Fallo Mazzeo (CSJN, 2007): resumen, sumario y texto completo

Buenos Aires, 13 de julio de 2007.

Vistos los autos: "''; M.2334.XLII 'Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionali dad' y M.2335.XLII ''".

Considerando:

1°) Que la presente causa se ha iniciado por la presentación efectuada en forma conjunta por Sara de Castiñeiras, Iris Pereyra de Avellaneda, Floreal Avellaneda; Juan Manuel Castiñeiras y Ana María Astudillo, juntamente con sus representantes letrados y Alicia Palmero, en representación de la Liga Argentina por los Derechos Humanos, quienes solicitaron la declaración de inconstitucionalidad del decreto 1002/89, mediante el cual el Poder Ejecutivo N acional indul tó, entre otros, a Santiago Omar Riveros, por los hechos a él imputados en la ex causa 85 de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín (fs. 1/6).

2°) Que el Juzgado Federal N° 2 de San Martín hizo lugar a la presentación, declarando la inconstitucionalidad del decreto 1002/89, y dispuso privar de efectos, dentro de las actuaciones principales, la totalidad de actos y resoluciones dictadas como consecuencia del decreto mencionado.

Fundó su decisión en diversas consideraciones y en los ar ts.

16, 18, 29, 31, 75 inc. 22, 99 inc. 5 °, 109, 116 y 118 de la Constitución Nacional.

3°) Que dicho pronunciamiento fue apelado por el abogado defensor de Santiago Omar Riveros, con fundamento, entre otros, en que la excepción de cosa juzgada en relació n al sobreseimiento dictado a fs. 1553 se encontraba firme (fs.

68/70 y 114/129).

4°) Que la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, acogió el recurso de la defensa con sustento en que ese tribunal ya se había expedido en la causa 85 acerca de la val idez del indulto presidencial. Entre otras ponderaciones señaló que el indulto era un acto privativo del presidente de la República, una potestad discrecional que podía concederse incluso a los procesados. Agregó que aunque la solución de autos pudiera pre sentarse como repudiable desde el punto de vista estrictamente moral, ni el alcance otorgado al marco normativo vigente al momento de dictarse el indulto, ni los elementos incorporados referentes al nuevo contexto internacional jurídico del país, tenían r elevancia para revisar los efectos derivados de la vigencia y aplicación de aquél, ya que generó derechos en cabeza de sus beneficiarios,cuya si tuación habría quedado entonces consolidada. Invocó además lo decidido por la Corte Suprema en los casos publi cados en Fa llos:

313:1392, 1398; 315:2421 (fs. 131/139).

5°) Que apelado dicho pronunciamiento, por distin tos grupos de querellantes, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal se pronunció por la inconstitucionalidad del decreto de indulto 1002/ 89.

Para así decidir rechazó la supuesta afectación del principio del juez natural alegada por la defensa, y conside ró incompetente a la Justicia Militar para resolver el sub lite .

Para ello citó el precedente de esta Corte in re : "Vi dela, Jorge Rafael s / incidente de excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción", de Fallos: 326:2805 y el publicado en Fallos: 323:2035. También desestimó la falta de acción de los querellantes Cinvocada por la defensa de Riveros C con sustento en el pronunciamiento de e sta Corte en la causa "Ha gelin, Ragnar Erland" (Fallos: 326:3268); así como en el caso "Velásquez Rodríguez" de la Corte Interamericana (sentencia CIDH Serie C N° 7, del 21 de julio de 1989).

En cuanto al fondo de la cuestión Centre otras exhaustivas c onsideraciones C el a quo recordó que la reforma constitucional de 1994 acordó jerarquía constitucional a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Hum anos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internaci onal sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). Señaló que si bien el decreto de indulto 1002/98 fue dictado con anterioridad al reconocimien to de la jerarquía constitucional de tales instrumentos internacionales, lo cierto era que tratándose de delitos de lesa humanidad, no existían limitaciones a su juzgamiento en tiempo y espacio, y tampoco podía concederse indultos o dic tarse leyes de prescripción que impidan su juzgamiento y con dena.

Citó para ello jurisprude ncia de la Corte Europea de Derechos Humanos.

Puso de relieve, además, la relevancia en la vigencia cronológica de estos principios internacionales, tanto de la Carta del Tribunal Internacional de Nüremberg de 1945; de la resolución 95 de la Asamblea Ge neral de las Naciones Uni das del 11 de diciembre de 1946; de los principios 4 ° y 6 ° de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante resolución 2391 del 26 de noviembre de 1968.

Destacó, además, la evolución del derecho de gentes y su vinculación al principio del ius cogens . Mencionó las cuatro convenciones de Ginebra de l 12 de agosto de 1949 ratificadas por nuestra República mediante ley 14.467. Analizó el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, creado por el Consejo de Seguridad en virtud del Capítulo VII de la Car ta de las Naciones Unidas, la resolución 827/ 93 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que adoptó el Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex -Yugoslavia a part ir de 1991 y el Preámbulo del Estatuto de Roma de la Cor te Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998 Cley 25.390 C instaurando medidas tendientes a que "los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto" "no queden sin castigo", de manera de "poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a con tribuir así a la prevención de nuevos crímenes".

Señaló la preexistencia Cy preeminencia C de los fundamentales derechos del hombre sobre la conformación d el Estado. Concluyó que todos estos derechos son una emanación del concepto de vida y resultan por tanto inherentes al ser humano, y que la expectativa de goce y la obligación de los Estados de garantir su plena vigencia nace con la persona misma, y que po r ello la introducción expresa de los pactos y convenciones incorporados en el marco del art. 75, inc. 22 de la Carta Magna, no puede ser considerado como el producto de un acordar o un otorgar, sino como un reconocimiento de derechos y libertades fundame ntales cuyo origen es el del propio ser humano.

Expresó que ese marco jurídico es de aplicación directa al caso de autos, pues nuestro país desde la Constitución misma de 1853 y los códigos penales vigentes siempre incorporó en su legislación los princi pios fundamentales de derecho internacional y normas penales específicas bajo los cuales se sancionan los delitos de lesa humanidad.

Citó además la causa "Simón" (Fallos: 328:2056) resuelta por esta Corte. A la luz de lo expresado, concluyó que la Constit ución Nacional de 1853 reconoció la supremacía de ese derecho de gentes y en ese acto lo incorporó directamente con el consiguiente deber de su aplicación por los tribunales, respecto a los crímenes aberrantes para quienes los hayan cometido en el ámbito de cualquier jurisdicción.

Destacó, además, que el decreto en cuestión fue dictado con posterioridad a la aprobación de nuestro país de algunos de los pactos internacionales, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención para la Prevención y Sanción del Deli to de Genocidio, y recordó además que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados aprobada por ley 19.865, confiere prima cía al derecho convencional internacional sobre el derecho interno.

Consideró que en el presente caso no podía ser controvertido que los hechos que se pretenden investigar encuadran en afecciones fundamentales a la persona calificables como de "lesa hu manidad". Citó el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al decidir en el caso "Barrios Altos", y señaló que el decreto 1002/89, implicaba un obstáculo para la efectiva investigación y dilucidación de responsabilidades por los hechos q ue dieron origen a la causa 85 de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, caratulada "Riveros, Santiago Omar s/ privación ilegal de la libertad", que colisionaba de manera manifiesta y frontal con los derechos expresados en los arts. 1, 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Así las cosas, sostuvo que la solución que mejor realiza el valor justicia, resulta de acordar a víctimas, familiares y sociedad, el acceso a la jurisdicción a los efectos de que se investiguen los graves hechos Ccalificados de lesa humanidad C que motivaron las actuaciones, garantizan do a las partes sometidas a esa jurisdicción, como en todo proceso, el pleno respeto de sus derechos constitucionales para que en esas condiciones se establezcan las responsa bilidades penales que puedan corresponder (fs. 143/173).

6°) Que contra el pronunciamiento de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, la defensa técnica de Santiago Omar Riveros dedujo recurso extraordinariofederal en los términos del art. 1 4 de la ley 48 (fs. 247/271).

En su escrito señala que la resolución impugnada es definitiva, toda vez que la apelación del art. 14 de la ley 48 procede no sólo contra las sentencias definitivas en el sentido estricto, sino también contra las que sin serlo formalmente ocasionan un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior.

Se agravia de que se ha violado la garantía de juez natural, dado que los hechos que se le atribuyen sucedieron dentro de un contexto de guerra, situación que habilitaba sólo a la jurisdicción militar para resolverlos. Señala que la mera remisión que hizo el a quo al precedente de esta Corte publicado en Fallos: 323:2035 "Cristino Nicolaides y otros", para resolver el tema de la competencia, implicó des conocer que aquí s e trata de un supuesto diferente al allí resuelto.

Denuncia, además, la violación del principio inmutable de la cosa juzgada, al decretarse la inconstitucionalidad del decreto 1002/89, pues el control de constitucionali dad sobre tal norma ya se había ejercido en la presente causa por parte de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, que se había expedido sobre la legitimidad de dicho decreto para resolver la excepción opuesta y sobreseer al imputado el 10 de noviembre de 1989. Recordó que la cos a juzgada, confor me nuestro ordenamiento procesal, solamente puede ser atacada mediante un recurso de revisión, y que la misma está amparada incluso por los tratados internacionales. Indica que la declaración de inconstitucionalidad implicó además violar otra garantía de jerarquía constitucional que es aquella que prohíbe el doble juzgamiento ( ne bis in idem ).

Sobre tales premisas considera que la declaración de inconstitucionalidad del decreto 1002/89 es nula por no estar autorizada por ninguna de las n ormas que integran nues tro sistema procesal penal. Tacha además al pronunciamiento del a quo de arbitrario porque omitió individualizar la norma procesal o cláusula constitucional violada.

En cuanto al indulto, señala además, que ni la Constitución Nacio nal ni los tratados incorporados en la reforma del año 1994, prohíben tal facultad presidencial para delitos de lesa humanidad. Cita distintos precedentes internacionales que indultaron a sujetos condenados por crímenes análogos a los que se imputan en e sta causa.

En cuanto a la calificación de los delitos imputa dos como crímenes de lesa humanidad, señala que esa clase de crímenes se cometen contra una población civil, circunstancia ésta que no se dio en el caso argentino, toda vez que el objetivo fij ado por el Estado habría sido el aniquilamiento del terrorismo mediante una orden expresa impartida por el go - bierno constitucional en el año 1975. En este sentido, diferencia el caso "Arancibia Clavel" (Fallos: 327:3312) Cdeclarado imprescriptible por l a Corte C el que sin duda constituía un delito de lesa humanidad, pues en Chile no hubo una guerra contra el terrorismo sino una persecución político -ideológica mediante la comisión de delitos que, por sus fines, fueron correctamente calificados de lesa hum anidad. Idénticas características tendrían los delitos cometidos en nuestro país por la "Triple A" mediante las amenazas de muerte vertidas en el año 1975, en pleno gobierno constitucional. Después de reproducir la Directiva 1/75 del Consejo de Defensa, la defensa insiste en que no hubo ningún ataque generalizado o sistemático contra la población civil, por lo cual estimó que, en los casos de delitos individualmente cometidos durante las operaciones de guerra, no cabe el calificativo de lesa humanidad, sino el de delitos comunes. Señala además que no es admisible utilizar principios ius naturalistas para descono cer el derecho positivo.

Finalmente considera que las acciones penales nacidas de los hechos investigados en la causa han prescripto conforme a lo previsto en el art. 339 del Código Procesal Penal. Señala que los imputados de la causa denominada 13 se beneficiaron con la prescripción de la acción, situación que implica la violación de la garantía de igualdad.

7°) Que respecto a la violación de l a garantía del juez natural que invoca la defensa con sustento de que el imputado debió ser juzgado dentro del ámbito de la justicia castrense, más allá de las razones expuestas por el señor Procurador General para declarar formalmente inadmisible la apela ción federal, esta Corte se ha expedido sobre idénticos agravios en el precedente "Videla" (Fallos: 326:2805). Además la intervención de la justicia civil para este tipo de proce - sos responde al compromiso asumido por el Estado argentino al incorporar la C onvención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, cuyo art. 9 establece que para tales delitos "sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en part icular militar" (ver en este sentido voto de los jueces Petracchi y Maqueda, respectivamente en Fallos: 326:2805).

Que respecto a esta cuestión la Corte Interamerica na ha sostenido "que en un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, sólo se debe juzgar a militares por la comisión de delito s o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar" (caso "Palamara Iribarne" sentencia del 22 de noviembre de 2005. CIDH, Serie C N° 135, párr. 124; caso de la "Masacre de Mapiripán", CIDH, Serie C N° 134, 15 de sep tiembre de 2005, parr. 202; y caso "19 Comerciantes",Serie C N° 109, 5 de julio de 2004, párr. 165.) Por tales razones corresponde desestimar los agravios del recurrente sobre este punto.

8°) Que, en lo que se refiere a los restantes agravios p lanteados, si bien es doctrina del Tribunal que las resoluciones cuya consecuencia sea la obligación de seguir sometido a proceso criminal no reúnen, por regla, la calidad de sentencia definitiva a los efectos del art. 14 de la ley 48, de tal principio cor responde hacer excepción en los casos en los que dicho sometimiento podría provocar un gravamen de insuficiente, imposible o tardía reparación ulterior. Entre estas excepciones corresponde incluir el caso de autos, en tanto el recurso se dirige a lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido por esta Corte (Fallos:

308:1678; 310:360; 311:67; 314:377; 316:687, entre muchos otros); y ese derecho federal sólo es susceptible de tutela inmediata, porque la garantía no veda únicamente la aplica ción de una nueva sanción por el mismo hecho anteriormente perseguido, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por e l mismo hecho (Fallos: 314:377 y sus citas).

9°) Que, en cuanto a lo sustancial de la cuestión, referente a la interpretación adecuada de los delitos de lesa humanidad, cabe señalar que esta Corte los ha definido y examinado exhaustivamente en los preced entes "Arancibia Clavel" (Fallos: 327:3312) y "Simón" (Fallos: 328:2056) a cuyas consideraciones cabe remitirse ( in re : Fallos: 327:3312 y 328:2056, considerandos 50 a 54 del juez Maqueda; 14 del voto del juez Zaffaroni; 31 de la jueza Highton de Nolasco; 13 del juez Lorenzetti; 10 de la jueza Argibay).

Que por las razones allí invocadas la caracterización que el recurrente reclama para los delitos investigados en el sub lite no puede encontrar favorable acogida, habida cuenta de que Ccomo lo señala el señor Procurador General C sus apreciaciones constituyen meras disquisiciones de índole histórica política. En efecto, ellas no suponen ninguna argumentación que fundamente una distinción jurídica entre los crímenes que se denuncian en el presente caso, y los que dieron lugar a las sentencias emitidas por esta Corte. Por ello, las consideraciones allí formuladas para atribuir a tales hechos la naturaleza de crímenes de lesa humanidad, deben trasladarse de manera indefectible a los imputados en este proceso ("Arancibia Clavel" en Fallos: 327:3312 y "Simón" en Fallos: 328:2056).

10) Que, sobre la base de tal premisa, cabe tener presente que el derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, en diversos t ratados y documentos prescri be la obligaci ón por parte de toda la comunidad internacio nal de "perseguir", "investigar" y "sancionar adecuadamente a los responsables" de cometer delitos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos.

11) Que corresponde ahora, preliminarmente, esclare cer por qué tales obligaciones derivadas del derecho internacional resultan de aplicación perentoria en la jurisdicción argentina.

En tal sentido cabe recordar que la Carta de la ONU marca el nacimiento de un nuevo derecho internacional y el final del v iejo paradigma del modelo de Wesfalia difundido tres siglos antes tras el final de la anterior guerra europea de los treinta años. El derecho internacional se transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema práctico, basado en tratados bilaterales inter pares , y convirtiéndose en un auténtico ordenamiento jurídico supraestatal: ya no es un simple pactum asociationis , sino además, un pactum subiectionis . En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de derecho internacional no solo los Estados, sino t ambién los indivi duos y los pueblos (Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías: la ley del más débil, Madrid, Ed. Tro tta, 1999, pág. 145; en si milar sentido ver también Lea Brilmayer, International Law in American Courts: A Modest Proposal, 100 The Yale Law Journal, 2277, 2297; 1991 y el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos referente al efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Dere chos Humanosarts. 74 y 75, Opinión Consultiva OC -2/82, Serie A N° 2, del 24 de septiembre de 1982, párrafo 29).

12) Que desde esta perspectiva de la protección de los derechos humanos, el primer parágrafo del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 ha postulado el recon ocimiento de la dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Asimismo, el art. 1 dispone que todos los seres humanos nacen libres e iguales en digni dad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Las cláusulas concernientes a la protección de los derechos humanos insertas en la Declaración se sustentan, además, en la Carta de las Naciones Unidas que en su art. 55, inc. c, dispo ne que dicha organización promoverá el respeto universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y en su art. 56 prescribe que todos los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos consignados en el art. 55. Tales disposiciones impo nen la responsabilidad, bajo las condiciones de la Carta, para cualquier infracción sust ancial de sus disposiciones, especialmente cuando se encuentran involucrados un modelo de actividad o una clase especial de personas (conf. Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, Claren don Press, 1966, pág. 463).

13) Que estas dec laraciones importaron el reconocimiento de los derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado. Esta necesaria protección de los derechos humanos, a la que se han comprometido los estados de la comunidad universal, no se sustenta en nin guna teoría jurídica excluyente. En realidad, sus postulados sostienen que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que son universalmente válidos, independientem ente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos o indivi duos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas. La universalidad de tales derechos no depende pues de un sistema positivo o de su sustento en un derec ho natural fuera del derecho positivo (conf. Car los Santiago Nino, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Buenos Aires, Ed. Paidós, 1984, pág. 24).

Esta concepción del derecho internacional procura excluir ciertos actos criminales del eje rcicio legítimo de las funciones estatales (Bruno Simma y Andreas L. Paulus, The responsibility of individuals for human rights abuses in internal conflicts: a positivist view, 93 American Journal of Internacional Law 302, 314; 1999) y se fundamenta, esen cialmente, en la necesaria protección de la dignidad misma del hombre que es reconocida en la declaración mencionada y que no se presenta exclusivamente a través del proceso de codificación de un sistema de derecho positivo tipificado en el ámbito intern acional.

14) Que la importancia de esa tradición jurídica fue recogida por el art. 102 de la Constitución Nacional (el actual art. 118). La especial atención dada al derecho de gentes por la Constitución Nacional de 1853 derivada en este segmento del proy ecto de Gorostiaga no puede asimilarse a una mera remisión a un sistema codificado de leyes con sus correspondientes sanciones, pues ello importaría trasladar ponderaciones y métodos de interpretación propios del derecho interno que son inaplicables a un sistema internacional de protección de derechos humanos. En efecto, desde sus mismos orígenes se ha considerado que la admisión de la existencia de los delitos relacionados con el derecho de gentes dependía del consenso de las naciones civilizadas, sin pe rjuicio, cla ro está, de las facultades de los diversos estados nacionales de establecer y definir los delitos castigados por aquel de recho (ver en tal sentido Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States, Boston, Hilliard, Gray and Company, 1833, Vol III, cap. XX, 1154 a 1158; también James Kent, Commentaries on American Law, Vol. I, parte I, New York, Halsted, 1826, especialmente caps. I, II y IX).

Cabe agregar que la positivización de los derechos humanos en el derecho internacion al, como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena par te del sentido práctico del clásico debate entre positivismo y jusnaturalismo (considerando 18 del voto del juez Lorenzet ti in re : "Simón" CFallos: 328:2056 C).

15) Que, por consiguiente, la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución Nacional permite considerar que existe un sistema de protección de derechos que resulta obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las v incula y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius cogens .

Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad, incluso en épocas de guer ra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación expresa ( in re : "Arancibia Clavel" CFallos: 327:3312 C considerandos 28 y 29 de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco; 25 a 35 del juez Maqueda y considerando 19 del juez Lorenzetti en "Simón").

16) Que es posible señalar que existía, a la fecha de comisión de los actos precisados, un orden normativo for - mado por tales convenciones y por la práctica consuetudinaria internacional, que consideraba inadmisible la comisión de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos debían ser castigados por un siste ma represivo que no necesariamente se adecua ra a los princi pios tradicionales de los estados nacionales para evitar la reiteración de tales aberrantes crímenes (considerando 57 del voto del juez Maqueda in re : "Arancibia Clavel" CFallos:

327:3312 C).

17) Que tales principios se vieron fortificados y cristalizados, entre otros tratados, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establecían los mismos principios, proclamando derechos básicos de las personas y deberes de los Estados para respetarlos.

18) Que la integración entre estos principios recibidos por la comunidad internacional para la protección de los derechos inherentes a la persona con el sistema normativo de punición nacional, fue una de las pautas básica s sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994 a incorporar los trata dos internacionales como un orden equiparado a la Constitu ción Nacional misma (art. 75, inc. 22). En efecto, allí se señal ó expresamente que lo que se pretendía establecer "es una política constitucional, cual es la de universalizar los derechos humanos, reconocer los organismos supranacionales de solución de conflictos como lo son la Comisión Interamericana de Derechos Human os y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y promover opiniones consultivas de la Corte Interamericana, para que informe sobre el alcance de las normas consagradas en el Pacto, así como también sobre leyes y disposiciones conforme a sus propias res oluciones para asegurar que estén en armonía..." (Convencional Alicia Oliveira en la 220 Reunión, 30. Sesión ordinaria del 2 de agosto de 1994 de la Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, T.

III, pág. 2861).

19) Que así la reforma constituci onal de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones. Sus normas son claras, en el sentido de aceptar como principio ya existente en ese mo men to, la responsabilidad de los estados al haber dado jerarquía constitucional Centre otros C a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

20) Que la preeminencia de los tratados sobre las leye s ya había sido sostenida por esta Corte con anterioridad en el caso "Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492) por ello allí sostuvo que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamerican a de Derechos Humanos. Se trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la , a los efectos de resguardar l as obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.

21) Que, por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que "es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al impe rio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos". En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana so bre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C N° 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, pará graf.

124).

22) Que corresponde ah ora examinar el modo en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado las obligaciones de los estados respecto de los deberes de investigación y de punición de delitos aberrantes. En este senti do, el mencionado tribunal ha señalado en reit eradas ocasio nes que el art. 25, en relación con el art. 1.1. de la Con vención Americana, obliga al Estado a garantizar a toda per sona el acceso a la administración de justicia y, en particu lar, a un recurso rápido y sencillo para lograr, entre otros r esultados, que los responsables de las violaciones de los derechos humanos sean juzgados y obtener una reparación del daño sufrido.

En particular ha impuesto las siguientes obligaciones:

1° El principio general que recae sobre los estados de esclarecer lo s hechos y responsabilidades correspondientes que debe entenderse concretamente como un deber estatal que asegure recursos eficaces a tal efecto (CIDH - "Velásquez Rodríguez", Serie C N° 4, 29 de julio de 1988, considerandos50 a 81);

2° Deber de los esta dos de garantizar los derechos de acceso a la justicia y de protección judicial (CIDH - "Loayza Tamayo", Serie C N° 33, del 17 de septiembre de 1997, considerando 57 y CIDH - "Castillo Páez", Serie C N° 43, del 27 de noviembre de 1988, considerando 106);

3° La obligación de identificar y sancionar a los auto res intelectuales de las violaciones a los derechos humanos (CIDH - "Blake", Serie C N° 48, del 22 de enero de 1999, con siderando

61);

4° La adopción de las disposiciones de derecho interno que sean n ecesarias para asegurar el cumplimiento de la obli gación incluida en el art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Loayza Tamayo", CIDH - Serie C N° 42, del 27 de noviembre de 1998, considerando 171; "Blake", conside rando 65; "Suárez Rose ro", CIDH - Serie C N° 35, del 12 de noviembre de 1997, considerando 80; "Durand y Ugarte", Serie C N° 68, del 16 de agosto de 2000, considerando 143);

5° La imposición de los deberes de investigacióny san ción a los responsables de serias violaciones a l os derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones ("Villagrán Morales", CIDH - Serie C N° 63, del 19 de noviembre de 1999, considerandos 225 y 226; "Velásquez Rodríguez", Serie C N° 1, 29 de julio de 1988, párr. 176);

6° La obligación de los estado s miembros de atender a los derechos de las víctimas y de sus familiares y que los delitos de desaparición y muerte sean debidamente investiga dos y castigados por las autoridades ("Blake", Serie C N° 36, 24 de enero de 1998 párr. 97; "Suárez Rosero", cons iderandos 107 y 108, 12 de noviembre de 1997; "Durand y Ugarte", Serie C N° 68, 16 de agosto de 2000, considerando 130; "Paniagua Morales", CIDH, Serie C N° 37, del 8 de marzo de 1998, consi derando 173;

"Barrios Altos", párr. 42, 43, y 48).

23) Que ya en el caso "Barrios Altos" la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró " inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y s anción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocid os por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos " (CIDH - Serie C N° 75, Caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001, párr. 41). Por su parte el juez García Ramírez, en su voto concurrente, señaló que las "disposiciones de olvido y perdón no pueden poner a cubierto las más severas violacio nes a los derechos humanos" (párr. 11).

En este mismo sentido, pero más enfáticamente en el caso "Almonacid", la Corte Interamericana señaló que los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violenc ia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad i nternacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Agregó que por ello los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpa bles, castigadas.

Señaló que por ello los Estados no adoptarán medi das legislativas ni tomarán med idas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad (Caso Almona cid Arellano y otros. CIDH - Serie C N° 154, sentencia del 26 de septiem bre del 2006).

24) Que, por su parte, la Comisión Interamericanade Derechos Humanos, ya en el informe 28/92 sostenía que el hecho de que los juicios criminales por violaciones de los derechos humanos Cdesapariciones, ejecuciones sumarias, tor turas, secuestros C cometidos por miembros de las Fuerzas Ar madas hayan sido cancelados, impedidos o dificultados por las leyes 23.492, 23.521 y el decreto 1002/89, resulta violatorio de los dere chos garantizados por la Convención, y consideró que tales disposiciones resultan incompatibles con los arts. 1, 8, y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Informe 28/92, casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina del 2 de octubre de 1992).

25) Que, en consecuencia, de aquellas consideraciones surge que los estados nacionales tienen la obligación de evitar la impunidad. La Corte Interamericana ha definido a la impunidad como "la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana" y ha señalado que "el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponible s ya que la impunidad propicia la repeti ción crónica de las violaciones de derechos humanos y la to tal indefensión de las víctimas y sus familiares" (conf. ca sos Castillo Páez, Serie C N° 43, párrafos 106 y 107 y Loayza Tamayo, Serie C N° 42, párrafos 1 69 y 170, ambos del 27 de noviembre de 1998).

En términos análogos a los tratados aquí examinados se expide la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, aprobada el 20 de abril de 1989.

26) Que, del mismo modo, dentro del ámbito de las Naciones Unidas la Convención contra la Tortura y Otros Tra tos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en su Preámbulo menciona de manera expresa "...la obligación que incumbe a los estados en virtud de la Carta [de las Naciones Unidas], en particu lar del artículo 55, de promover el respeto univer sal y la observancia de los derechos humanos y libertades fundamentales, y en su articulado impone a los estados el deber de perseguir esa clase de delitos e imponer penas adecuadas (4.2)" (considerando 2 2 del voto de la jueza Highton de Nolasco in re : "Simón" CFallos: 328:2056 C).

Tal Convención fue suscripta en el año 1984, y el 24 de septiembre de 1986 el gobierno argentino depositó en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el ins trumento de ratificación, o sea que el decreto 1002/89 fue dictado con posterioridad a la entrada en vigencia de tal Convención.

El Comité contra la Tortura también se ha expedido en contra de las medidas de impunidad en la Argentina (Comunicaciones 1/1988; 2/1988; 3/1988), y en recientes preceden tes ha recordado su jurisprudencia según la cual los Estados Partes tienen la obligación de sancionar a las personas consideradas responsables de la comisión de actos de tortura, y que la imposición de penas menos severas y la concesión del indulto son incompatibles con la obligación de imponer penas adecuadas ("Sr. Kepa Urra Guridi v. Spain", Comunicación N° 212/2002, U.N. Doc. CAT/C/34/D/212/2002 [2005]).

27) Que, por su parte, el Comité de Derechos Humanos, creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, específicamente al referirse al caso argentino sostuvo que la ley de punto final y de obediencia debida y el indulto presidencial de altos oficiales militares, son contrarios a los requisitos del Pa cto, pues niegan a las vícti mas de las violaciones de los derechos humanos, durante el período del gobierno autoritario, de un recurso efectivo, en violación de los arts. 2 y 9 del Pacto (Comité de Derechos Humanos, Observaciones Finales del Comité de Der echos Huma nos:

Argentina, 5 de abril de 1995, CCPR/C/79/Add. 46; A/50/ 40, párr. 144 -165). También ha señalado que pese "a las medi das positivas tomadas recientemente para reparar injusticias pasadas, incluida la abolición en 1998 de la Ley de obedien ci a debida y la Ley de punto final,...Las violaciones graves de los derechos civiles y políticos durante el gobierno mili tar deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuicia miento de sus autores" (Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina. 3 de noviembre de 2000 CCPR/CO/ 70/ARG).

28) Que las consideraciones expuestas, derivadas de los tratados internacionales, de la jurisprudencia y recomendaciones de sus organismo s interpretativos y de monitoreo, han llevado a este Tribunal, a través de diversos pronunciamientos, a reconocer el carácter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad ("Arancibia Clavel", Fallos: 327:3312); a declarar la inconstitucionalidad de l as leyes de obediencia debida y punto final ("Simón", Fallos: 328:2056); a reconocer el derecho a la verdad sobre los hechos que implicaron graves violaciones de los derechos humanos ("Urteaga", Fallos: 321:

2767); a otorgar rol protagónico de la víctima en este tipo de procesos ("Hagelin", Fallos: 326:3268); y también a re plantear el alcance de la garantía de cosa juzgada compatible con los delitos investigados ("Videla" Fallos: 326:2805).

29) Que ahora, en esa misma senda y en base al mis mo plexo norma tivo antes expuesto, producto de una hermenéu tica de normas y jurisprudencia nacional e internacional, le corresponde a esta Corte declarar la imposibilidad constitucional de indultar a autores y partícipes de esa clase de delitos, pues dicho acto de gob ierno conlleva de modo inescindible la renuncia a la verdad, a la investigación, a la comprobación de los hechos, a la identificaciónde sus auto res y a la desarticulación de los medios y recursos eficaces para evitar la impunidad.

30) Que el art. 99 d e la Constitución Nacional Cprevisto anteriormente en el inc. 6 ° del art. 86 C establece que "El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones... inc. 5 °) Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados".

El indulto, por sus orígenes, la razón que lo informa y los antecedentes históricos y de doctrina, importa la indulgencia, la clemencia, la gracia, el p erdón social, ejercido por el órgano del jefe del Estado, a favor de aquellas personas a cuyo respecto las leyes penales, en su aplicación a casos concretos, resultan de una severidad imprevista y desproporcionada. Es un supremo recurso destinado a remedi ar los errores inevitables de los jueces y a mitigar las sanciones. En muchos casos, el Poder Judicial ponía en conocimiento al Poder Ejecutivo de aquellas causas donde se había generado una situación que ameritaba ponderar el ejercicio del indulto (ver F allos: 3:87, año 1866; 29:330 año 1886, entre otros).

De los libros de Fallos de este Tribunal, surge un histórico debate jurisprudencial Cque también se había dado en la doctrina C referente a si la facultad de indultar sólo puede ser utilizada respecto de personas previamente condena das o si se extendía también a los procesados sin condena (ver Fallos:

6:227; 120:19; caso "Ibáñez", Fallos: 136:244; 165:199;

315:2421; 323:2648).

31) Que lo cierto es que los delitos que implican una violación de los más elementales principios de conviven cia humana civilizada, quedan inmunizados de decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que debe disponer el Estado para obtener el castigo.

Por ello trat ándose el sub lite de la investigación de esa clase de delitos, cualquiera sea la amplitud que tenga el instituto del indulto, él resulta una potestad inoponible para este tipo de proceso, pues para el supuesto que se indultara a procesados partícipes de cometer delitos de lesa humanidad, ello implicaría contravenir el deber internacional que tiene el Estado de investigar, y de establecer las responsabilidades y sanción; del mismo modo, si se trata de indultos a condenados, igualmente se contraviene el d eber que tiene el Estado de aplicar sanciones adecuadas a la naturale za de tales crímenes.

Por tal razón, resulta inocuo para la resolución del caso que hoy esta Corte entre a analizar si la facultad de indultar prevista en el art. 99 de la Constitución Nacio nal abarca a los procesados o no, o si tiene características similares a la amnistía o no, pues en definitiva dicha potestad del Poder Ejecutivo, así como las amnistías, quedan reservadas para delitos de distinta naturaleza que los que se investiga n en el sub lite .

Por esas mismas razones, resulta innecesario dilu - cidar ahora si el objetivo que reserva nuestra Carta Magna al indulto es compatible con los fundamentos de carácter general esgrimidos en el decreto 1002/89 referentes a la supuesta nece sidad de adoptar medidas que generaran las condiciones propicias para alcanzar la concordia, el mutuo perdón, la reconciliación, pacificación y la unión nacional.

32) Que, en síntesis, al momento de la promulgación del decreto 1002/89 existía un doble orde n de prohibiciones de alto contenido institucional que rechazaba toda idea de impunidad respecto de los Estados Nacionales. Por un lado, un sistema internacional imperativo que era reconocido por todas las naciones civilizadas y, por otra parte, un sistema internacional de protección de los derechos humanos constituido, entre otros, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

De este modo, la decisión de cerrar los procesos criminales cerce nó las obligaciones internacionales destina das a comprobar los delitos denunciados, de identificar a sus autores, cómplices y encubridores, y de imposición de las sanciones correspondientes, así como el derecho de las víctimas a un recurso eficaz para lo grar tal cometido.

33) Que desde esta perspectiva resulta claro que las garantías constitucionales de cosa juzgada y ne bis in idem , invocadas por los imputados en su defensa, tienen una dimensión que requiere algunas precisiones.

Cabe recordar que la gara ntía de la cosa juzgada ha sido reconocida por nuestros tribunales como una derivación implícita de diferentes cláusulas de la Constitución Nacio nal.

Hoy, además, está expresamente prevista en los arts. 8. inc. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14 inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí ticos.

La Corte, al referirse a dicha garantía ha sosteni do que "la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, en la medida que constituye un presupuesto ineludible de la segur idad jurídica, es exigencia de orden público, siendo el respeto de la cosa juzgada uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta nuestro sistema constitucional" (Fallos: 312:122; 313:904, 1297). Sin embargo, dicho principio ha estado sujeto a algunas excepciones. Entre otras razones, el Tribunal entendió que la afectación a "...la seguridad jurídica, propia de las sentencias firmes...no debe ceder a la razón de justicia" (Fallos: 254:320); y que es conocido el principio conforme con el cual son revisables las sentencias fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación. Y que no puede invocarse tal garantía cuan do "...no ha habido un auténtico y verdadero proceso judi cial, ni puede aceptarse que, habiendo sido establec ida la institución de la cosa juzgada para asegurar derechos legíti mamente adquiridos, cubra también aquellos supuestos en [que] los que se reconoce que ha mediado sólo un remedo de jui cio..." (Fallos: 279:54, entre otros).

Cabe tener presente además qu e la cosa juzgada se dirige a lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal (Fallos: 315:2680). Así, ambas garantías se encuentran íntimamente interrelacionadas en cuanto a su objeto y fin.

34) Que respecto de la prohibició n a la doble persecución penal, la jurisprudencia de la Corte ha sido inspirada en la de su par norteamericana (Fallos: 299:221; dicta men del señor Procurador General en Fallos: 298:736). Ello lo fue incluso al definir su objeto que es "impedir que el E sta do, con todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un supuesto delito, some tiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad" (Fa llos:

298:7 36).

35) Que, lo cierto es que, más allá de cuáles son los contornos precisos de la garantía que prohíbe el doble juzgamiento respecto de delitos comunes, en el derecho humanitario internacional los principios de interpretación axiológicos adquieren ple na preeminencia, tanto al definir la garantía del ne bis in idem como la cosa jugada.

Ello así en la medida en que tanto los estatutos de los tribunales penales internacionales como los principios que inspiran la jurisdicción universal, tienden a asegurar que no queden impunes hechos aberrantes. Por ello, sin per juicio de dar prioridad a las autoridades nacionales para llevar a cabo los procesos, si tales procesos locales se transforman en subterfugios inspirados en impunidad, entra a jugar la jurisdicci ón subsidiaria del derecho penal interna cional con un nuevo proceso.

En efecto, por ello el Estatuto de la Corte Penal Internacional otorga un carácter acotado a la cosa juzgada. En efecto en su art. 20 señala que el tribunal internacional entenderá igua lmente en aquellos crímenes aberrantes, cuando el proceso llevado a cabo en la jurisdicción local tuviera como finalidad sustraer de su responsabilidad al imputado, o el proceso no haya sido imparcial o independiente, o hubiera sido llevado de un modo tal que demuestre la intención de no someter al acusado a la acción de la justicia.

Por su parte el Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, expresa que la persona que ha sido juzgada ante un tribunal nacional por actos que constituyan seri as violaciones al derecho internacional humanitario, pue de ser subsecuentemente juzgado por el tribunal internacional cuando los actos por los cuales ha sido juzgado fueron cali - ficados como delitos comunes, o cuando el proceso ante el tribunal nacional n o fue imparcial o independiente y fue preparado para proteger al acusado de su responsabilidad internacional o la investigación no fue diligente ( http://www.un. org/icty/basic/statut/ stat2000.htm ).

En idénticos términos se expresa el art. 9 de Statute o f the Internacional Tribunal of the Ruanda ( http://www. un. org/ictr/statute.html ).

A similares consideraciones arriba The Princeton Principles on Universal Jurisdiction al regular los alcances de la garantía contra la múltiple persecución en crímenes de le sa humanidad (art. 9 °).

Es de público conocimiento que ciudadanos argenti nos han puesto en marcha la jurisdicción extranjera para ob tener condenas que no podían reclamar en la jurisdicción na cional, que hubo condenas en el extranjero, y que han mediado pedidos de extradición por esos crímenes, es decir, el prin cipio universal, que era una mera posibilidad potencial, con posterioridad...comenzó a operar en forma eficiente y creciente (considerando 32) del voto del juez Zaffaroni in re "Simón" CFallos: 3 28:2056 C).

36) Que, finalmente cabe reiterar que "a partir de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso 'Barrios Altos' CIDH - Serie C 75, del 14 de marzo de 2001, han quedado establecidas fuertes restricciones a las posibilida des de invocar la defensa de cosa juzgada para obstaculizar la persecución penal respecto de conductas como [las aquí investigadas]" (considerando 12 del voto del juez Petracchi en "Videla"; considerando 16 del voto del juez Maqueda en "Videla").

Recien temente, todos estos principios han sido ratificados por el mencionado tribunal interamericanoal seña lar que:

"En lo que toca al principio ne bis in idem , aun cuando es un derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana, no es u n derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustra er al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada 'aparente' o 'fraudulenta'. Por otro lado, dicha Corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derech os de las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana, desplazan la protección del ne bis in idem ".

Finalmente resolvió que el Estado no podrá argumentar prescripción, irretroactividad de la ley penal, ni el principio ne bis in idem , así com o cualquier excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de su deber de investigar y sancionar a los responsables (caso "Almonacid", CIDH - Serie C N° 154, del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 154).

37) Que así los principios que, en el ámbi to nacional, se utilizan habitualmente para justificar el instituto de la cosa juzgada y ne bis in idem no resultan aplicables respecto de este tipo de delitos contra la humanidad porque, "los instrumentos internacionales que establecen esta categoría de delitos, así como el consiguiente deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los responsables, no contemplan, y por ende no admiten, que esta obligación cese por el transcurso del tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de medidas que disuel van la posibilidad de reproche..." (voto de la jueza Argibay in re : "Simón" CFallos: 328:2056 C).

38) Que si bien la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional que impone a la Corte la mayor mesur a al ejer cer el elevado control de constitucionalidadde las leyes (Fallos:

311:394; 312:122, 1437, entre otros), lo cierto es que a través de tal decisión se pretende cumplir con el deber que tiene el Estado de organizar las estructuras del aparato guber namental a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los dere chos humanos (CIDH Serie C N° 7 "Velásquez Rodríguez").

Por tales razones esta C orte declara inconstitucional el decreto del Poder Ejecutivo 1002/89 que dispuso el indulto del aquí recurrente (arts. 18, 31, 75, inc. 22, 99, inc. 5, 118 de la Constitución Nacional; 1 °, 8.4 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Por ello se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia. Con costas. Notifíquese y devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (en disidencia) - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia parcial).

DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

Considerando:

1°) Que el presente incidente se inició a partir de la presentación conjunta efectuada por Sara de Castiñeiras, Iris Pereyra de Avellaneda, Floreal Avellaneda, Juan Manuel Castiñeiras, Ana María Astudillo Cjuntamente con sus representantes letrados C y Alicia Palmero, en representación de la Liga Argentina po r los Derechos Humanos. Los comparecientes solicitaron la declaración de inconstitucionalidad del decre to 1002/89, mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional in dultó, entre otros, a Santiago Omar Riveros por los hechos a él imputados en la causa 85 de la Cámara Federal de Apelacio nes de San Martín.

2°) Que el Juzgado Federal N° 2 de San Martín resolvió declarar la inconstitucionalidaddel decreto menciona do y privar de efectos, tanto en las actuaciones principales como en casos conexos, a la totalid ad de actos y resoluciones dictados en su consecuencia.

3°) Que dicho pronunciamiento fue apelado por la defensa de Santiago Omar Riveros, con fundamento en que el sobreseimiento dictado a fs. 1533 por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín se enc ontraba firme. Sostuvo el apelante que con el dictado de esa decisión se hizo, además, caso omiso de la jurisprudencia de la que en una causa idéntica a la presente rechazó un planteo de inconstitucionalidad sobre el mismo decreto, remarcando expresamente el respeto por la cosa juzgada (fs. 68/70 vta. del incidente de inconstitucionalidad).

4°) Que la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín resolvió acoger el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocar e l auto apelado. Para así decidir, el Tribu - nal de segunda instancia reiteró los fundamentos expresados en la antigua resolución de fs. 1533/1575 del principal, en la cual se había hecho lugar a la excepción de indulto dedu cida y sobreseído al procesado Ri veros. En tal oportunidad la cámara había destacado que: el indulto es un acto privativo del presidente de la República de naturaleza política e individual; que el decreto 1002/89 había sido dictado con todas las características propias del instituto en u so de las facultades jurídico políticas que al presidente le acordaba el art. 86, inc. 6, de la Constitución Nacional (actual art. 99, inc. 5); que la potestad de indultar es discrecional dentro de los límites de la norma invocada; que el juicio presiden cial sobre su oportunidad, conveniencia y alcance configura un objeto ajeno a la revisión judicial (con cita de Fallos:

220:730); que al haberse cumplido con el trámite esencial previsto en las disposiciones constitucionales vigentes, resultaba formalment e válido y que podía ser acordado tanto a condenados como a procesados. Agregó que con posterioridad a esa primigenia decisión, la declaró mal concedidos los recursos extraordinarios interpuestos (Fallos: 313:1392, 13 98).

Asimismo, remarcó que los efectos producidos por el decreto 1002/89 no pudieron ser cancelados por la posterior evolución en el derecho internacional de los derechos huma nos, toda vez que aquél "generó derechos en cabeza de sus beneficiarios, cuya situación quedó consolidada [por lo que] resulta[ba] en la actualidad jurídicamente irrevisable". En virtud de lo reseñado, la cámara concluyó que "a partir del dictado del indulto mediante el mecanismo constitucional pertinente, recepción y aplicación e n causa judicial respecto de persona determinada, y pleno reconocimiento de su constitucionalidad por el máximo órgano judicial del país, aquél se consolidó, de manera que no puede ahora desconocerse el derecho que generó para el beneficiario". La cámara subrayó que su primera decisión por la que rechazó la inconstitucionali dad del decreto 1002/89, se hizo lugar a la excepción de in dulto y se sobreseyó definitivamente al procesado Riveros en orden a los delitos imputados, adquirió firmeza con autoridad de cosa juzgada Carts. 443, inc. 5 ° y 454 del Código de Pro cedimientos en Materia Penal C y que, por lo tanto, no corres pondía rever ahora su operatividad.

En definitiva, la cámara reiteró en esta segunda oportunidad que el indulto cuestionado cumplió con el trámite esencial de validez que habilitó su dictado y tuvo control judicial suficiente, con intervención de los dos poderes del Estado Cejecutivo y judicial C en el ejercicio de sus respectivas competencias. Por lo demás, remarcó que a la primigenia de cisión en la que se afirmó la validez del indulto, se había arribado encontrándose vigentes varios instrumentos de derechos humanos, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Co nvención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, no considerándose el indulto en oposición a este marco normativo vigente.

5°) Que contra dicha decisión, tres grupos de querellantes interpusieron sendos recursos de casa ción e inconstitucionalidad que dieron lugar a la formación de tres cuer pos separados y que fueron sucesivamente concedidos por el tribunal.

La Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal hizo lugar al recurso, rechazó las nulidades aducidas por l a defensa y se pronunció por la inconstitucionalidad del decre to 1002/89 (fs. 143/173). En lo atinente a la pretensión nu - lidicente, el a quo entendió que no existió en el presente caso una afectación al principio de juez natural. Desechó la tesis según l a cual resultaría competente la Justicia Mili tar, invocando lo resuelto por esta Corte in re "Videla, Jor ge Rafael s/ incidente de excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción" CFallos: 326:2805 C (con cita de "Nicolai des", Fallos: 323:2035). En lo que concierne a la supuesta falta de acción de los querellantes, el rechazo se construyó a partir de lo decidido también por esta Corte en la causa "Hagelin, Ragnar Erland" Fallos: 326:3268, así como por lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Velázquez Rodríguez" (sentencia CIDH, Serie C N° 7, 21 de julio de 1989). En cuanto a la cuestión de fondo, el a quo concluyó Ca partir del examen de la jurisprudenciade la Corte Europea de Derechos Humanos C que cuando los hechos im pu tados son calificados como delitos de lesa humanidad, no hay posibilidad de que indultos o leyes de prescripción impi dan su juzgamiento o condena. Agregó que el marco jurídico respecto del cual el Tribunal europeo fundó sus decisiones era de aplicación di recta en el sub lite , en tanto la Consti tución de 1853 incorporó los principios fundamentales del derecho internacional, mientras que normas penales tipifica ron delitos de lesa humanidad. También afirmó que diversos tratados de derechos humanos son Cpor aplicación del art. 27 de la Convención de Viena C ley suprema de la Nación (con cita de los casos "Ekmekdjian" CFallos: 315:1492 C y "Simón" CFa llos:

328:2056 C). Agregó que más allá de la existencia de esos Pactos debía destacarse la preexistencia de los f unda mentales derechos del hombre sobre la conformación del Esta do. En el mismo sentido, señaló que tanto la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la de la Corte Nacional han destacado la evolución del Derecho de Gen tes y su supremacía. Esta visión universalista Cagregó el a quo C requiere del efectivo funcionamiento del principio ius cogens .

Relacionó lo afirmado con el texto de los Estatutos de los tribunales internacionales para Ruanda y para la ex Yugoslavia, así como con l a decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos". Concluyó que la colisión frontal con atributos esenciales del ser humano y la consiguiente responsabilidad que comprometía al Estado argentino privaban de eficacia al d ecreto 1002/89 y conllevaban a declarar su inconstitucionalidad. Con respecto al planteo de cosa juzgada, el a quo señaló que este tipo de institutos requiere para juzgar su validez, observar cuáles son las consecuencias que generan. Concluyó, entonces, qu e cuando existe un conflicto entre el interés del beneficiario del indulto y el derecho de las víctimas a una tutela judi cial efectiva, debe resolverse a favor de los derechos que tutelan atributos fundamentales de la persona, removiéndose todo obstáculo que los cercene.

6°) Que contra dicho pronunciamiento, la defensa técnica del imputado Santiago Omar Riveros dedujo el recurso extraordinario federal en los términos del art. 14 de la ley 48 (fs. 247/271) que fue con cedido a fs. 323. Según el recurre nte: a. se habría violado la garantía del juez natural, toda vez que por haber ocurrido en tiempo de guerra, los hechos de la causa debían ser competencia de la jurisdicción militar. b. el procedimiento que aplicó el tribunal para atacar la cosa juzg ada no resultaría adecuado a derecho. En el caso se habría producido una violación de la garantía del ne bis in idem . Sobre la cuestión, el recurrente señaló que el control de constitucionalidad respecto del decreto 1002/89 ya había sido ejercido en la mis ma causa por la Cámara Fede ral de Apelaciones de San Martín en el año 1989. Agregó que en dicha oportunidad se concluyó que el decreto no resultaba violatorio de la Constitución Nacional y se sobreseyó al im putado, sobreseimiento que quedó firme. Por tal razón, ningún juez podría ahora Cen el mismo proceso C declarar la inconstitucionalidad de ese mismo acto jurídico. Agregó que esa declaración que motivaba el presente recurso era absolutamente nula, toda vez que no se encontraba autorizada por ninguna d e las normas procesales que integran nuestro sistema procesal penal, violándose, a su vez, la garantía constitucionaldel ne bis in idem . Resaltó por último, que el principio de cosa juzgada protege a la persona de la incertidumbre y de la posibilidad de que el Estado decida utilizar el proceso penal como un instrumento de persecución política constante y que el proceso penal debe ser un mecanismo para arribar a una decisión y nunca un instrumento de control social. c. no se habría individualizado la cláu sula constitucional violada, configurándose, entonces, un supuesto de arbitrariedad. d. la interpretación según la cual se prohíbe el indulto respecto de delitos de lesa humanidad resultaría infundada. En este sentido, remarcó que la imprescriptibilida d de los delitos imputados que como argumento ha sido considerado en el fallo nada tiene que ver con las facultades del Poder Ejecutivo para dictar indultos (seguramente en referencia a la sentencia del Tribunal Europeo). Agregó que ni la Constitución Na cional ni los tratados incorporados a ella prohíben el indulto por delitos de lesa humanidad. Citó por último distintos casos en el orden internacional por los que se indultaron a personas condenadas por crímenes calificados como de lesa humanidad.

e. Ta mbién resultaría falta de fundamentación la propia caracterización de los delitos objeto de imputación como crímenes de lesa humanidad, toda vez que esa clase de crímenes se cometen como ataque generalizado o sistemático contra una población civil, circuns tancia que no se habría dado en el caso argentino en tanto el objetivo habría sido el aniquilamiento del terrorismo conforme una orden expresa impartida por el gobierno constitucional en el año 1975 (reprodujo, luego, la Directiva 1/75 del Consejo de Def ensa). f. las acciones penales nacidas de los hechos imputados habrían prescripto, lo que debía ser declarado de ofi cio como cuestión de orden público y resuelto previamente a toda cuestión. Agregó que muchos de los hechos imputados en la causa 13 Ccono cida como el juicio de los "comandantes" C fueron declarados prescriptos por la Cámara Federal en la conocida sentencia, pronunciamiento que quedó firme luego de que esta Corte lo convalidara, lo que pasó en autoridad de cosa juzgada. Advirtió que la adopci ón de una postura antagó nica respecto de los subordinados podría significar una vio lación al principio constitucional de igualdad ante la ley. Agregó que también el imputado Riveros resultó en este mismo proceso sobreseído por haberse declarado extinguid a la acción penal por prescripción respecto de una gran cantidad de he chos similares a los ahora imputados (se entiende que con anterioridad al dictado del indulto). Por lo tanto este tipo de hechos resultarían susceptibles de prescripción o "prescriptib les", lo que implicaría un contrasentido con lo aquí decidido.

7°) Que a partir del año 1940 (Fallos: 186:289) esta Corte ha elaborado la doctrina según la cual la pres cripción en materia penal es de orden público y debe ser de clarada de oficio por el t ribunal correspondiente. Agregándo se luego que se produce de pleno derecho (Fallos: 207:86; 275:241; 297:215;

301:339; 310:2246; 311:1029, 2205; 312: 1351; 313:1224; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de Petracchi y Boggiano en 322:360; 323:1785, e ntre otros) y que debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (Fallos: 322:300). Asimismo se señaló que debe ser declarada en cualquier instancia del juicio (Fallos: 313: 1224) y por cualquier tribunal (voto de la mayoría en Fallo s: 311:2205).

Sentado ello, corresponde precisar que si bien se ha señalado reiteradamente que la cuestión de la prescripción no reviste naturaleza federal por ser materia de hecho y de derecho común propia de los jueces de la causa (Fallos: 211:

1701; 2 17:98; 221:294; 272:17; 308:627, entre muchos otros), ello no obstaba a la intervención del Tribunal cuando se tratare de una sentencia arbitraria (Fallos: 211:1448, entre otros). En el caso, los jueces de la causa se pronunciaron sobre el punto vulnerand o claramente los postulados de lex praevia, certa y scripta , tributarios del principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional.

8°) Que, en efecto, para arribar a la declaración de inconstitucionalidad del decreto en cuestión, e l a quo debió sortear como primer impedimento el de la prescripción de la acción penal (si bien el razonamiento adoptado le per mitió Ccon argumentos que resultan difíciles de escindir C pronunciarse de manera indistinta sobre la inaplicabilidad del princip io de cosa juzgada y sobre la propia inconstitucionalidad del decreto 1002/89. En efecto, el a quo reflexionó de un modo un tanto desarreglado, pues si bien su razonamiento parece dirigirse a atacar el decreto de indulto, en varios pasajes se entiende también encaminado a conjurar la extinción de la acción penal por prescripción, tarea que re - sultaba ineludible.

Como primer argumento la cámara basó su conclusión en una decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos que demostraría "acabadamente" que si los actos objeto de juzgamiento incluyen delitos de lesa humanidad no "pueden administrarse ( Y) leyes de prescripción que impidan su juzgamiento y condena" (lo mismo predicó respecto del indulto a fs. 155).

Para ello, el Tribunal Europeo habría remarc ado la relevancia que para los principios internacionales enunciados había tenido la Carta del Tribunal Internacional de Nüremberg, la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, los principios 4 ° y 6 ° de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad.

Al respecto el a quo afirmó Ccomo ya se ha adelantado C que diversos tratados de derechos humanos son, por aplicación del art. 27 de la Co nvención de Viena, ley suprema de la Nación (con cita de los fallos "Ekmekdjian" CFallos:

315:1492 C y "Simón" CFallos: 328:2056 C). Asimismo concluyó que ese marco jurídico era de aplicación directa en el sub lite en tanto la Constitución de 1853 incorporó los princi pios fundamentales de derecho internacional y normas penales específicas bajo las cuales se sancionaron delitos de lesa humanidad (sin especificar en ningún caso cuáles serían esas cláusulas).

9°) Que corresponde recordar sintéticamente lo di cho en los casos "Arancibia Clavel" (Fallos: 327:3312) y "Si món" (Fallos: 328:2056) Cdisidencias del juez Fayt C con res pecto al postulado de imprescriptibilidad. A ello deben aña dirse algunas consideraciones complementarias. Cabe aclarar que las notas co mpartidas por los institutos de prescripción e indulto Cen tanto "impedimentos" para investigar C serán examinadas al tratar esa primera cuestión, a fin de guardar un orden metodológico.

Como se adelantó, para sostener la aplicación del principio de impre scriptibilidad la Cámara de Casación basó sus conclusiones casi exclusivamente en un fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos, la que, a su vez, centró su argumentación, entre otros tratados, en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Críme nes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.

Ahora bien, el primer argumento utilizado por el a quo no puede ser otro que el de la aplicación de la Conven ción sobre la Imprescriptibilidad; de lo contrario carecería de sentido la alusión al art. 27 de la Convención de Viena, así como la consideración de aquélla como ley suprema de la Nación. Aclarada esta cuestión, es evidente que siendo su aprobación posterior a los hechos de la causa se estaría fundamentando implícitamente su aplicación retroacti va. Al respecto cabe recordar que si bien la Convención fue adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, recién fue aprobada por el Estado argentino el 29 de noviembre de 1995 mediante la ley 24.58 4.

10) Que ya en los mencionados casos "Arancibia Clavel" y "Simón" Cdisidencias del juez Fayt C se señaló que no debían ser confundidos el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad previsto en la mencionada Convención y su aplic ación retroactiva. Así se aclaró que con respecto al principio de imprescriptibilidad Cen cuanto rotunda exhortación desde el plano internacional C el Estado argentino había demostrado encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sanción de la le y 24.584 por la que aprobó la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", así como también con la sanción de la ley 25.778 del 3 de septiembre de 2003 que la incorporó con jerarquía constitucio nal.

De ese modo resultaba claro que las reglas de jerarquía inferior sobre prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno (art. 62 del Código Penal), habían quedado desplazadas por la mencionada Convención.

Empero, tal como se afirmó en las mencionadas disidencias, una cuestión muy distinta resulta que este aceptado principio deba aplicarse no ya para el futuro, sino retroactivamente. De esa manera se lesionaría el principio nullum crimen sine poena legali . Al respecto se r ecordó que la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garantía como aquella que prohíbe la aplicación de disposiciones penales posteriores al hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa la punibilidad del hecho. Así, h a sostenido que el principio de legalidad comprende "la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor 'leyes ex post facto' que impliquen empeorar las condiciones de los encausados...el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de 'ley penal' desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva" (Fallos: 287:76 in re "Mirás"). Del mismo modo lo entendieron los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco al conside rar que el instituto de la prescripción estaba estrechamente ligado al principio de legalidad (conf. su voto en "Arancibia Clavel" CFallos: 327:3312 C, en espe cial considerando 28).

Se sostuvo también en las disidencias ut supra citadas que éste era el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus aspectos, en tanto "la sujeción [a la ley] debe garantizar objetividad: el comportamiento punible y la medida de la pena no deben determinarse bajo la impresión de hechos ocurridos pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley determinada, sancionada con anteriori dad al hecho [por ello] el principio abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no está limitado al ámbito de lo imputable (...): especialmente, también la pres cripción ha de estar legalmente determinada y no cabe prorro garla retroactivamente, tant o si antes del acto de prórroga ha expirado el plazo como si no. El aspecto de confianza de carácter psicológico, extravía hasta llevar a la asunción de que la prescripción no es objeto del principio de legalidad, dado que aquélla no desempeña en el cálcul o del autor papel alguno digno de protección. Pero no se trata de eso. Más bien lo decisivo es que el Estado, al prorrogar el plazo de prescripción (...) amplía su competencia para punir, y ello, en la retroactividad deliberada [Gewollte Rückwirkung], tam bién bajo la impresión de hechos ya sucedidos, pero aún por juz gar" (Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grund lagen und die Zurechnungslehre , Walter de Gruyter Verlag, Berlín u.

New York, 1991, 4/9; énfasis agregado). Así se ha bía concluido que conceder eficacia ex post a normas que pro longuen los plazos de prescripción o establezcan derechamente la imprescriptibilidad de la acción penal afectaba indudable mente al requisito de lex praevia exigido por el principio de legalidad establecido e n el art. 18 de la Constitución Nacional (disidencias del juez Fayt en "Arancibia Clavel" y "Simón").

11) Que en dicha oportunidad se subrayó que aun cuando pudiera entenderse que en el caso de la Convención sobre Imprescriptibilidad, es el propio text o de una convención con jerarquía constitucional, el que prevé su aplicación retroactiva (así lo ha inferido en base a sus arts. I y IV un amplio sector doctrinario, aunque no sin detractores Centre otros, los jueces Zaffaroni, Highton de Nolasco y Petrac chi tal como puede observarse en el fallo "Arancibia Clavel" C), lo cierto es que esta previsión contraria al art. 18 de la Constitución Nacional resultaría inaplicable para el derecho argentino, en virtud de lo dispuesto en el art. 27 de la Ley Fundamental . Al respecto, se recordó que en el sistema constitucional argentino dicha cláusula determina que los trata dos deben ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución y que sus alcances fueron motivo de examen en el seno de la Convención del Estado de Buenos Aires, reunida en 1860, según el Pacto de San José de Flores. Con cita de Joaquín V. González se señaló que el artículo en cuestión consagraba la supremacía de los principios constitucionales y que d e él provenía la "cláusula constitucional" o "fórmula argentina" expuesta en la Conferencia de la Paz de La Haya en 1907 y que por ello, un tratado no podía, entre otras limitaciones, restringir los derechos civiles, políticos y sociales reconocidos por la Constitución a los habitantes del país, ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantías constitucionales creadas para hacerlos efectivos (disidencias del juez Fayt en los fallos "Arancibia Clavel" y "Simón").

12) Que a diferencia de lo que sostie ne la Cámara de Casación en el presente caso Ccuando afirma que la tesis del "doble derecho" ha sido empleada para impedir la vigencia de Derechos Humanos en poblaciones coloniales (fs. 157) C en las disidencias mencionadas se subrayó que la interpretación allí propugnada, precisamente, procura detener Cante las mar cadas asimetrías económicas y sociales que pueden presentar los Estados signatarios de un mismo Tratado C el avance de los más poderosos sobre los asuntos internos de los más débiles; en suma, avi enta la desnaturalización de las bases mismas del Derecho Internacional contemporáneo, pues procura evitar que detrás de un aparente humanismo jurídico se permitan ejercicios coloniales de extensión de soberanía. Esta tesis puede corroborarse aquí, sin he sitaciones hoy, a poco que se obser va cuáles son a la fecha los países signatarios de la Conven ción sobre Imprescriptibilidad.

13) Que en absoluta concordancia con el art. 27 de la Constitución Nacional también desde la ciencia del derecho internacional se reconoce actualmente Ccomo ya se hiciera referencia en las disidencias citadas C lo que se denomina un "margen nacional de apreciación", doctrina nacida en la Comisión Europea de Derechos Humanos, adoptada por la Corte Europea de Derechos Humanos y re cogida también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (conf. OC 4/84 Serie A, N° 4 , del 19 de enero de 1984). Su esencia es garantizar, ciertamente, la existencia de la autonomía estatal, por la cual cada Estado tiene reservado un margen de deci sión en la introducción al ámbito interno de las normas que provienen del ámbito internacional (Delmas Marty Mireille, Marge nationale d' appréciation et internationalisation du droit. Réflexions sur la validité formelle d'un droit comun en gestation , en AAVV, Variations autour d'un droit commun. Travaux préparatoires , París, 2001, pp. 79 ss. y passim.).

Ese criterio de la Comisión Europea de Derechos Humanos también se ve claramente reflejado en el pronunciamiento de la Corte Europea en el caso " Kolk a nd Kislyiy vs.

Estonia " (nros. 23052/04 y 24.018/04, ECHR -2006), citado precisamente por la Cámara de Casación como fundamento principal para abonar su postura. Sin embargo, el alcance que le da el a quo a esta decisión no se condice con el que realmente tu vo.

En efecto, lo que allí se intentó determinar Ccomo no podía ser de otra manera C fue sólo si una sentencia de un tribunal europeo local en la que sí se había decidido aplicar el principio de imprescriptibilidad con respecto a hechos anteriores a l a vigencia de la Convención sobre Imprescriptibilidad, resultaba violatorio de la Convención Europea de Derechos Humanos. Para ello el tribunal recordó que "la interpretación y aplicación del derecho interno recae, en principio, bajo la jurisdicción de los tribunales nacionales" y que "(e)sto también es de aplicación a aquellos casos en que el derecho interno remite a reglas del derecho internacional general o bien a acuerdos nacionales". Aclaró, entonces, que "(e)l rol del tribunal se limita a evaluar s i los efectos de tal interpretación son compatibles con la Convención". Por lo demás, esta fue la jurisprudencia invariable que mantuvo la Corte europea, tal como puede observarse en los precedentes "Pérez de Rada Cavanilles v. Spain" del 28 de octubre de 1998 CReports 1998 -VIII, p. 3255, 43 C y Waite and Kennedy v. Germany del 18 de septiembre de 1999, application nro. 26.083/94.

En esos casos dicho tribunal había recordado en virtud de invariable jurisprudencia que "desde un principio no le corresponde re emplazar a los tribunales locales. Los problemas de interpretación del derecho interno, deben ser resueltos, ante todo, por las autoridades nacionales, en par ticular los tribunales" en tanto "no es su tarea sustituir, por sí misma, a las jurisdicciones lo cales".

En virtud de esta doctrina lo único que el tribunal concluyó en el caso "Kolk" es que "no halla[ba] motivo para cuestionar la interpretación y aplicación que [hicieron] los tribunales estonios del derecho interno a la luz del derecho internacional relevante" y que por "consiguiente las cuestio - nes objeto de demanda no [resultaban] irrespetuosas de la...

Convención" Europea.

Como se ve, a partir de esta decisión nada podría concluirse respecto de una sentencia en la que conforme los principios de d erecho público local se decide que la aplicación del principio de imprescriptibilidad vulnera el de legalidad (ya sea por su aplicación retroactiva o consuetudinaria como se verá ut infra ). A su vez, el caso planteaba particularidades que determinaban s u imposibilidad de extrapolación, toda vez que allí también se encontraba en discusión la continuidad que como ex República Socialista Soviética había asumido Estonia respecto de los compromisos internacionales anteriormente asumidos.

14) Que tal como se afirmó en el caso "Simón" Cdisidencia del juez Fayt C, es claro que dentro de los princi pios que sin lugar a dudas integran ese "margen de aprecia ción" autónomo de cada Estado Cen el que la soberanía estatal no cede frente a normas que se insertan desde el plano internacional C se encuentran los derechos fundamentales garantizados a los individuos por las constituciones estatales. No deben restringirse, entonces, las garantías básicas de las personas que, en el caso del derecho penal, no son otras que las que se encuentran sometidas a enjuiciamiento. Como se dijo, sobre la base del art. 27, el constituyente ha consagrado ya desde antiguo un propio "margen nacional de apreciación" delimitado por los principios de derecho público establecidos en la Cons titución Nacional, conformado por sus "artículos 14, 16, 17, 18 y 20 (...) franquicias (...) concedi das a todos los habitantes, como principios de derecho públi co, fundamentales del derecho orgánico interno y del derecho internacional argentino" (Juan B autista Alberdi, El sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su constitución de 1853 , Obras Completas, tomo IV, Buenos Aires, 1886, pág. 277, énfasis agregado).

Por ello, la vigencia del art. 27 impide claramente la aplicación de un tratado internacional que prevea la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praevia es innegablemente un principio de derecho público establecido en esta Constitución (art. 18 de la Constitución Nacional), quizá uno de sus más valiosos (conf. Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298:717). Es este margen nacional de apreciación el que determina que la garantía mencionada, consagrada a quienes son juzgados por tribunales argentinos, deba ser respetada estrictamente incluso tratándose de los denominados crímenes de lesa humanidad cuando éstos se juzguen en el país (conf. disidencia del juez Fayt en "Simón").

En el mismo sentido, cabe recordar que el 3 de d iciembre de 1973, la Asamblea General de la ONU, adoptó la resolución 3074 (XXVIII) sobre " Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanida d". Allí se estableció que esos crímenes, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en su comisión serán buscadas, detenidas, enjuici adas, y en caso de ser declaradas culpables, castigadas (A/CN. 4/368, pág. 99). Empe ro, el representante de la delegación argentina se opuso a esa redacción, pues el texto podía interpretarse en el senti do de que se exige a los Estados que adopten una l egislación retroactiva (Naciones Unidas, Asamblea General, 28 ° período de sesiones, Documentos Oficiales, 2187 sesión plenaria, 3 de diciembre de 1973, Nueva York, pág. 4). Es por ello que la Argentina se abstuvo en el momento de la votación. Esta circuns tancia, unida a la reserva formulada respecto del aparta do segundo del art. 15 del Pacto de Derechos Civiles y Polí ticos, reflejan el comportamiento inalterado de rigurosa su jeción al principio de legalidad como principio de derecho público y garantía b ásica de toda persona que se encuentre sometida a enjuiciamiento penal, que ha mantenido nuestra República.

15) Que tal como se consignó en el precedente "Arancibia Clavel" Cdisidencia del juez Fayt C en nada afecta lo dicho hasta aquí Ca diferencia de lo q ue sostiene el a quo C ni la nueva jurisprudencia del Tribunal en materia de tratados a partir del caso "Ekmekdjian" ni la reforma consti tucional del año 1994. Esto es así, pues el art. 18 de la Constitución Nacional sigue resultando una barrera infran que able, en virtud de lo dispuesto en el art. 27 de la Cons titución Nacional cuyo origen y contenido fue reseñado ut supra .

Es cierto que a partir del año 1992 esta Corte reelaboró su postura en relación a los tratados ( in re "Ekmekdjian", Fallos: 315:1 492), toda vez que con la incorporación de la Convención de Viena (en vigor desde el año 1980) se configuraba en su art. 27 un nuevo fundamento normativo para conferir primacía a los tratados internacionales sobre las normas internas. Sin embargo Ccomo ya se señaló C lo hasta aquí expuesto no resulta desvirtuado por lo resuelto en el caso mencionado con base en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Allí se estableció que debía prevalecer el tratado internacional sobre la norm a interna, mas esto no significó en modo alguno que esta Corte Suprema hubiera conferido mediante esta norma primacía al derecho internacional sobre el derecho interno. Lo que sí afirmó este Tribunal, es que a diferencia del precedente "S.A. Martín & Cía." (Fallos: 257:99), la entrada en vigor de la Convención de Viena proporcionaba fundamentos para acordar prioridad al tratado sobre la ley. Sólo así el art. 27 de la Convención puede ser compatible con nuestro sistema constitu cional (arts.

27, 30 y 31).

16) Que, como se adelantó, tampoco la reforma constitucional de 1994 Cque incorporó las declaraciones y los tratados de derechos humanos enumerados en el art. 75, inc.

22, segundo C logró conmover este estado de cosas, en tanto la vigencia de los arts. 27 y 30 mantiene el orden de prela ción entre la Constitución y los tratados internacionales que, de conformidad con el primer artículo citado, es la que debe primar en caso de conflicto. En efecto, los constituyen tes establecieron que ciertos instrumentos in ternacionales de emblemático valor Cdos declaraciones y siete tratados de derechos humanos C enunciados taxativamente gozaban de jerarquía constitucional. A su vez, añadieron un mecanismo de decisión Ccon mayoría especial C para conferir ese rango a otros t ratados de derechos humanos. Sin embargo, debe recordarse que a la par se precisó expresamente que esos instrumentos no dero gaban "artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garan tías por ella reconocidos". Ello robustece lo hasta aquí afirmado respecto de la vigencia de los arts. 27 y 30 de la Constitución Nacional: tales instrumentos prevalecerán sobre las leyes ordinarias y los demás tratados a condición de respetar la prevalencia de lo s principios de derecho público constitucionales consagrados en la primera parte de ese ordenamiento (disidencia del juez Belluscio en Fallos: 321:885).

De allí que su jerarquización Cde segundo rango C exigía una ineludible comprobación de su armonía con aquellos derechos y garantías que esta Corte Cen tanto custodio e intérprete fi nal de la Constitución C tiene el deber de salvaguardar. Es al Poder Judicial a quien corresponde mediante el control de constitucionalidad realizar ese juicio de comprobación ( disidencia del juez Fayt en "Arancibia Clavel").

También se señaló que con posterioridad a la refor ma constitucional, fue en el caso "Cafés La Virginia S.A." (Fallos: 317:1282), donde se subrayó que el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino asegurar primacía a los tratados sobre una norma interna contraria, señalándose, a su vez, que el principio de supremacía de los tratados sobre las leyes internas deriva de los arts. 31 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Sin embargo la primacía del Derecho Internacional no comprendía a la propia Constitución Nacio nal.

La postura contraria Ctal como se precisó en los prece dentes "Arancibia Clavel" y "Simón", disidencias del juez Fayt C resu lta totalmente inaceptable en el sistema constitu cional argentino.

Como la incolumidad de los arts. 27 y 30 de la Constitución Nacional resultaba incuestionable, es que lo dicho por el señor Procurador General en la causa "Cabrera" continuaba manteniendo plena vigencia. Allí afirmó que "los tratados internacionales no prevalecen en nuestro derecho constitucional sobre la Constitución Nacional porque la rigidez de ésta no tolera que normas emanadas de los órganos del poder constituido la alteren o violen, pues ello equivale a reformarla y porque el art. 27 es terminante en exigir que los tratados estén de conformidad con los principios de dere cho público de la Constitución". En efecto, en nada se ha apartado la reforma mencionada del principio seminal que con sagra la supremacía de la Constitución en relación a los tra tados internacionales, como lo había sostenido esta Corte con fundamento en la letra del art. 27, que permanece enhiesto.

Como se dijo, esta interpretación es Ca su vez C un corolario del sis tema rígido que adopta la Constitución para su reforma (art. 30). La inclusión de tratados con jerarquía constitucional no pudo significar en modo alguno que en caso de que esa categoría de tratados contuviera disposiciones contrarias a la Primera Parte d e la Constitución (como la retroactividad de la ley penal), aquéllos deban primar sobre el derecho interno. Sólo una reforma constitucional que modificara los arts. 27 y 30 de la Constitución Nacional, podría alterar este estado de cosas.

17) Que, en suma , tal como se afirmó en los casos "Arancibia Clavel" y "Simón" Cdisidencias del juez Fayt C, la reforma constitucional sólo modificó la relación entre los tratados y las leyes, ya establecida pretorianamente en la causa "Ekmekdjian" con base en el art. 27 d e la Convención de Viena, pero en modo alguno entre los tratados Ccualquiera fuera su categoría C y la Constitución Nacional, lo que jamás habría sido posible por la expresa prohibición a la Conven ción Constituyente de modificar los arts. 1 a 35 (ley 24.30 9, art.

7).

Por ello, y en virtud del orden de prelación ut supra explicitado, de concluirse que la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" prevé su utilización retroactiva, este precepto res ultaría claramente inaplicable. En efecto, el art.

18 de la Constitución Nacional como norma de jerarquía superior Cy por lo demás más respetuosa del principio pro homine C impide que pueda derogarse retroactivamente el régi men de prescripción de la acción penal.

18) Que lo dicho no significa en modo alguno justificar las iniquidades cometidas. Sin embargo, tal como afirma el profesor Hart, su castigo puede ser vivido como algo socialmente deseable, pero procurarlo con una legislación retroactiva puede ser moralmente abominable o quizá imposible (conf. H. L.A Hart, El concepto del derecho , trad. Genaro R.

Carrió, ed. Abeledo -Perrot, 2004 [orig. 1961], pág. 257).

De las dificultades para lograr la punición fue también consciente el propio legislador qu ien con el objetivo de establecer soluciones anticipatorias para casos análogos modificó por medio de la ley 25.188 el art. 67 del Código Penal, incorporando una nueva causal de suspensión de la prescripción "hasta tanto se restablezca el orden constituci onal", cuanto menos, en caso de cometerse los atentados al orden constitucional y a la vida democrática previstos en los arts. 226 y 227 bis del Código Penal (disidencia del juez Fayt en "Simón").

19) Que, empero, el a quo consideró que más allá de la exi stencia de esos Pactos, debía destacarse la preexistencia de los fundamentales derechos del hombre sobre la conformación del Estado (fs. 157). A ello agregó que tanto la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la de esta Corte han destacado la evolución del Derecho de Gentes, subrayándose en el fallo "Simón" que la Constitución de 1853 reconoció incluso la supremacía de ese derecho, el que fue incorporado en forma directa (fs. 162). Afirmó, asimismo, que la visión universalist a de determinados dere chos requiere del efectivo funcionamiento del principio del ius cogens del art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (fs. 164 vta.). Señaló también que la plataforma histórica que originó el necesario desarro llo y evolución del Derecho de Gentes y "su vinculación al princi pio del ius cogens " [sic] es la misma tanto en la posguerra como en la Argentina de la postdictadura. En sintonía con lo antes dicho citó el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda y al Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos".

También el señor Procurador General consideró que el postulado de imprescriptibilidad se desprendía de princi pios del derecho internacional imperativo y del derecho internacional consuetudinario que el propio Estado argentino había contribuido a edificar. Agregó que el principio de imprescriptibilidad existía como tal con anterioridad a la década de 19 70 y, por tanto, su aplicación no implicaba transgresión alguna al principio de legalidad. Como argumentos Cque tanto podrían referirse al principio de imprescriptibi lidad como al instituto del indulto C mencionó la evolución de los derechos humanos tambi én con fundamento en los casos "Ba rrios Altos" y "Almonacid". Subrayó que esta última evolución histórica había aclarado las cosas y que por ello correspon día modificar los pronunciamientos anteriores del Tribunal (esta afirmación del señor Procurador se guramente se hizo teniendo en cuenta que los tratados ya se encontraban vigen tes al haberse fallado por primera vez en esta causa "Rive ros" CFallos: 313:1392 C así como en la causa "Aquino" CFa llos:

315:2421 C y que, entonces, otra debía ser la causa de l a revisión). También señaló que el imperativo que se deriva ría de la jurisprudencia regional y del ius cogens no habili taría, empero, a desconocer las prerrogativas del imputado que resultan inherentes al Estado constitucional de derecho (estableciendo u na suerte de clasificación entre las garan tías del imputado). Indicó, asimismo, que Cen virtud de las consideraciones vinculantes para el Estado argentino merced al reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humano sC, es la propia imposibili - dad de declinar el juzgamiento de crímenes de lesa humanidad [por prescripción, indulto o cosa juzgada] la que se ha transformado en una norma del denominado derecho internacio nal imperativo o ius cogens (invocó para ello al ar t. 118 de la Constitución Nacional).

20) Que, sin embargo, el principio de imprescriptibilidad Casí como los demás frenos a la prohibición de persecución penal múltiple y al instituto del indulto C tampoco pueden aplicarse con base en el derecho internaci onal no contractual.

Corresponde aquí recordar que en el año 1965 la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa recomendó al Comité de Ministros que invitara "a los gobiernos miembros a tomar inmediatamente las medidas propias para evitar que por el juego de la prescripción o cualquier otro medio queden impu nes los crímenes cometidos por motivos políticos, raciales o religiosos, antes y durante la Segunda Guerra Mundial, y, en general, los crímenes contra la Humanidad" ( Recomendación nro.

415 del 28 de en ero de 1965 ). Asimismo en el marco de la Organización de las Naciones Unidas la Comisión de Derechos Humanos aprobó en el mismo año la Resolución 3 (período de sesiones 21 °) en la que consideró "que las Naciones Unidas deben contribuir a la solución de los problemas que plantean los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, que constituyen graves violaciones del Derecho de Gentes, y que deben especialmente estudiar la posibilidad de establecer el principio de que para tales crímenes no existe en el derecho internacional ningún plazo de prescripción" (Documentos Oficiales 39 °). La discusión dio lugar a la aprobación por parte de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crím enes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, el 26 de noviembre de 1968. En el debate que le precedió se impuso la posición según la cual el principio de imprescriptibilidad ya entonces existía en el derecho internacional,por lo que la Convención n o podía enunciarlo sino afirmarlo ( Comisión de Derechos Humanos , 22 ° Período de Sesiones, 1966). Es por ello que el verbo "afirmar" reemplazó al verbo "enunciar" que contenía el proyecto original.

Dicha afirmación del principio de imprescriptibilidad imp ortó, conforme esta interpretación, el reconocimiento de una norma ya vigente en función del derecho internacional público consuetudinario (tal como también señaló el Tribunal Europeo en el caso "Kolk" ya mencionado). Así se ha sostenido que en virtud de l as manifestaciones reseñadas y de las prácticas concordantes con ellas, el principio de imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad integra el derecho internacional general, bien como un principio del Derecho de Gentes generalmente reconocido , bien como costumbre internacional. Cabe aclarar que esto en modo alguno significa que, a su vez, el principio tenga carácter ius cogens , como se examinará ut infra .

De este modo, es claro que la aplicación de tal principio no vulneraría, conforme esa tesis, la exigencia de lex praevia . Sin embargo, tampoco con base en esta diversa fundamentación puede resolverse la cuestión a favor de la aplicación del principio de imprescriptibilidad, en tanto otros aspectos no menos importantes que subyacen al nullu m crimen nulla poena sine lege , se verían claramente violados (conf. disidencia del juez Fayt en el caso "Simón"). En efecto, la aplicación de la costumbre internacional contrariaría las exigencias de que la ley penal deba ser certa Cno general C, stricta Cno analógica C y, concretamente en relación al caso, scripta Cno consuetudinaria C. Sintetizando: las fuentes difusas Ccomo característica definitoria de la costumbre internacional C son también claramente incompatibles con el principio de legalidad (disid encia del juez Fayt en "Simón").

21) Que, sin embargo, el tribunal a quo ha afirmado Ccomo ya se adelantó C que la evolución del Derecho de Gentes, su "supremacía" y una visión universalista que requiere del efectivo funcionamiento del principio ius cogens obliga a decidir a favor de éste. Cabe recordar que para el señor Procurador General la misma conclusión encontraría fundamento en el art. 118 de la Constitución Nacional Cel a quo sólo alude a "cláusulas" constitucionales C y en un nuevo "imperativo que s e deriva de la jurisprudencia regional y del ius cogens ". Una decisión contraria, por lo demás, conllevaría la responsabilidad del Estado Argentino.

Empero, los obstáculos hasta aquí examinados tampo co podrían sortearse con la aplicación directa del der echo penal internacional en virtud de una pretendida preeminencia del Derecho de Gentes que para algunos encontraría su funda mento en el art. 118 de la Constitución Nacional, derecho que no necesariamente revelaría idéntica sujeción al principio de legali dad (conf. disidencia del juez Fayt en "Simón").

En efecto, esta cláusula constitucional sólo regula una modalidad de los juicios criminales: aquellos que derivan de los delicta iuris gentium . En este aspecto, impone al legislador el mandato de sancionar una ley especial que determine el lugar en que habrá de seguirse el juicio, de suerte tal que, a falta de la ley especial que prevé la norma (se refiere además a hechos acaecidos en el exterior) resulta inaplicable (Fallos: 324:2885). Menos aun puede con cluirse Ccomo pretende el a quo C que por esta vía el Derecho de Gen tes tenga preeminencia sobre el derecho interno del Estado argentino.

Esta Corte ya ha precisado el alcance acotado que debe asignarse a la escueta referencia que contiene esta norma. Se co Villalba CFuentes de la Constitución Argentina , ed.

Depalma, Buenos Aires, 1943, pág. 225 C da cuenta de su origen que se remonta a la Constitución de Venezuela de 1811, la que del mismo modo simplemente estatuye que en el caso de que el crimen fuese per petrado contra el Derecho de Gentes Cen ese momento piratería y trata de esclavos C y fuera de los límites de la Nación, el Congreso determinará por una ley especial, el paraje donde haya de seguirse el juicio.

Por otra parte, no debe confundirse el valor indiscutible del Derecho de Gentes y su positiva evolución en el ámbito del derecho internacional, con la posibilidad de aplicar sus reglas directamente en el derecho interno. En definitiva, la mención en la Constitución del Derecho de Gentes se efectúa sólo para determinar la forma en que se juzgarán los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de ningún modo Cmás allá de su indiscutible valor C se le confiere jerarquía constitucional ni ya, remotamente, preeminencia sobre la Ley Fu ndamental. Parece a todas luces exagerado inferir en base al texto del art. 118 que sea posible la persecución penal en base a las reglas propias del derecho penal internacional (aplicables para los tribunales internacionales). De allí no se deriva en mo do alguno que se puede atribuir responsabilidad individual con base en el derecho internacional, en tanto no se establece cuáles son los principios y normas que rigen la persecución de crímenes iuris gentium . Por lo tanto Ccomo se afirmó C la norma citada no permite con cluir que sea posible en nuestro país la persecución penal con base en un derecho penal internacional que no cumpla con los mandatos del principio de legalidad (en el mismo sentido ver Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales en América Latina y España , Montevideo, 2003, ed. por la Konrad Adenauer Stiftung, investigadores del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional). Entonces, sostener que la alusión del art. 118 de la Constitución Nacional al Derecho d e Gentes obliga a los tribunales nacionales a apli car directamente las reglas propias del derecho internacio nal, resulta una afirmación absolutamente inadecuada.

22) Que lo mismo cabe predicar con respecto a las alusiones genéricas en las que el a quo i ncurre respecto del principio ius cogens . En efecto, la calificación del princi pio de imprescriptibilidad como norma ius cogens no tiene más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fa llo. La Cámara de Casación incurre además en un manejo inade cuado de la terminología: conceptos tales como ius cogens , Derecho de Gentes, costumbre internacional son utilizados muchas veces de modo indistinto, sin el rigor que sus categó ricas afirmaciones requieren.

Aun admitiendo, por vía de hipótesis, qu e en la Constitución Nacional hubiera una consagración positiva del Derecho de Gentes, esto nada indica acerca del carácter ius cogens de una norma. A su vez, el hecho de que el principio de imprescriptibilidad Clo que se aplica también a otros institutos C tuviera vigencia con anterioridad a la Convención sobre Imprescriptibilidad, no lo transforma en un principio ius cogens .

Cuando el a quo asigna al principio de imprescriptibilidad el carácter de norma ius cogens , no examina Cni siquiera enuncia C la prá ctica internacional de los Estados sobre la que supuestamente basa su conclusión. Obvio es señalar que no toda norma consuetudinaria del derecho internacional general tiene el carácter imperativo que por definición requiere una norma ius cogens .

Por lo demás Cy tal como admite el señor Procurador General, quien realiza una suerte de extensión para el caso de disposiciones unilaterales C el principio ius cogens sólo se utiliza para declarar nulos los tratados que se le opongan y más allá de que resulte po sible realizar esta extensión, lo cierto es que aun dentro de su ámbito propio se ha señalado desde siempre la gran complejidad que encierra calificar una norma como tal. En efecto, la propia Comisión de Derecho Internacional al realizar su informe sobre los arts. 53 y 64 de la Convención de Viena, reconoció que su enunciado "no está exento de dificultades ya que no hay ningún criterio sencillo para identificar una norma general de derecho internacional que tenga el carácter de ius cogens " ( Informe CDI , pá gs. 80 y sgtes.) y, por ello, estimó conveniente establecer en térmi nos generales que un tratado es nulo si es incompatible con una norma del ius cogens y dejar que el contenido de esta norma se forme en la práctica de los Estados y la jurispru dencia de los tribunales internacionales (conf. Ernesto de la Guardia, Derecho de los Tratados Internacionales , ed. Abaco, Buenos Aires, 1997, pág. 289). Nótese que entre los ejemplos sugeridos por la Comisión para guiar esa calificación figuran Cnada menos que C tra tados relativos a la ejecución de un acto delictivo para el derecho internacional, tratados destinados a realizar actos tales como la trata de esclavos, etc.

No se comprende, entonces, como el a quo puede determinar con tanta liviandad que el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad tiene carácter ius cogens , máxime si se tiene en cuenta que para un impor tante y autorizado sector de internacionalistas,no resulta nada claro que aquél sea un principio general del derecho intern acional, ni por fuente convencional, ni por fuente con suetudinaria.

Entre los distintos indicios que darían muestra de esta ausencia de claridad pueden nombrarse la falta de una amplia ratificación de la Convención sobre Imprescriptibili dad por parte de los Estados. En efecto, de los 192 Estados miembros de las Naciones Unidas, sólo 50 Ca la fecha C la han ratificado (ver status de países firmantes en la base de da tos de Tratados de las Naciones Unidas, en Convention on the non -applicability of statutory limitations to war crimes and crimes against humanity ). A esto se suma, entre otras cosas, la práctica de los Estados de rechazar pedidos de extradición en casos en los que se imputan delitos de lesa humanidad, por considerar que las acciones se encuentran prescriptas.

Como se dijo, el a quo no precisa los elementos de la práctica y la opinio iuris a los que se debe acudir para sostener la existencia de una norma consuetudinaria y menos aun los vinculados a su reconocimiento y aceptación con naturaleza im perativa por la comunidad de Estados en su conjunto, cuya dificultad Ccomo se vio C hasta la propia Comisión de Derecho Internacional ha planteado. Configura una fundamentación aparente, aludir a su gestación en el ordenamiento jurídico internacional;est o Ccomo ya se señaló C no lo hace per se imperativo.

Asimismo, si se repara en la pretendida fundamentación de la Cámara de Casación según la cual, la jurispruden cia de la Corte Interamericana y de la Corte Suprema de Jus ticia de la Nación ha destacado "la evolución del derecho de gentes (...) su supremacía y (...) esta visión universalista requiere del efectivo funcionamiento del principio ' ius co gens '", puede apreciarse que es una frase vacía de contenido. Para comprobarlo, basta con reemplazar los té rminos utiliza dos. De este modo lo que se ha afirmado es que "la evolución de [los postulados básicos Cgenerales, convencionales o consuetudinarios C sobre los cuales deben desarrollarse las rela - ciones internacionales] su supremacía y (...) esta visión universalista requiere del efectivo funcionamiento de [una norma del derecho consuetudinario internacional que no puede ser dejada de lado sino por la formulación de una posterior norma consuetudinaria de efecto contrario]". Se trata, entonces, una vez más , de una fundamentación tan sólo aparente.

23) Que, por lo demás, una cosa es considerar, como se dijo, que las normas que prohíben conductas que constitu yen delitos de lesa humanidad tienen carácter ius cogens Cno hay ninguna norma, por ejemplo, que pued a permitir el genoci dio toda vez que su prohibición tiene ese carácter (arts. 46 y 53 de la Convención de Viena) C y otra muy distinta es que aun cuando se configurase alguna causa general de extinción de la punibilidad se le asigne tal propiedad a su pun ición obligatoria. Resulta, entonces, cuanto menos llamativo que se pueda afirmar de modo tan categórico que la imposibilidad de declinar el juzgamiento de crímenes de lesa humanidad [por prescripción, indulto o cosa juzgada] se ha "transformado en una nor ma del denominado derecho internacional imperativo o ius cogens " (conf. dictamen del señor Procurador General).