Fallo Simón (CSJN, 2005): resumen, sumario y texto completo

Buenos Aires, 14 de junio de 2005.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por l a defensa de Julio Héctor Simón en la causa Simón, Juli o Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. — causa N° 17.768—", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que estas actuaciones se iniciaron con motivo de la querella formulada por Buscarita Imperi Roa, quien afirmó que el 28 de noviembre de 1978 las denominadas "fuerzas conjuntas" secuestraron a su hijo José Liborio Poblete Roa, a su nuera Gertrudis Marta Hlaczik y a su nieta Claudia Victoria Poblete; y que distintas denuncias recibidas en la Asoci ación Abuelas de Plaza de Mayo señalaban que el militar retirado Ceferino Landa y su esposa Mercedes Beatriz Moreira, tenían en su poder a la menor anotada bajo el nombre de Mercedes Beatriz Landa.

Tras el correspondiente impulso fiscal en torno a l hecho denunciado, se llevaron a cabo diversas medidas de prueba que, en efecto, determinaron que Claudia Victoria P oblete se encontraba con vida, que se hallaba inscripta con e l nombre de Mercedes Beatriz Landa como hija de Ceferino Landa y de Mercedes Beatriz Moreira y que este estado se constituyó poco tiempo después de que las fuerzas armadas la privaran de s u libertad cuando contaba con ocho meses de edad.

A raíz de ello, el 25 de febrero de 2000, se decr etó el procesamiento con prisión preventiva del militar retirado teniente coronel Ceferino Landa y de Mercedes Beatr iz Moreira en orden a los delitos previstos por los arts. 139, inc. 2°, 146 y 293 del Código Penal y se declaró la nulidad de la inscripción del nacimiento de Mercedes Beatriz Landa c omo hija de los nombrados (fs. 532/543 del expediente principal).

2°) Que en virtud de la prueba producida el agent e fiscal amplió el requerimiento de instrucción en lo s siguiente términos "De acuerdo a los elementos colectados en las presentes actuaciones, la menor Claudia Victoria Poblete fue secuestrada junto con sus progenitores José Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik el 28 de noviembre de 1978. Esta familia...ha permanecido detenida en el centro de detención clan destina conocido como 'El Olimpo', lugar éste en que el matrimonio Poblete fuera despojado de su hija Claudia, mediante el artilugio de que sería devuelta a sus abuelos, hecho éste que jamás tuvo lugar. De acuerdo con las constancias de autos, y el testimonio de algunas personas que permanecieron en calidad de detenidos clandestinos en 'El Olimpo', centro éste que estuvo a cargo del General Suárez Mason, algunos de los represores que habían estado encargados de dicho lugar serían responsables del secuestro y la operatoria que culminara en la entrega de Claudia Victoria Poblete a manos del Teniente Coronel Ceferino Landa. Entre aquellos que tendrían conocimiento del destino que se le diera a la menor, se encontrarían Juan Antonio Del Cerro, alias 'Colores', Roberto Rosa, más conocido como 'Clavel' , Julio Simón quien actuaba bajo el seudónimo de 'Turco Juliá n', Carlos Alberto Rolón 'Soler', Guillermo Antonio Minicucci 'Rolando', Raúl Antonio Guglielminetti 'Mayor Guastavino', el Coronel Ferro entre otros. Asimismo, y en lo concerniente al secuestro de la familia Poblete, los intervinientes habrían sido Juan Antonio Del Cerro, Carlos Alberto Rolón y Julio Simón" (fs. 963/964 del principal).

En función de ello el juez instructor dispuso rec ibirles declaración indagatoria a Juan Antonio Del Cerro (apodado "Colores") y a Julio Héctor Simón (apodado "Turc o Julián"), a cuyo efecto ordenó la detención (fs. 1050). A su vez, con fecha 6 de octubre de 2000, tuvo por parte querellant e a Horacio Verbitsky, en su carácter de presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), con arreglo a los fundam entos que lucen a fs. 1177.

Ahora bien, tras escuchar los descargos de los imputados, el juez de primer grado dispuso el proce samiento, con prisión preventiva, de Del Cerro y Simón por ha ber secuestrado, retenido y ocultado a Claudia Victoria Poblete —art. 146 del Código Penal— (fs. 1470/1490).

Por su parte, la alzada, al confirmar el menciona do auto de mérito, indicó que, de acuerdo con el impul so procesal generado por el representante del Ministerio Públic o Fiscal y por la querella, la investigación debía abarcar los hechos ilícitos de los que habían sido víctimas los padres de Claudia Victoria Poblete; sobre este punto indicó que de lo s diversos testimonios y constancias incorporadas en el expediente se desprendía que cuando los menores que permanecieron o nacieron en cautiverio en "El Olimpo" fueron efectivamente entregados a sus familiares, posteriormente sus padres recuperaron s u libertad, en tanto que en los casos en los cuales los niños no fueron devueltos a sus abuelos (como el del matrimonio Poblete y el caso de Lucía Tartaglia) sus padres permanecían aún como detenidos desaparecidos (fs. 1607/1614).

3°) Que, en razón de ello, el juez de primera instancia consideró que existían elementos de prueba s uficientes para recibirles declaración indagatoria a Julio Héc tor Simón y a Juan Antonio Del Cerro por los hechos ilícitos su fridos por José Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik; de modo que, con el objeto de cumplir con dichos actos procesale s, declaró la invalidez de los arts. 1° de la ley 23.492 y 1, 3 y 4 de la ley 23.521 por ser incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1, 2, 8 y 25), con la Declaración Americana de Derechos Humanos (art. XVIII), con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2 y 9) y con el objeto y fin de la Convención contra la Tortura y o tros tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados); y, a su vez, con apoyo en el art. 29 de la Constitución Nacional declaró la inconstitucionalidad y la nulidad insanable del art . 1° de la ley 23.492 y de los arts. 1, 3 y 4 de la ley 23.521 (pronunciamiento de fecha 6 de marzo de 2001 que luce a fs. 1798/1892).

4°) Que tras recibirle declaración indagatoria a Julio Héctor Simón (fs. 1967/1969), se dictó el pro cesamiento con prisión preventiva del nombrado sobre la base d e las siguientes circunstancias de hecho: "en su calidad de miembro de la Policía Federal Argentina e integrante de un grupo de tareas que dependía del Primer Cuerpo de Ejército Argentino y que formaba parte del sistema clandestino de represión (19 76-1983), secuestró, junto a otros funcionarios de las fuerzas de seguridad fuertemente armados, a José Liborio Poblete, qu ien era lisiado de ambas piernas y se movilizaba en silla de ruedas, hecho ocurrido el día 27 de noviembre de 1978, en hor as de la tarde y en la zona del barrio 'Once' de esta Ciudad ...que en horas de la noche, junto a un grupo de personal de seguridad fuertemente armado, secuestró a la esposa de Poblete, Gertudris Marta Hlaczik (que se encontraba con la hija de amb os, Claudia Victoria), quien fue capturada en su domicilio, sit o entre las calles 41 y 42 de Guernica, Provincia de Buenos Air es. Poblete y Hlaczik eran adherentes al grupo político 'Cristianos para la Liberación'. Los secuestros de ambas personas se realizaron con el objeto de conducirlas al centro clandestino de detención denominado 'Olimpo' que se encontraba ubicado en la c alle Ramón Falcón, entre Lacarra y Olivera, de esta ciudad; co n pleno conocimiento de que allí serían sometidos a torturas y vejámenes y que, luego, en estado de total indefensión, su destino probable sería la eliminación física (muerte), a manos d e integrantes de las fuerzas de seguridad que formaban parte del sistema clandestino de represión. Ya en el centro 'Olimpo' José Poblete y Gertrudis Hlaczik fueron torturados por Julio Héc tor Simón, entre otros, e interrogados acerca de otros integra ntes de la agrupación política a la que pertenecían. Entre los métodos de tortura utilizados contra ambos se encontraba la 'p icana eléctrica', la aplicación de golpes con elementos contundentes como palos o gomas. Asimismo, Julio Simón, junto a otros integrantes de las fuerzas de seguridad, mantuvieron privados d e su libertad a Gertrudis Hlaczik y a José Poblete sin dar intervención a la autoridad judicial. Durante el tiempo que duró su cautiverio en 'Olimpo' Hlaczik y Poblete fueron sometidos a ve jámenes y malos tratos; por ejemplo, se les aplicaban golpes, y a Gertrudis Hlaczik la arrastraron tomada de los pelos y de snuda, y a José Poblete, a quien le decían 'cortito', lo levan taban y lo soltaban desde lo alto sabiendo que la falta de mie mbros inferiores le impediría evitar que se golpeara contra el suelo. Todo ello era realizado por el grupo de tareas que in tegraba Simón, con la participación activa de éste, quien dab a órdenes, custodiaba a los detenidos, y permanecía en el centro de detención en forma estable. Esta situación se mantuvo ha sta el mes de enero de 1979 cuando Poblete y Hlaczik fueron sa cados del centro 'Olimpo' y presumiblemente eliminados física mente por personas hasta el momento no identificadas" (fs. 2678/2735).

Estos hechos fueron calificados como crímenes contra la humanidad consistentes en la privación ilega l de la libertad, doblemente agravada, por mediar violencia y amenazas y por haber durado más de un mes, reiterada en dos op ortunidades en concurso real, la que, a su vez, concurría materialmente con tormentos agravados por haber sido cometidos en per juicio de perseguidos políticos, en dos oportunidades en conc urso real entre sí (arts. 118 de la Constitución Nacional; 55 , 144 bis, inc. 1° y último párrafo —ley 14.616— en función de l art. 142, incs. 1° y 5° —ley 21.338—, 144 ter, párrafos primero y segundo —ley 14.616— del Código Penal; 306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación).

5°) Que, a su turno, la Sala II de la Cámara Naci onal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta Capital Federal, con fecha 9 de noviembre de 200 1, rechazó la excepción de falta de acción planteada por la defensa de Julio Héctor Simón, y confirmó la decisión del juez d e grado en cuanto había declarado inválidos e inconstitucionales los arts.

1° de la ley 23.492 —de punto final— y 1°, 3° y 4° de la ley 23.521 —de obediencia debida— y había citado a prestar declaración indagatoria a Julio Héctor Simón (expediente 17.889); y en la misma fecha en el expediente 17.768 homologó el pronunciamiento del juez de primera instancia que había decr etado el procesamiento con prisión preventiva de Julio Héctor Simón, por crímenes contra la humanidad, consistentes en priva ción ilegal de la libertad, doblemente agravada por mediar violencia y amenazas y por haber durado más de un mes, reiterada e n dos oportunidades en concurso real, que, a su vez, concurre materialmente con tormentos agravados por haber sido cometi dos en perjuicio de perseguidos políticos, en dos oportunidad es en concurso real entre sí (art. 118 de la Constitución Na cional; arts. 2, 55 y 144 bis, inc. 1° y último párrafo —te xto según ley 14.616— en función del art. 142, incs. 1° y 5° —texto según ley 20.642—, 144 tercero, párrafos primero y segundo —texto según ley 14.616— del Código Penal; y arts. 306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación).

Contra ambas decisiones el procesado dedujo el recurso extraordinario federal, que fue declarado inadmisible con el argumento de que la presentación carecía de la f undamentación autónoma exigida por el art. 15 de la ley 48; tal decisión dio lugar a la presente queja.

6°) Que, en el recurso extraordinario, el recurre nte plantea la nulidad absoluta de todo lo actuado a raíz de la intervención de Horacio Verbitsky (presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales) como querellante, pues s ostiene que la participación del nombrado en el proceso significó la consagración —por vía judicial— de una acción popular no contemplada en la ley procesal ni susceptible de encontrar ampa ro en el art. 43 de la Constitución Nacional, que sólo recep ta la protección de los derechos de incidencia colectiva, po r lo que en consecuencia, a su juicio, carecía de legitimación para querellar.

Por otro lado, postula la validez constitucional de la ley 23.521 y solicita que se aplique el beneficio reconocido en el art. 1°. Afirma, que la constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 no es un tema justiciable, pues al Poder Judicial no le es dado, en los términos de los arts. 75, incs. 12 y 20 de la Constitución Nacional, juzgar sobre la opo rtunidad, mérito o conveniencia de las decisiones adoptadas en la zona de reserva de los demás poderes del Estado. Que tales leyes de amnistía por el alto propósito que perseguían de logr ar la concordancia social y política, no son susceptibles de ser declaradas inconstitucionales.

También invoca la lesión a las garantías de la le y penal más benigna, del nullum crimen nulla poena sine lege , así como de la prohibición de aplicar la ley ex post facto . Sostiene que se aplicó retroactivamente una norma de natu raleza penal, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas —aprobada por la ley 24.556 y, en cuanto a su jerarquía constitucional, por la ley 24.820— con la cons ecuencia de que elimina los beneficios de la prescripción de la acción y de la pena. Agrega que no se puede restar significación a la validez inalterable de las garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional, en aras de los principios generales reconocidos por la comunidad internacional (art. 4 de la ley 23.313).

7°) Que, en primer lugar, cabe puntualizar que la s resoluciones recurridas en tanto importan la restri cción de la libertad del imputado son equiparables a sentencia definitiva, según la doctrina establecida por los precedentes d e Fallos:

310:2246; 312:1351; 314:451, entre otros.

8°) Que en lo que atañe al cumplimiento del requisito propio de tribunal superior contemplado por el art. 14 de la ley 48, corresponde hacer las siguientes precisiones:

El recurso extraordinario fue interpuesto el 6 de junio de 2002 contra la sentencia de la cámara fede ral con arreglo a lo decidido en los pronunciamientos "Rizz o" (Fallos:

320:2118), "Panceira" (Fallos: 324:1632) y "Stancan elli" (Fallos: 324:3952), según los cuales satisfecha la gar antía constitucional de la doble instancia, la alzada constituía el superior tribunal a los fines de habilitar la apertura de esta instancia federal.

Sin embargo, esta doctrina ha sido modificada recientemente a raíz de la sentencia dictada in re D.199.XXXIX "Di Nunzio, Beatríz Herminia s/ excarcelación —caus a N° 107.572—", del 3 de mayo de 2005, en la que se fijó la regla por la cual siempre que en el ámbito de la justicia penal nacional, conforme al ordenamiento procesal vigente, se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la com petencia de esta Corte por vía extraordinaria, estos deben ser tratados previamente por la Cámara Nacional de Casación Penal, en su carácter de tribunal intermedio, constituyendo de est a manera a dicho órgano en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a los efectos del art. 1 4 de la ley 48.

En ese caso, además, se subrayó que la determinación del tribunal superior de la causa en el ámbito de la justicia penal nacional no había sido precedida de una jurisprudencia uniforme, razón por la cual se estableció que la aplicación en el tiempo del nuevo criterio fijado corresp ondía a las apelaciones federales dirigidas contra sentencias n otificadas con posterioridad a ese fallo (doctrina de Fallos: 308:552 "Tellez").

Sin embargo, con el objeto de dar cabal cumplimie nto con la nueva doctrina fijada, mas sin que este m odo de proceder vulnere los derechos del recurrente, se dispu so remitir nuevamente las actuaciones a la instancia de origen para que la defensa —a quien ya se le había garantizado el dere cho al recurso en la instancia de apelación— pudiese introdu cir por las vías que se calificaron como aptas por ante el trib unal de casación sus derechos y agravios federales involucrados.

9°) Que esta solución no puede aplicarse al caso en función de las consecuencias a que dan lugar las ví as utilizadas por el recurrente.

En efecto, cabe recordar que el imputado impugnó simultáneamente la sentencia apelada por ante la Cá mara Nacional de Casación Penal mediante los recursos de inconstitucionalidad y de casación, y por ante esta Corte con un r ecurso extraordinario federal; que frente al rechazo de la t otalidad de las apelaciones, el imputado dedujo sendas quejas ante la Cámara Nacional de Casación Penal y ante este Tribunal; que la cámara de casación desestimó la presentación directa con fundamento —precisamente— en la doctrina derivada de los precedentes "Rizzo" y "Panceira"; y que de acuerdo a la certificación agregada a fs. 256 de esta queja (S.1767. XXXVIII) el i mputado no interpuso recurso extraordinario contra dicha decisión.

Lo expuesto revela la imposibilidad jurídica de r eeditar la instancia casatoria, pues el recurrente a gotó y consintió la denegación de esta vía de impugnación med iante una conducta que no puede jugar en contra del ejercicio del derecho de defensa del imputado, ya que en definitiva su pr oceder se ajustó a las reglas establecidas y aceptadas por la doctrina imperante.

Las especiales circunstancias reseñadas tornan de estricta aplicación la pauta jurisprudencial fijada en Fallos:

308:552 "Tellez", según la cual la autoridad instit ucional del nuevo precedente debe comenzar a regir para el futu ro, de modo que corresponde examinar los agravios que, como de naturaleza federal, invoca el recurrente.

En esta inteligencia, además, esta Corte ha considerado arbitrario el pronunciamiento fundado en el viraje jurisprudencial operado a partir de un nuevo precedente, sobre la base de que se desvirtúa la necesidad de que el lit igante conozca de antemano las reglas a las que debe atenerse al momento de intentar el acceso a la instancia revisora, lo c ual genera una situación concretamente conculcatoria del derecho constitucional de defensa (Fallos: 320:1393).

10) Que, por último, cabe señalar que no se obser va apartamiento de lo aquí dispuesto con el criterio a plicado por este Tribunal en los autos "Recurso de hecho deduci do por el defensor oficial de Juan Antonio Del Cerro en la ca usa 'Simón, Julio y Del Cerro, Juan Antonio s/ sustracción de menores de 10 años —causa n° 8686/2000—'", con fecha 30 de septiembre de 2003 (Fallos: 326:3988), en cuanto devolvió los autos al tribunal de origen para que se sustancie el recurso de inconstitucionalidad (art. 474 de Código Procesal Penal de la Nación), pues lo decisivo es que en ese caso esta Corte estaba habilitada para abrir la instancia revisora de la Cámara Nacional de Casa ción Penal mientras que en el sub lite se carece de dicha atribución en los términos señalados, ocasionando por ende a este procesado un agravio substancial a sus garantías constitucion ales si no se procediese del modo indicado; máxime, cuando no puede soslayarse la magnitud del tiempo transcurrido y la rest ricción de libertad que soporta el recurrente con motivo de la decisión de la que se agravia.

En este sentido, no debe pasarse por alto que uno de los contenidos esenciales de la garantía constit ucional de la defensa en juicio es el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición fren te a la ley y la sociedad, ponga término del modo más breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de libertad que c omporta el enjuiciamiento penal (Fallos: 272:188).

11) Que, en primer término, corresponde señalar q ue el recurso extraordinario es inadmisible en cuanto al agravio fundado en la falta de legitimación de Horacio Verb itsky (presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales) para ejercer el rol de querellante en el proceso que aquí se trata, pues esta Corte tiene establecido que la decisión que rech aza la excepción de falta de acción y acepta el rol de parte querellante no constituye sentencia definitiva, en tanto no pone término al pleito ni impide su continuación (Fallos: 310:248).

Si bien se ha hecho excepción a esta regla cuando la sentencia apelada puede causar un agravio de ins usceptible reparación ulterior, en el caso no se verifica un s upuesto de tal naturaleza ya que la circunstancia de que el impulso procesal se encuentre en cabeza de otros querellantes as í como del representante del Ministerio Público Fiscal, pone de manifiesto que —de momento— cualquier decisión que se adopte s obre este planteo sería indiferente para alterar la situación del imputado.

En este sentido, cabe subrayar que más allá de la tacha que postula este procesado con respecto al al cance otorgado por la cámara a quo a la figura del querellante contemplada en la actualidad por el art. 82 del Código Procesal Penal de la Nación, materia que —como regla— es ajena a la instancia del art. 14 de la ley 48 (Fallos: 180:136; 188:178; 252 :195), lo decisivo es que la recurrente no ha logrado demostr ar el modo en que su situación procesal ha sido perjudicada a raíz de la petición efectuada por este querellante en el sub lite para que se declare la inconstitucionalidad de las leyes 23. 492 y 23.521, si se tiene en cuenta que un planteo de esa naturaleza estaba ínsito en el requerimiento fiscal que incluy ó en el objeto del proceso la investigación de los delitos co metidos a raíz de la detención y desaparición de José Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik; máxime cuando con particul ar referencia a la declaración de inconstitucionalidad de normas inferiores a la Ley Fundamental, y más allá de las opinion es individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fa llos:

324:3219; causa B.1160.XXXVI "Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina ) s/ quiebra", de fecha 19 de agosto de 2004).

Ello demuestra que la ineficacia de la decisión torna innecesario en el actual grado de desarrollo del proceso, el pronunciamiento de este Tribunal por falta de gr avamen actual.

12) Que en cuanto a la pretensión del imputado de ampararse bajo la llamada "ley de obediencia debida ", corresponde señalar que al dictar dicha ley (23.521), el Congreso Nacional resolvió convalidar la decisión política del Poder Ejecutivo de declarar la impunidad del personal milita r en las condiciones del art. 1° de dicha ley, por los delitos cometidos "desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegad o de reprimir el terrorismo" (art. 10, inc. 1, ley 23.049). C on el objetivo señalado, la ley mencionada se sustentó en la creación de una presunción, de conformidad con la cual, se debía considerar "de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad su perior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a s u oportunidad y legitimidad" (art. 1°, ley 23.521, in fine ).

13) Que la ley mencionada presentaba falencias serias en cuanto a su formulación, las cuales fueron señaladas al examinar su compatibilidad con la Constitución Naci onal en el precedente de Fallos: 310:1162 (conf. voto del juez Petracchi).

Como se indicó en esa oportunidad, la ley 23.521 pr esentaba la particularidad de que no establecía regla alguna ap licable a hechos futuros y, de este modo, no cumplía con el r equisito de generalidad propio de la función legislativa, infringiendo, por lo tanto, el principio de división de poderes. Asim ismo, tal como se destacó en ese momento, no es posible admit ir que las reglas de obediencia militar puedan ser utilizadas para eximir de responsabilidad cuando el contenido ilícito de l as órdenes es manifiesto, tal como ocurre en los casos de las órdenes que implican la comisión de actos atroces o aberrantes, pues ello resulta contrario a la Constitución Nacional.

No obstante, a pesar de las deficiencias de la té cnica legislativa utilizada, la ratio legis era evidente: amnistiar los graves hechos delictivos cometidos durante el anterior régimen militar, en el entendimiento de que, frente al grave conflicto de intereses que la sociedad argentina en frentaba en ese momento, la amnistía aparecía como la única vía posible para preservar la paz social. La conservación de la a rmonía sociopolítica era valorada por el legislador como un bien jurídico sustancialmente más valioso que la continuación de la persecución penal de los beneficiarios de la ley. Dicha ley fue juzgada, en consecuencia, como el resultado de una pon deración acerca de los graves intereses en juego, privativa del poder político, y como tal fue admitida por este Tribunal.

14) Que desde ese momento hasta el presente, el d erecho argentino ha sufrido modificaciones fundamentales que imponen la revisión de lo resuelto en esa ocasión. As í, la progresiva evolución del derecho internacional de los derechos humanos —con el rango establecido por el art. 75, inc . 22 de la Constitución Nacional— ya no autoriza al Estado a t omar decisiones sobre la base de ponderaciones de esas carac terísticas, cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convivencia social pacífica apoyada en el olvido de hechos de esa naturaleza.

15) Que, en efecto, a partir de la modificación d e la Constitución Nacional en 1994, el Estado argentino ha asumido frente al derecho internacional y en especial, frente al orden jurídico interamericano, una serie de deberes, de jerarquía constitucional, que se han ido consolidando y preci sando en cuanto a sus alcances y contenido en una evolución claramente limitativa de las potestades del derecho interno de condonar u omitir la persecución de hechos como los del sub lite .

16) Que si bien es cierto que el art. 75, inc. 20 de la Constitución Nacional mantiene la potestad de l Poder Legislativo para dictar amnistías generales , tal facultad ha sufrido importantes limitaciones en cuanto a sus alca nces. En principio, las leyes de amnistía han sido utilizadas históricamente como instrumentos de pacificación social, con la finalidad declarada de resolver los conflictos remanentes de luchas civiles armadas luego de su finalización. En una di rección análoga, las leyes 23.492 y 23.521 intentaron dejar atrás los enfrentamientos entre "civiles y militares". Sin embargo, en la medida en que, como toda amnistía, se orientan al " olvido" de graves violaciones a los derechos humanos, ellas se oponen a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y resultan, por lo tanto, constitucionalmente intol erables (arg. art. 75, inc. 22, Constitución Nacional).

17) Que, tal como ha sido reconocido por esta Cor te en diferentes oportunidades, la jurisprudencia de l a Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescind ible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. Fallos:

326:2805, voto del juez Petracchi, y sus citas).

18) Que ya en su primer caso de competencia conte nciosa, "Velázquez Rodríguez" 1, la Corte Interamericana dejó establecido que incumbe a los Estados partes no sólo un deber de respeto de los derechos humanos, sino también un deber de garantía , de conformidad con el cual, "en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención, cumplida por un acto del poder público o d e personas que actúan prevalidas de poderes que ostentan por s u carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaci ones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilí cito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor d e la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internac ional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por la f alta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención" 2.

19) Que si bien el fallo citado reconoció con claridad el deber del Estado de articular el aparato gubernamental en todas sus estructuras del ejercicio del poder público de tal manera que sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, inve stigar y sancionar toda violación de los derechos reconocido s por la 1CIDH, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C N° 4 2Loc. cit. § 172 Convención, lo cierto es que las derivaciones concretas de dicho deber se han ido determinando en forma paulatina a lo largo del desarrollo de la evolución jurisprudencial del tribunal internacional mencionado, hasta llegar, en el momento actual, a una proscripción severa de todos aquellos instituto s jurídicos de derecho interno que puedan tener por efecto que el Estado incumpla su deber internacional de perseguir, juzga r y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos.

20) Que en el caso particular del Estado argentin o, las leyes de punto final, obediencia debida y los subsiguientes indultos fueron examinados por la Comisión Interame ricana de Derechos Humanos en el informe 28/92 3. En esa oportunidad, la Comisión sostuvo que el hecho de que los juicios criminales por violaciones de los derechos humanos —desapariciones , ejecuciones sumarias, torturas, secuestros— cometidos por m iembros de las Fuerzas Armadas hayan sido cancelados, impedidos o dificultados por las leyes 23.492 (de punto final), 23.521 (de obediencia debida) y por el decreto 1002/89, resulta violatorio de los derechos garantizados por la Convención, y entendió que tales disposiciones son incompatibles con el art. 18 (Derecho de Justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los arts. 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, recomendó al gobierno argentino "la adopción de medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violacione s de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura militar" 4.

21) Que ya a partir de ese momento había quedado establecido que para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la circunstancia de que los actos en cuestió n hubieran sido dictados por órganos democráticos fundados en la urgente necesidad de reconciliación nacional y de la consol idación del régimen democrático (tal había sido la alegación de l gobierno argentino

5) era prácticamente irrelevante a los fines de la d eterminación de la lesión de los derechos a que se r efieren los arts. 8.1 y 25.1 de la CADH.

22) Que, sin embargo, restaba aún por determinar los alcances concretos de la recomendación de la Comisión en el Informe citado, en particular, con respecto a cuále s eran las "medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de derechos h umanos".

Ello, por cuanto el tenor de la recomendación dirig ida por la 3 "Consuelo Herrera v. Argentina", casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262,10.309 y 10.311, informe N° 28, del 2 de octubre de 1992 4 Loc. cit., puntos resolutivos 1 y 3, respectivamente.

5Cf. § 25.

Comisión a la Argentina con relación a la incompati bilidad de las leyes de punto final y obediencia debida no per mitía inferir, sin más ni más, si era suficiente el mero "esc larecimiento" de los hechos, en el sentido de los llamados "juicios de la verdad", o si los deberes (¡y las facultades!) del Estado argentino en esta dirección también suponían privar a las leyes y el decreto en cuestión de todos sus efectos , ya que tal conclusión significaba producir una fuerte restricción de la cosa juzgada y del principio de legalidad, que impide pr olongar retroactivamente la prescripción de la acción penal, ya cumplida en muchos casos.

23) Que tales dudas con respecto al alcance concr eto del deber del Estado argentino con relación a la s leyes de punto final y obediencia debida han quedado esclarecidas a partir de la decisión de la Corte Interamericana en el caso "Barrios Altos" 6. En efecto, en dicha sentencia, la Corte Interamericana hizo lugar a una demanda contra el Perú, a raíz de un episodio ocurrido en Lima, en el vecindario de "Barrios Altos", el 3 de noviembre de 1991. Según se desprende del relato de los hechos, esa noche, durante una fiesta para recaudar fondos, llegaron dos vehículos con sirenas policiales. Sus ocupantes llevaban pasamontañas y obligaron a los asistentes a arrojarse al suelo, y una vez allí, les dispararon con ametra lladoras y mataron a quince personas. Los autores del hecho fueron identificados como miembros de inteligencia militar del e jército peruano, que actuaban en un "escuadrón de eliminación " con su propio programa antisubversivo y que habría obrado en represalia contra supuestos integrantes de la agrupación " Sendero Luminoso". Aunque el hecho ocurrió en 1991, sólo en 1995 una fiscal intentó sin éxito hacer comparecer a los milita res imputados a fin de que prestaran declaración. Poco desp ués, una jueza asumió la investigación y ordenó la citación. Sin embargo, la justicia militar dispuso que los militares n o declararan. De este modo, se planteó un conflicto de compe tencia ante la Corte peruana, y antes de que ésta resolviera, e l Congreso sancionó una ley de amnistía (26.479) que exoneraba de responsabilidad a los militares, policías y civiles que h ubieran cometido violaciones a los derechos humanos o participado en esas violaciones entre 1980 y 1995. La jueza declaró la inconstitucionalidad de la amnistía por violar garantías y ob ligaciones internacionales derivadas de la Convención American a sobre Derechos Humanos. Al tiempo, el Congreso dictó una nu eva ley (26.492), en la que declaró que la amnistía no era revisable en 6 CIDH, caso "Chumbipuma Aguirre vs. Perú", sentencia del 14 de marzo de 2001, Serie C N° sede judicial y que era de aplicación obligatoria. Además, amplió el alcance de la ley anterior, con lo cual que daron también abarcados aquellos hechos que no hubieran sido denunciados. El tribunal de apelación que revisaba la decis ión de la jueza declaró la constitucionalidad de las leyes en cuestión, y ello determinó el archivo definitivo de la investigación.

La Corte Interamericana consideró responsable internacionalmente a Perú, no sólo por la violación del derecho a la vida y a la integridad personal derivada de la masacre, sino también por el dictado de las dos leyes de amnistía , que constituyó la violación de las garantías judiciales, de l derecho a la protección judicial, de la obligación de respeta r los derechos y de adoptar disposiciones de derecho interno. Con relación a este último aspecto, señaló expresamente que " son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposi ciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanc ión de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos , tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocid os por el derecho internacional de los derechos humanos" 7. Señaló asimismo: "La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1. y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadi e sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio de l derecho a un recurso sencillo y eficaz (...). Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía , incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de amnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana" 8. Consiguientemente, ante la manifiesta incompatibilidad entre la s leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derech os Humanos "las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investiga ción de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables "9.

7 Cf. § 41.

8 Cf. § 43.

9Cf. § 44. Sin destacar en el original.

24) Que la traslación de las conclusiones de la Corte Interamericana en "Barrios Altos" al caso arg entino resulta imperativa, si es que las decisiones del Trib unal internacional mencionado han de ser interpretadas de bue na fe como pautas jurisprudenciales. Por cierto, sería posible encontrar diversos argumentos para distinguir uno y otro caso, pero tales distinciones serían puramente anecdóticas. Así, por ejemplo, la situación que generó las leyes peruanas y su texto no son, por cierto, "exactamente" iguales a las de punto final y obediencia debida. Sin embargo, a los fines de determinar la c ompatibilidad de dichas leyes con el derecho internacional de los derechos humanos, no es esto lo que importa. Lo decisiv o aquí es, en cambio, que las leyes de punto final y de obedie ncia debida presentan los mismos vicios que llevaron a la Corte Interamericana a rechazar las leyes peruanas de "autoamnistía ". Pues, en idéntica medida, ambas constituyen leyes ad hoc , cuya finalidad es la de evitar la persecución de lesiones graves a los derechos humanos.

En este sentido, corresponde destacar que lo que indujo al tribunal interamericano a descalificar di chas reglas no fue tanto que el régimen haya intentado benefici arse a sí mismo, en forma directa, con la impunidad de los delitos que él mismo cometió (a la manera de lo ocurrido en nuestr o país con la ley de facto 22.924). Antes bien, el vicio funda mental no deriva tanto del hecho de que se trate de un perdón dictado por el propio ofensor o del carácter de facto o no del gobierno que las dicta, sino que son razones materiales las que imponen la anulación de leyes de estas características. Por lo tanto, resulta claro que también deben quedar alcanzadas aqu ellas leyes dictadas por regímenes ulteriores que otorgan impunidad a aquellos autores que pertenecían al régimen anterior, e infringen, de este modo, el propio deber de perseguir penalmen te las violaciones a los derechos humanos.

25) Que, a esta altura, y tal como lo señala el dictamen del señor Procurador General, la circunsta ncia de que leyes de estas características puedan ser calificadas como "amnistías" ha perdido toda relevancia en cuanto a su legitimidad.

Pues, en la medida en que dichas normas obstaculiza n el esclarecimiento y la efectiva sanción de actos contrario s a los derechos reconocidos en los tratados mencionados, impiden el cumplimiento del deber de garantía a que se ha comprometido el Estado argentino, y resultan inadmisibles.

26) Que, en este sentido, el caso "Barrios Altos" estableció severos límites a la facultad del Congre so para amnistiar, que le impiden incluir hechos como los alc anzados por las leyes de punto final y obediencia debida. Del m ismo modo, toda regulación de derecho interno que, invocando r azones de "pacificación" disponga el otorgamiento de cualquie r forma de amnistía que deje impunes violaciones graves a los derechos humanos perpetradas por el régimen al que la disposic ión beneficia, es contraria a claras y obligatorias disposici ones de derecho internacional, y debe ser efectivamente suprimida.

27) Que en este punto resulta pertinente recordar el voto concurrente del juez García Ramírez en el caso "Barrios Altos", en el que se reconoce que el dictado de una amnistía, bajo ciertas circunstancias, podría resultar conven iente para el restablecimiento de la paz y la apertura de nuev as etapas constructivas, en el marco de "un proceso de pacifi cación con sustento democrático y alcances razonables que excluyen la persecución de conductas realizadas por miembros de lo s diversos grupos en contienda...". Sin embargo "esas disposiciones de olvido y perdón no pueden poner a cubierto las más severas violaciones a los derechos humanos, que significan un gr ave menosprecio de la dignidad del ser humano y repugnan a la conciencia de la humanidad" 10 .

28) Que, por otro lado, a partir de lo decidido e n el caso citado con relación a los efectos de las ll amadas "leyes de autoamnistía", se advierte que no sería sufi ciente con la supresión "simbólica" de las leyes de esta natur aleza. Así, la Corte Interamericana no se limitó a declarar la incompatibilidad de las leyes con la Convención, sino que resolvió que las leyes peruanas carecían de efectos y le impuso al e stado peruano la obligación de hacer a un lado la cosa juzg ada. Visto el caso argentino desde esta perspectiva, se conclu ye que la mera derogación de las leyes en cuestión, si ella n o viene acompañada de la imposibilidad de invocar la ultrac tividad de la ley penal más benigna, no alcanzaría a satisface r el estándar fijado por la Corte Interamericana.

29) Que, por lo demás, la sentencia en el caso "B arrios Altos" no constituye un precedente aislado, s ino que señala una línea jurisprudencial constante. Así, en l a sentencia del 3 de septiembre de 2001, al interpretar el alcance de dicho caso, la Corte Interamericana ratificó su decisión anterior y señaló que lo allí resuelto se aplicaba con efecto general a todos los demás casos en que se hubieran aplicado l as leyes de amnistía examinadas en aquella oportunidad, y volvió a insistir en que "la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por el Estado parte en la Convención 10 Cf. caso "Barrios Altos" supra cit., voto concurrente del juez García Ramírez, §§ 10 y sgtes. constituye per se una violación de ésta y genera responsabilidad internacional del Estado" 11 .

30) Que la inadmisibilidad de las disposiciones d e amnistía y prescripción, así como el establecimient o de excluyentes de responsabilidad que tiendan a impedir la investigación y sanción de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos fue reiterada con posterioridad y configura un aspecto central de la jurisprudencia de la Corte In teramericana 12 , cuyos alcances para casos como el presente no pue den ser soslayados. Por lo demás, su concreta relevancia en el derecho interno frente a supuestos similares ya ha sido rec onocida por este Tribunal en Fallos: 326:2805 ("Videla, Jorge Rafael"), voto del juez Petracchi; 326:4797 ("Astiz, Alfredo Ignacio"), voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni) y, en espec ial, en la causa A.533.XXXVIII. "Arancibia Clavel, Enrique Lau taro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros —ca usa n° 259— ", resuelta el 24 de agosto de 2004, voto del juez Petracchi, en el que se admitió la aplicación retroactiva de l a imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, ing resada a nuestro ordenamiento jurídico ex post facto .

31) Que, desde ese punto de vista, a fin de dar cumplimiento a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, la supresión de las leyes de punto fi nal y de obediencia debida resulta impostergable y ha de pro ducirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstáculo normativo alguno para la persecución de hechos como los que c onstituyen el objeto de la presente causa. Esto significa que quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no pueden inv ocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más g rave ni la cosa juzgada. Pues, de acuerdo con lo establecido p or la Corte Interamericana en los casos citados, tales principios no pueden convertirse en el impedimento para la anulación de las leyes mencionadas ni para la prosecución de las causas que fenecieron en razón de ellas, ni la de toda otra que hubiera d ebido iniciarse y no lo haya sido nunca. En otras palabras, la sujeción del Estado argentino a la jurisdicción interamerica na impide que el principio de "irretroactividad" de la ley pe nal sea invocado para incumplir los deberes asumidos en materia de perse- 11 Cf. CIDH, caso "Barrios Altos", interpretación de la sentencia de fondo, sentencia del 3 de septiembre de 2001, Serie C N° 83 12 Cf. CIDH, caso "19 Comerciantes", sentencia del 5 de julio de 2004, Serie C N° 109, ( §§ 175, 262 y sgtes.); caso "Hermanos Gómez Paquiyaurí", sentencia del 8 de julio de 2004, Serie C N° 110, ( §§ 232 y sgtes.); caso "Tibí", sentencia del 7 de septiembre de 2004 Serie C N° 114, ( § 259 y sus citas); caso "Masacre Plan de Sánchez", sentencia del 19 de noviembre de 2004 Serie C N° 116, ( §§ 95 y sgtes., esp. § 99); caso "Hermanas Serrano Cruz", sentencia del 1° de marzo de 2005 Serie C N° 120, ( §§ 168 y sgtes., esp. §172); caso "Huilca Tecse", sentencia del 3 de marzo de 2005, Serie C N° 121, ( §§ 105 y sgtes., esp. § 108). cución de violaciones graves a los derechos humanos.

32) Que análogas consideraciones son las que han llevado al Congreso Nacional a dictar la ley 25.779 , por medio de la cual el Poder Legislativo declara insanableme nte nulas las leyes en cuestión. El debate parlamentario de d icha ley coincidió con el reconocimiento de jerarquía consti tucional a la "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad" y revela, sin lugar a dudas, la int ención legislativa de suprimir todos los efectos de las leye s anuladas.

Así, en la Cámara de Diputados se evaluó, expresamente, la circunstancia de que la derogación de las leyes dispue sta en el art. 2, de la ley 24.952 no hubiera producido el ef ecto deseado, en razón de que no dejó claramente establecida la inaplicabilidad del principio de la ley penal más benigna 13 . Asimismo, la discusión legislativa permite inferir que el sentido principal que se pretendió dar a la declaración de nulidad de las leyes fue, justamente, el de intentar dar cumplimiento a los tratados constitucionales en materia de derechos humanos por medio de la eliminación de todo aquello que pudiera apare cer como un obstáculo para que la justicia argentina investigue debidamente los hechos alcanzados por dichas leyes 14 y, de este modo, subsanar la infracción al derecho internacional que el las continúan representando 15 . Se trató, fundamentalmente, de facilitar el cumplimiento del deber estatal de reparar, hacié ndolo de la forma más amplia posible, de conformidad con los co mpromisos asumidos con rango constitucional ante la comunidad internacional.

33) Que los alcances de dicha obligación, por otr a parte, han sido recientemente examinados por el Comité de Derechos Humanos de la ONU, según el cual "cuando funci onarios públicos o agentes del Estado han cometido violaciones de los derechos del Pacto (...) los Estados Partes no pueden eximir a los autores de su responsabilidad personal como ha ocurrido con determinadas amnistías..." 16 .

En el mismo sentido, y en lo que atañe concretame nte a nuestro país, las observaciones finales de dic ho Comité sobre este tema dirigidas a la Argentina 17 establecen la inad- 13 Cf. Cámara de Diputados, 4° sesión ordinaria, 12 de agosto de 2003, pág. 22 y sgtes.

14 Cf. Cámara de Diputados, 4° sesión ordinaria, 12 de agosto de 2003, i.a. págs. 31, 50, 52.

15 Cf. versión taquigráfica provisional, Cámara de Senadores, 11 sesión ordinaria, 20 y 21 de agosto de 2003, i. a., págs. 3, 36, 39 y sgtes. En esta dirección, también se citaron en apoyo de la decisión las conclusiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, formulada en el informe 28/92, supra cit.

16 Observación General N° 31, Comentarios generales adoptados por el Comité de Derechos Humanos, La índole de la obligación jurídica general impuesta, 80° período de sesiones (2004), §§ 17 y sgtes.

17 Sesión 1893, del 1° de noviembre de 2000. Tales observaciones también fueron tomadas en misibilidad de la situación creada por las leyes 23 .492 y 23.521 también frente al Pacto Internacional de Der echos Civiles y Políticos, así como la insuficiencia de la me ra derogación de tales normas: "Las violaciones graves de lo s derechos civiles y políticos durante el gobierno militar deb en ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento d e sus autores" 18 . Anteriormente, el mismo organismo ya había expres ado lo siguiente: "El Comité nota que los compromisos hech os por el Estado Parte con respecto a su pasado autoritario reciente, especialmente la ley de obediencia debida y la ley de punto final y el indulto presidencial de altos oficiales militares, son inconsistentes con los requisitos del Pacto [PIDCP]" 19 . Asimismo, manifestó en esa ocasión la preocupación sobre amba s leyes "pues privan a las víctimas de las violaciones de l os derechos humanos durante el período del gobierno autoritario de un recurso efectivo en violación a los artículos 2 (2,3) y 9 (5) del Pacto [PIDCP]. El Comité ve con preocupación que la s amnistías e indultos han impedido las investigaciones sobre d enuncias de crímenes cometidos por las fuerzas armadas y agente s de los servicios de seguridad nacional incluso en casos do nde existen suficientes pruebas sobre las violaciones a los der echos humanos tales como la desaparición y detención extrajud icial de personas, incluyendo niños" 20 .

34) Que, sin perjuicio de lo indicado precedentemente, considerada la ley 25.779 desde una perspect iva estrictamente formalista, podría ser tachada de inconstit ucional, en la medida en que, al declarar la nulidad insanable de una ley, viola la división de poderes, al usurpar las facultades del Poder Judicial, que es el único órgano constitucionalmente facultado para declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con eficacia jurídica.

Sin embargo, corresponde atender a la propia naturaleza de lo que la ley dispone, así como a la circunstancia de que ella, necesariamente, habrá de ser aplicada —o, en su caso, rechazada— por los propios jueces ante quienes tramitan las investigaciones de los hechos en particular. Desde es te punto de vista, se advierte que la supuesta "usurpación de f unciones" tiene un alcance muy corto, ya que, en todo caso, s e reduce a consideración en el debate en la Cámara de Senadores i.a. págs. 42 y 47.

18 Loc. cit., § 9.

19 Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Comentario sobre Argentina adoptados durante su sesión 53, el 5 de abril de 1995, § 3.

20 Loc. cit., § 10. adelantar cuál es la solución que el Congreso considera que corresponde dar al caso, pero en modo alguno priva a los jueces de la decisión final sobre el punto.

Por otro lado, de acuerdo con lo que ya se ha dicho, queda claro que el contenido mismo de lo decla rado por la ley 25.779 coincide con lo que los jueces deben dec larar con relación a las leyes referidas. Diferente sería la cuestión, si la nulidad declarada por la ley fuera contraria a d erecho. Pero, en la medida en que las leyes deben ser efectiv amente anuladas, declarar la inconstitucionalidad de dicha no rma para luego resolver en el caso tal como ella lo establece constituiría un formalismo vacío. Por lo demás, de ese modo se perdería de vista que el sentido de la ley no es otro que el de formular una declaración del Congreso sobre el tema y que, de hecho, la "ley" sólo es apta para producir un efecto político simbólico.

Su efecto vinculante para los jueces sólo deriva, e n rigor, de que la doctrina que ella consagra es la correcta: l a nulidad insanable de las leyes 23.492 y 23.521.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el se ñor Procurador General de la Nación, se resuelve:

1.- Hacer lugar parcialmente a la queja y al recur so extraordinario según el alcance indicado en los consi derandos; declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.49 2 y 23.521, y confirmar las resoluciones apeladas.

2.- Declarar la validez de la ley 25.779.

3.- Declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas q ue pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan , o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina.

4.- Imponer las costas al recurrente (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - CARLOS S. FAYT (en disidencia)- ANTONIO BOGGIANO (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAUL ZAFFARONI (según su voto)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- RICARDO LUIS LORENZETTI (según su voto)- CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO

Considerando:

1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal rechaz ó la excepción de falta de acción planteada por la defensa de Julio Héctor Simón, y confirmó la decisión del juez de grado en cuanto había declarado inválidos e inconstitucionales los arts. 1° de la ley 23.492 —de punto final— y 1°, 3° y 4° de la ley 23.521 — de obediencia debida— y citado a prestar declaració n indagatoria a Julio Héctor Simón (expediente 17.889). En el expediente 17.768 homologó el pronunciamiento del juez de prim era instancia que había decretado el procesamiento con prisión preventiva de Julio Héctor Simón por crímenes contra la humani dad consistentes en la privación ilegal de la libertad, doble mente agravada por mediar violencia y amenazas y por haber du rado más de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real que, a su vez, concurre materialmente con tormentos agrava dos por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos en dos oportunidades en concurso real entre sí (art. 118 de la Constitución Nacional; arts. 2, 55 y 144 bis, inc. 1° y último párrafo —texto según ley 14.616— en función del art. 142, incs. 4° y 5° —texto según ley 20.642—, 144 tercero, párrafos primero y segundo —texto según ley 14.616— del Código Penal, y arts. 306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación).

Contra ambas decisiones el procesado dedujo el recurso extraordinario federal, que fue declarado inadmisible con el argumento de que la presentación carecía de la f undamentación autónoma exigida por el art. 15 de la ley 48. Tal rechazo dio lugar a la presente queja.

2°) Que el recurrente plantea la nulidad absoluta de todo lo actuado por el presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales como querellante, pues sostiene qu e su participación en el proceso significó la consagración, por vía judicial, de una acción popular no contemplada en la le y procesal ni susceptible de encontrar amparo en el art. 43 de la Constitución Nacional, que sólo recepta la protección de los derechos de incidencia colectiva, por lo que carecería de le gitimación para querellar.

Sostiene la validez constitucional de la ley 23.5 21 y solicita que se aplique el beneficio reconocido e n su art.

1°. Afirma, que la constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 no es un tema justiciable, pues al Poder Jud icial no le es dado, en los términos de los art. 75, incs. 12 y 20, juzgar sobre la oportunidad, mérito o conveniencia de las decisiones adoptadas en la zona de reserva de los demás podere s del Estado. Señala asimismo que tales leyes de amnistía por el alto propósito que perseguían no son susceptibles de ser declaradas inconstitucionales.

También invoca la lesión a las garantías de la le y penal más benigna, del nullum crimen nulla poena sine lege , así como de la prohibición de aplicar la ley ex post facto . Sostiene que se aplicó retroactivamente una norma de natu raleza penal, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas —aprobada por la ley 24.556 y, en cuanto a su jerarquía constitucional, por la ley 24.820— con la cons ecuencia de que elimina los beneficios de la prescripción de la acción y de la pena. Agrega que no se puede restar significación a la validez inalterable de la garantía consagrada en el art . 18 de la Constitución Nacional, en aras de los principios ge nerales reconocidos por la comunidad internacional (art. 4 de la ley 23.313).

3°) Que, el imputado interpuso simultáneamente recursos de inconstitucionalidad ante la Cámara Nacional de Casación Penal y extraordinario federal ante la Corte. Frente al rechazo de ambos recursos, el imputado dedujo queja ante la Cámara Nacional de Casación Penal y ante este Tribunal. La Cámara de Casación desestimó la queja, sin que contra esta decisión interpusiera recurso extraordinario, por lo que est e último pronunciamiento constituye la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa, de modo que el remedio federal interpuesto contra la sentencia de cámara resulta prematuro (Fallos:

312:292, entre otros).

4°) Que si bien lo expuesto bastaría para desestimar el recurso, habida cuenta de que la mayoría de los jueces de esta Corte ha considerado satisfecho el requisit o del superior tribunal de la causa, corresponde ingresar al examen de las cuestiones federales propuestas por el recurrente.

5°) Que la sentencia apelada tiene carácter defin itivo de acuerdo con la doctrina de Fallos: 324:1632 , 3952, a cuyos términos corresponde remitirse en razón de brevedad.

6°) Que, en primer término, corresponde señalar q ue el recurso extraordinario es inadmisible en cuanto al agravio fundado en la falta de legitimación del presidente del C.E.L.S. para ejercer el rol de querellante en el p roceso que aquí se trata, pues esta Corte tiene establecido qu e la decisión que rechaza la excepción de falta de acción y acepta el rol de parte querellante no constituye sentencia definitiva, en tanto no pone término al pleito ni impide su contin uación (Fallos: 310:248).

Si bien se ha hecho excepción a esta regla cuando la sentencia apelada puede causar un agravio de ins usceptible reparación ulterior, en el caso no se verifica un s upuesto de tal naturaleza ya que la circunstancia de que el impulso procesal se encuentre en cabeza de otros querellantes as í como el representante del Ministerio Público Fiscal, pone de manifiesto que —de momento— cualquier decisión que se adopte s obre este planteo sería indiferente para alterar la situación del imputado.

Ello demuestra que la ineficacia de la decisión torna innecesario en el actual grado de desarrollo del proceso, el pronunciamiento de este Tribunal por falta de gr avamen actual.

7°) Que la cuestión a decidir es si la acción pen al para perseguir un delito de lesa humanidad puede ex tinguirse por amnistía o prescripción, lo cual torna necesari o juzgar si las leyes que habrían operado tal extinción son vál idas en el derecho argentino y en el derecho internacional. Es to es, si tales leyes llamadas de "obediencia debida" y "punt o final", son válidas en el derecho argentino e internacional.

8°) Que, es impostergable la definición por esta Corte de la propia Constitución Nacional, para dar suficiente respuesta a tal cuestión, esto es, en qué consiste exactamente esta Constitución. La jurisprudencia y la doctrina constitucionales no parecen estar de acuerdo acerca de si los tratados internacionales con jerarquía constitucional tienen, en rigor, esa misma jerarquía u otra inferior (causas " Petric " Fallos:

321:885; A.533.XXXVIII " Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros ", y E.224.XXXIX " Espósito, Miguel Angel s/ incidente de la prescripción penal ", pronunciamientos del 24 agosto y 23 de diciembre de 2004, respectivamente).

9°) Que la Constitución Nacional, al conferir jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, tal como lo hace su art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, presenta un fenómeno jurídico qu e puede caracterizarse, en rigor, como referencia al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacio nal universal (causa " Monges " Fallos: 319:3148). Tal referencia significa la remisión a un tratado vigente internacionalmente del cual la Argentina es Estado Parte. Sólo a un tratado vigente, tanto internacionalmente como en la Argentina, el Congreso puede otorgarle jerarquía constitucional. La referencia impli ca que el tratado se aplica tal como rige en el derecho inter nacional y no porque se haya incorporado al derecho interno. Tampoco se ha operado una recepción de los tratados por incorporación judicial a pesar de no estar aprobados legislativamente y ratificados por el presidente de la Nación; como ha sido de práctica en Holanda. Tampoco hay adaptación de los tratados por vía de una redacción constitucional similar a la de los tratad os sin seguirlo tal cual rige internacionalmente. Tanto la i ncorporación, la recepción como la adaptación son métodos de nacionalización de los tratados. El art. 75, inc. 22, dispon e una referencia y no alguno de los citados métodos de nacionalizac ión.

En materia de derechos humanos la reforma de 1994 h a seguido una orientación internacionalista a fin de alcanzar la mayor uniformidad posible en las decisiones evitando todo apego a soluciones de genius loci particularista.

10) Que esta Corte estableció que el art. 75, inc .

22, mediante el que se otorgó jerarquía constitucio nal a los tratados establece en su última parte que aquéllos no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constit ución y deben entenderse complementarios de los derechos y ga rantías por ella reconocidos. Ello indica que los constituyente s han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual , han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradec ir. De ello se desprende que la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio del constituyente. En efecto, así lo han juzgado al hacer referencia a los tratados q ue fueron dotados de jerarquía constitucional y por consiguie nte no pueden ni han podido derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser atribuido al con stituyente, cuya imprevisión no cabe presumir. De tal modo los tratados complementan las normas constitucionales sobre dere chos y garantías y lo mismo cabe predicar respecto de las di sposiciones contenidas en la parte orgánica de la Constitución aunque el constituyente no ha hecho expresa alusión a aquélla , pues no cabe sostener que las normas contenidas en los trat ados se hallen por encima de la segunda parte de la Constituc ión (causa "Monges " Fallos: 319:3148, considerandos 20, 21 y 22). Por el contrario, debe interpretarse que las cláusulas con stitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía , son complementarios y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente.

11) Que esta doctrina, reafirmada en la causa " Petric " Fallos: 321:885, entre muchas otras, resulta apli cable a los tratados sobre derechos humanos que adquieren j erarquía constitucional con arreglo a lo dispuesto en el últ imo párrafo del citado art. 75, inc. 22 de la Constitución.

12) Que, en rigor cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado hace un juicio constituyente, por autorización de la Constitución misma, según el cual, al elevar al tratado a la misma jerarquía que la Constitución, estatuye que el tratado no sólo es arreglado a los pr incipios de derecho público de esta Constitución, sino que el t ratado no deroga norma alguna de la Constitución, sino que la complementa. Tal juicio constituyente del Congreso Nacional no puede ser revisado por esta Corte para declarar su invalidez sino sólo para hallar armonía y complemento entre tales trata dos y la Constitución.

No se trata, por ende, de una estricta reforma constitucional, porque el tratado al que se le conf iere jerarquía constitucional no modifica, altera o deroga la Constitución sino que la complementa y confirma con normas que si bien pueden desarrollar o hacer explícitos los derechos y garantías constitucionales, guardan siempre el espíritu de ta les derechos. Por analogía, el Congreso hace un juicio constituyente de armonía de todos estos preceptos que no pueden entr ar en colisión o tener preeminencia unos sobre otros, pues todos integran la Constitución misma con igual rango. Y es la Cons titución misma la que confiere poderes al Congreso para elevar el tratado a la jerarquía constitucional. Y no puede afirma rse que tal facultad (art. 75, inc. 22) quebranta la rigidez de l art. 30 porque jamás podría razonablemente afirmarse que el art. 75, inc. 22, de la Constitución lesiona el art. 30 senc illamente porque no hay normas constitucionales inconstitucio nales. Las cláusulas de la Constitución no pueden interpretarse en contradicción unas con otras, ni jerarquizando unas sobre las otras.

Obviamente, cabe distinguir los distintos ámbitos de aplicación según las materias de las normas constitucionales.

Esta Corte no tiene jurisdicción para enervar la vigencia de normas que han sido jerarquizadas const itucionalmente en virtud de un procedimiento establecido en la misma Constitución.

Otra cosa sería si se declarara inválida la refor ma constitucional que faculta al Congreso a conferir a quella jerarquía a ciertos tratados. Empero, nadie ha insinuado siquiera que tal facultad del Congreso conferida por la refo rma de 1994 fuese inconstitucional.

No es necesario que sea el poder constituyente el que confiera directamente tal jerarquía constitucio nal a ciertos tratados sobre derechos humanos, si aquél ha as ignado tal poder al Congreso con mayorías especiales. Es claro que el Congreso no podría dotar de jerarquía constitucional a un tratado que lesione un principio constitucional. Es más, sería inconcebible que el poder constituyente no pudiese reforma r el mismo art. 30 de la Constitución.

13) Que los "referidos tratados" no se han "incorporado" a la Constitución argentina convirtiéndose en derecho interno, sino que por voluntad del constituyente, t al remisión lo fue "en las condiciones de su vigencia" (art. 75 , inc. 22).

Mantienen toda la vigencia y vigor que internaciona lmente tienen y éstas le provienen del ordenamiento internacional en modo tal que "la referencia" que hace la Constitución es a esos tratados tal como rigen en el derecho internacional y, por consiguiente, tal como son efectivamente interpretados y aplicados en aquel ordenamiento (" Giroldi " Fallos: 318:514). Ello implica también, por conexidad lógica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina tal como funcionan en el ordena miento internacional incluyendo, en su caso, la jurisprudenc ia internacional relativa a esos tratados y las normas de der echo internacional consuetudinario reconocidas como complemen tarias por la práctica internacional pertinente. La referencia a los Tratados - Constitución incluye su efectiva vigencia en el derecho internacional como un todo sistemático (" Arce ", Fallos:

320:2145, considerando 7°). Los Estados y entre ellos la Argentina han reducido grandemente el ámbito de su respectiva jurisdicción interna por vía de acuerdo con muchos tratados y declaraciones sobre derechos humanos y participando en l a formación de un delineado cuerpo de derecho consuetudinario internacional sobre derechos humanos (ver Simma, Human Rights in the United Nations at Age Fifty , 1995, págs. 263-280 y Simma y otros en The Charter of the United Nations a Commentary , 2da. Ed. Vol.

1, pág. 161, nota 123). Además y concordantemente "los derechos básicos de la persona humana" son considerados de ius cogens , esto es, normas imperativas e inderogables de derec ho internacional consuetudinario ( Barcelona Traction Lights and Power Company Ltd , ICJ Reports 1970, pág. 32, parágrafo 33).

14) Que los tratados internacionales sobre derech os humanos deben ser interpretados conforme al derecho internacional, pues es éste su ordenamiento jurídico propio. Aquéllos están más estrechamente conexos con el derecho intern acional y, por esa vía con la interpretación y aplicación que pueda hacer de ellos la jurisprudencia internacional. De nada s erviría la referencia a los tratados hecha por la Constitución si su aplicación se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional. Por ejemplo, si el principio de imprescriptibilidad (art. I de la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de los Cr ímenes de Lesa Humanidad) se viera supeditado y, por ende, en ervado, por el principio de legalidad del art. 18 de la Constitución Nacional. O si el derecho de réplica (art. 14 Convención Americana sobre Derechos Humanos) se viera en la práctica derogado por el art. 14 de la Constitución Nacional. Precisamente e l fin universal de aquellos tratados sólo puede resguardarse por su interpretación conforme al derecho internacional. Lo contrario sería someter el tratado a un fraccionamiento herme néutico por las jurisprudencias nacionales incompatible con su fin propio.

15) Que la jerarquía constitucional de tales trat ados ha sido establecida por voluntad del constituye nte "en las condiciones de su vigencia", esto es, tal como rige n en el ámbito internacional y considerando su efectiva aplic ación por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación (Fallos: 318:514; 321:3555; 323:4 130, disidencia del juez Boggiano).

De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos conven cionales en la medida en que la República Argentina reconoció l a competencia de la Corte Interamericana y de la Comisión Int eramericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (art. 2 de la ley 23.054). Sobre el particular cabe recordar que esta Corte ha establecido que, como fuente de derecho interno los informes y las opiniones de la Comisión Interamericana constit uyen criterios jurídicos de ordenación valorativa para los Es tados miembros que deben tomar en cuenta razonadamente para adoptar decisiones en el ámbito de su propio ordenamiento (Fallos: 321:3555 y sus citas).

16) Que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 1.1) impone el deber a los Estados part es de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstá culos que puedan existir para que los individuos puedan disfr utar de los derechos que la Convención reconoce. En este sentid o, la Corte Interamericana consideró que "es deber de los Estados parte organizar todo el aparato gubernamental y, en general , todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de tal manera que sean capaces d e asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los der echos humanos" (O/C 11/90, parágrafo 23). Y esta Corte ha juz gado que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descrip ciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata (Fallos: 315:1492).

17) Que este deber adquiere particular relevancia en casos como el presente en el que se hallan en ju ego delitos de acción pública, en los que el Estado tiene la obligación legal, indelegable e irrenunciable, de investigar. Ti ene la acción punitiva y la obligación de promover e impulsa r las distintas etapas procesales en cumplimiento de su obli gación de garantizar el derecho a la justicia de las víctimas y sus familiares. Esta carga debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una gestión de intereses de particulares o que dependa de la iniciativa de éstos o de la aportación de pruebas por parte de ellos (Informe n° 34/9 6 casos 11.228 y otros, Chile , 15 de octubre de 1996, párrafo 72 e Informe n° 36/96, Chile , párrafo 73; análogamente Informe n° 1/99 caso 10.480 Lucio Parada Cea y otros, El Salvador , 27 de enero de 1999, pár. 119; Informe n° 133/99 caso 11.725 Carmelo Soria Espinoza , Chile , 19 de noviembre de 1999, pár. 81; Informe 61/01, caso 11.771 Samuel Alfonso Catalán Lincoleo, Chile , 16 de abril de 2001, párráfo 62).

La obligación del Estado en relación a los debere s de investigación y sanción de delitos aberrantes ya fue reconocida por esta Corte en la causa " Suárez Mason" , Fallos:

321:2031, disidencia del juez Boggiano; causa " Urteaga" , Fallos: 321:2767; causa " Ganora", Fallos : 322:2139 y más recientemente en la causa "Hagelin ", Fallos: 326:3268.

18) Que la Corte Interamericana de Derechos Human os ha fijado el alcance de los arts. 8.1 y 25, en rela ción con el art. 1.1 de la Convención, al señalar que garantiza n a toda persona el acceso a la justicia para proteger sus d erechos y que recae sobre los Estados partes los deberes de prevenir, investigar, identificar y sancionar a los autores y e ncubridores de las violaciones de los derechos humanos ( caso de la "Panel Blanca" Paniagua Morales y otros. Reparaciones , Serie C N° 37, sentencia del 8 de marzo de 1998, párr. 198; caso Ivcher Bronstein , sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C N° 74, párr.

186; caso Blake. Reparaciones , Serie C N° 48, sentencia del 22 de enero de 1999, párr. 61 y sus citas, caso Barrios Altos , Serie C N° 75, sentencia del 14 de marzo de 2001). Toda violación de derechos humanos conlleva el deber del Estado de realizar una investigación efectiva para individualizar a la s personas responsables de las violaciones y, en su caso, punirlas.

19) Que los Estados Partes deben combatir la impunidad, definida ésta como "la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y cond ena de los responsables de las violaciones de los derechos pro tegidos por la Convención Americana", atento que este mal propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos human os y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares ( Caso Blake, Serie C N° 48, Reparaciones , sentencia del 22 de enero de 1999 pár. 64 y 65 con remisión a Serie, Caso Paniagua Morales y otros , Serie C-37, sentencia del 8 de marzo de 1998, párr. 173;

Caso Loayza Tamayo, Serie C-42 Reparaciones , sentencia del 27 de noviembre de 1998, párr. 171 y, Caso Suárez Rosero, Serie C-44, Reparaciones , sentencia del 20 de enero de 1999, párr.

80).

20) Que en ese orden de ideas el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre Impunidad, Louis Joine t expresó que la situación de impunidad surge del hecho de qu e los Estados no cumplen con su obligación de investigar y adoptar, particularmente en el área de la administración de justicia, medidas que garanticen que los responsables de haberlas cometido sean acusados, juzgados y, en su caso, castigados. Se configura además, si los Estados no adoptan medidas apropiada s para proveer a las víctimas de recursos efectivos, para reparar los daños sufridos por ellas y para prevenir la repetició n de dichas violaciones (E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1).

21) Que, a la luz de tales principios, la Corte I nteramericana consideró inadmisibles las disposiciones de amnistía, de prescripción y el establecimiento de excluy entes de responsabilidad que impidan la investigación y sanc ión de los responsables de las violaciones graves de los derec hos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocid os por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (caso Barrios Altos , Serie C N° 75, sentencia del 14 de marzo de 2001, párr.

41).

22) Que la Corte Interamericana concluyó que las leyes de esta naturaleza carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la inves tigación de los hechos ni para la identificación y el castigo d e los responsables ( Barrios Altos , párrs. 41-44 y Barrios Altos — Chumbipuma Aguirre y otros v. El Perú— Interpretaci ón de la Sentencia de Fondo , Serie C N° 83, art. 67 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sentencia del 3 de septiembre de 2001).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos co n el mismo espíritu recomendó en varias oportunidades, "derogar o en definitiva dejar sin efecto toda medida interna, legislativa o de otro orden, que tienda a impedir la investigación, el procesamiento y la sanción de los responsables del arr esto y la desaparición" (Informe n° 19/99, caso 10.542 Pastor Juscamaita Laura, Perú , 23 de febrero de 1999, párr. 43 y 46; en análogos términos Informe n° 20/99 Rodolfo Robles Espinoza e hijos, Perú , del 23 de febrero de 1999, párr. 171, 174 y recom endaciones; Informe n° 136/99 caso 10.488 Ignacio Ellacuría y otros, El Salvador , del 22 de diciembre de 1999, párr. 241, recomendación 3; Informe 61/01, caso 11.771 Samuel Alfonso Catalán Lincoleo, Chile , 16 de abril de 2001, párr. 96 recomendación 2;

Informe n° 1/99 caso 10.480 Lucio Parada Cea y otros, El Salvador , 27 de enero de 1999).

23) Que, en voto concurrente, el juez Sergio Garc ía Ramirez en el caso Castillo Paez , Serie C N° 43, sentenciado del 27 de diciembre de 1998, no desconoció la conve niencia y necesidad de dictar normas de amnistía que contribu yan al restablecimiento de la paz, en condiciones de libertad y justicia, al cabo de conflictos internos que se pretende resolver con medidas de esta naturaleza. Por el contrario, señaló que es plausible llevar adelante un esfuerzo de este género, encauzado por los principios aplicables del derecho internacional y nacional, alentado, por la participación de los sectores invo lucrados y asumido en el marco de las instituciones democrátic as. Agregó que en la reciente doctrina sobre derechos humanos ha sido ampliamente examinado el tema que por su naturaleza i mporta la impunidad de conductas realizadas antes de la sanci ón de tales normas. En consecuencia, afirmó la necesidad de arm onizar las exigencias de la paz y la reconciliación con el deb er de tutelar los derechos humanos y sancionar a quienes los vulneran, especialmente en supuestos de delitos de lesa human idad, como el genocidio, la ejecución extrajudicial, la tortura o la desaparición forzada, amparadas en supuestas necesidade s de lucha contra la subversión. Además, puso énfasis en que las amnistías no pueden poner a cubierto las más severas violacio nes a los derechos humanos, que significan un grave menosprec io de la dignidad del ser humano y repugnan a la conciencia de la humanidad. En este orden de ideas destacó que la impunidad que apareja las normas sobre amnistías debe limitarse en l a mayor medida posible, a fin de que aquéllas alcancen los ob jetivos que legítimamente pretenden, sin menoscabar el respeto a los derechos humanos cuya violación no puede considerarse c omo un recurso legítimo en las contiendas internas (párrafos 6, 7 y 8 del voto del citado magistrado, reiterado en el ya citado caso Barrios Altos , párrafos 9, 10 y 11).

24) Que tal como surge de los considerandos precedentes, el aspecto punitivo como integrante del "de ber de investigar" y, por ende, del de "garantía" consagrado en el art.

1.1. significa que sólo "el enjuiciamiento y castig o de los responsables" constituye, en violaciones de esta ín dole, la medida más efectiva para poner en vigencia los dere chos protegidos por el Pacto (caso Blake , sentencia del 24 de enero de 1998, Serie C-36, párrs. 96 y 97). Cabe tener en cuenta muy especialmente que el Comité Internacional de la Cruz Roja ha interpretado que el art. 6.5 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra sobre derecho internacional hu manitario que favorece "la amnistía más amplia posible" despu és del cese de los conflictos armados internos, no puede interp retarse en el sentido de que apoya la amnistía de violaciones al derecho humanitario sino que sólo se refiere a una especie de liberación al término de las hostilidades para quienes fueron detenidos o sancionados por el mero hecho de haber partic ipado en ellas, no para aquellos que han violado el derecho internacional humanitario (Informe n° 1/99 Lucio Parada Cea y otros, El Salvador , 27 de enero de 1999, párrs. 114 y 115 y sus citas).

25) Que, según la Comisión, la creación de organi smos de investigación y el dictado de normas por los Estados Partes que establecieron reparación pecuniaria a los familiares de desaparecidos u otras medidas semejantes no son suficientes para cumplir con las actuales exigencias del derech o internacional de los derechos humanos. Pues el derecho a la verdad sobre los hechos, como obligación del Estado no sólo con los familiares de las víctimas sino también con la socied ad, ha sido diseñado como sistema de protección capaz de garant izar la identificación y eventual sanción de los responsabl es y tiene un fin no sólo reparador y de esclarecimiento sino también de prevención de futuras violaciones (CIDH Informe n° 25/98 casos 11.505, Chile , del 7 de abril de 1998, pár. 87 y 95 e Informe n° 136/99 caso 10.488 Ignacio Ellacuría y otros, El Salvador , del 22 de diciembre de 1999, párrs. 221 a 226) .

La Comisión también sostuvo que a pesar de la importancia que tienen las comisiones para establecer la realidad de los hechos relacionados con las violaciones más graves y para promover la reconciliación nacional, las funcion es desempeñadas por ellas no pueden ser consideradas como un sustituto adecuado del proceso judicial, ni tampoco de la obl igación de investigar del Estado, en los términos de identific ar a los responsables, de imponerles sanciones y de asegurar a la víctima una adecuada reparación (Informe n° 1/99 caso 10 .480 Lucio Parada Cea y otros, El Salvador , 27 de enero de 1999, párr.

145; Informe n° 133/99 caso 11.725 Carmelo Soria Espinoza, Chile , 19 de noviembre de 1999, párr. 103). Y el reconocimiento de responsabilidad realizado por el gobierno, la inves tigación parcial de los hechos, y el pago posterior de compe nsaciones pues, por sí mismas, no son suficientes para cumpli r con las obligaciones previstas en la Convención. (Informe n° 34/96 casos 11.228 y otros, Chile , 15 de octubre de 1996, párrs. 54 a 57 y 72 a 77 e Informe n° 36/96; Informe n° 133/99 caso 11.725 Carmelo Soria Espinoza, Chile , 19 de noviembre de 1999, párr.

75; Informe n° 136/99 caso 10.488 Ignacio Ellacuría y otros, El Salvador , del 22 de diciembre de 1999, párrs. 229 a 232 y I nforme 61/01, caso 11.771 Samuel Alfonso Catalán Lincoleo, Chile , del 16 de abril de 2001, párrs. 52 a 55 y 81 a 83).

26) Que es en el contexto del principio sancionat orio como integrante del deber de investigar que la Comisión evaluó defensas de Estados demandados, que habían recuperado su normalidad democrática, basadas en que leyes como l as cuestionadas fueron sancionadas por un gobierno anterior o en la abstención u omisión del Poder Legislativo en derogarl as o en la obligación de respetar las decisiones del Poder Jud icial que confirmó su aplicación. La Comisión en todas estas oportunidades, señaló que independientemente de la legalidad o constitucionalidad de dichas normas en el derecho interno, resultaba competente para examinar los efectos jurídicos de u na medida legislativa, judicial o de cualquier otra índole qu e resultara incompatible con los derechos y garantías consagrad os en la Convención. Y juzgó que el Estado chileno "no puede justificar desde la perspectiva del derecho internacional el incumplimiento" del Pacto de San José de Costa Rica, ya que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece en su art.

27 que un Estado parte no podrá invocar las disposi ciones de derecho interno como justificación del incumplimien to de un tratado (Informes n° 34/96, Chile , párrs. 41 y 43 y 36/96, Chile , párrs. 41, 43 y 85).

27) Que, por consiguiente, el desarrollo progresi vo del derecho internacional de los derechos humanos, impone en la etapa actual del acelerado despertar de la concienc ia jurídica de los Estados de investigar los hechos que generar on las violaciones a aquéllos, identificar a sus responsables, sancionarlos y adoptar las disposiciones de derecho interno que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de esta obli gación, a fin de evitar la impunidad y garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos de las personas sujetas a su jurisdicción (arts. 1.1 y 2 de la Convención Americana).

28) Que aun antes del tal jurisprudencia internacional, los delitos contra el derecho de gentes hallábanse fulminados por el derecho internacional consuetudinari o y concurrentemente por el texto de nuestra Constitución Na cional. La gravedad de tales delitos puede dar fundamento a la jurisdicción universal, como se desprende del art. 118 de l a Constitución Nacional que contempla los delitos contra el d erecho de gentes fuera de los límites de la Nación y ordena a l Congreso determinar por ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. Ello da por supuesto que tales delitos pued en ser juzgados en la República y, cabe entender, también en otros Estados extranjeros. Y además, que esos delitos contra el derecho internacional, contra la humanidad y el derecho de gentes, por su gravedad, lesionan el orden internacional, en mo do que no puede verse en tal art. 118 sólo una norma de jurisdicción sino sustancialmente de reconocimiento de la gravedad ma terial de aquellos delitos (causa " Nadel " registrada en Fallos: 316:567, disidencia del juez Boggiano).

29) Que según la teoría de la jurisdicción universal, sin necesidad de abrir juicio aquí sobre las prácticas extranjeras comparadas, tales delitos podrían ser juz gados aun fuera del país en el que se hubiesen cometido, los delitos contra el derecho internacional pueden fundar la jurisdicción universal de cualquier Estado según la costumbre internacional por violar una norma de ius cogens en modo sistemático lesionado el derecho internacional.

30) Que al respecto cabe señalar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que si e l Estado en cuestión compromete su responsabilidad internaciona l al optar por no administrar justicia ante la aplicación de u na ley como la de amnistía y dejar, en tales condiciones, el cr imen en la impunidad, resulta plenamente aplicable la jurisdicción universal para que cualquier Estado persiga, procese y sa ncione a quienes aparezcan como responsables de dichos crímenes internacionales, aun cuando aquellos fueran cometidos fuer a de su jurisdicción territorial o que no guarden relación co n la nacionalidad del acusado o de las víctimas, puesto que t ales crímenes afectan a la humanidad entera y quebrantan el orden público de la comunidad mundial. Frente a un crimen interna cional de lesa humanidad, si el Estado no quiere o no puede c umplir con su obligación de sancionar a los responsables debe en consecuencia aceptar la habilitación de la jurisdicción universal a tales fines (Informe n° 133/99 caso 11.725 Carmelo Soria Espinoza, Chile , 19 de noviembre de 1999, párrs. 136 a 149 y punto 2 de las recomendaciones).

31) Que, en esa hipótesis, podría darse el caso d e que estos delitos fuesen juzgados en algún o alguno s Estados extranjeros y no en la Argentina, con el consiguiente menoscabo de la soberanía jurisdiccional de nuestro país.

32) Que ello sentado corresponde adentrarse en el tratamiento de la validez o invalidez de las leyes 23.492 y 23.521.

33) Que el art. 2° de la ley 23.521 establece que "la presunción establecida en el artículo anterior no será aplicable respecto de los delitos de violación, sus tracción y ocultación de menores o sustitución de su estado ci vil y apropiación extorsiva de inmuebles".

34) Que de aquí se deduce, como consecuencia lógi ca necesaria e ineluctable, que esas leyes, obviamente , también excluyen los delitos de lesa humanidad, esto es, la s graves violaciones de derechos humanos que lesionan el der echo internacional universal imperativo. En efecto, no es dab le presumir que el legislador haya intentado derogar el derecho internacional consuetudinario. Es un principio de interpretac ión general que las normas de derecho estatal deben entenderse en modo que armonicen con las normas del derecho internacional ( Trans World Airlines v. Franklin Mint , 466 U.S 243/1984; Washington vs. Washington State Comercial Passenger Fishing Vessel Assn ; 443 U.S 658, 690 1979; Weinberger v. Rossi , 456 U.S 25, 32 1982). Tanto más tratándose de normas de ius cogens .

35) Que si alguna improbable interpretación de la s leyes 23.492 y 23.521 condujese al resultado de juz gar amnistiados delitos de lesa humanidad aquéllas serían ta nto manifiestamente contrarias al derecho internacional como al derecho constitucional argentino.

36) Que de antaño y hogaño, esta Corte ha considerado que las normas del ius cogens del derecho internacional consuetudinario forman parte del derecho interno (" the law of the land ", Fallos: 43:321; 125:40; 176:218; 178:173; 182:18 5, entre muchos otros).

37) Que, en consecuencia, cabe concluir que las l eyes 23.492 y 23.521, en tanto y en cuanto no comprendan delitos de lesa humanidad son inaplicables al caso y, por el contrario, son insanablemente inconstitucionales en tanto y en cuanto pudiesen extinguir delitos de lesa humanidad.

38) Que, en el caso, corresponde declarar la inaplicabilidad o, si se juzgara aplicable, la inconstitucionalidad de las citadas leyes pues se persigue a Julio H éctor Simón por crímenes contra el derecho de gentes. En efecto, los hechos investigados en la causa encuadran en el art. 2 de la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas, aproba da por la ley 24.556 y con jerarquía constitucional otorgada por la ley 24.820, art. 1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 75, inc. 22) y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, que comprende en la definición "otros actos inhumanos", según la remisión al art. 6 c, del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg.

Al respecto cabe destacar que es misión de esta Corte velar por el cumplimiento del ius cogens , esto es, el derecho inderogable que consagra la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas. La desaparición forzada de per sonas constituye, no solo un atentado contra el derecho a la vida, sino también un crimen contra la humanidad. Tales conduc tas tienen como presupuesto básico la característica de dirigi rse contra la persona o su dignidad, en las que el individuo ya no cuenta, sino en la medida en que sea miembro de una víctima colectiva a la que va dirigida el delito. Es justamente por est a circunstancia que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar crímenes de esa laya, pues merecen una reprobación tal de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales, que ninguna convención, pacto o norma positiva puede derogar, enervar o disimular con distracción alg una. La Nación Argentina ha manifestado su clara voluntad de hacer respetar irrenunciablemente esos derechos y ha reconocido el principio fundamental según el cual esos hechos matan el espíritu de nuestra Constitución y son contrarios al ius cogens , como derecho internacional imperativo (Fallos: 321:2031, dis idencia del juez Boggiano).

39) Que, en consecuencia, corresponde examinar si los hechos que se le imputan al recurrente son susc eptibles de persecución o, si por el contrario la acción penal se ha extinguido por el transcurso del tiempo.

40) Que, esta Corte juzgó que la calificación de delitos de lesa humanidad está sujeta de los principios del ius cogens del derecho internacional y que no hay prescripción para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148). Este es un principio derivado tanto del derecho internacional consue tudinario cuanto del convencional, la Convención de la Impres criptibilidad de Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. En suma, los delitos de lesa humanidad nunca han sido prescr iptibles en el derecho internacional ni en el derecho argentino . En rigor, el derecho internacional consuetudinario ha sido ju zgado por esta Corte como integrante del derecho interno arge ntino (Fallos: 43:321; 176:218; 316:567).

41) Que, en este sentido el art. VII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas dispone que la acción penal y la pena no estarán sujet as a prescripción. Por su parte el art. III dispone que tal delito será considerado como "continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima". Al res pecto cabe tener presente que la Corte Interamericana de Derec hos Humanos consideró que el obstáculo al deber de investigar e n forma efectiva derivado de la prescripción de la acción p enal, podía considerarse salvado a partir del carácter permanen te de la privación ilegal de la libertad que integra el deli to complejo de "desaparición forzada". Destacó que en supuestos como el señalado la prescripción se debe empezar a contar desde el día en que cesa la ejecución del delito. Es decir, que el plazo de prescripción no corre mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte de la víctima (caso Trujillo Oroza vs. Bolivia , Serie C N° 92, sentencia del 27 de febrero de 2002, párr. 72; en el mismo sentido caso Velásquez Rodríguez , Serie C N° 4, sentencia del 29 de julio de 1988, párr. 181).

42) Que no obsta a las conclusiones precedentes l a circunstancia de que la Convención de la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humani dad y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzad a de Personas no estuvieren vigentes al momento de sanción y promulgación de las leyes de punto final y obediencia debida. Ello por cuanto, en razón de la calificación provisional de los delitos corresponde considerar, como se hizo en la citada cau sa " Arancibia Clavel" , voto del juez Boggiano, que no se presenta en el caso una cuestión de conflicto de leyes en el tiemp o pues el crimen de lesa humanidad lesionó antes y ahora el d erecho internacional, antes el consuetudinario ahora también el convencional, codificador del consuetudinario (consideran do 29).

Aquella calificación provisional puede modificarse en el transcurso del juicio y también, por cierto en la senten cia definitiva.

43) Que el principio de no retroactividad de la l ey penal ha sido relativo. Éste rige cuando la nueva l ey es más rigurosa pero no si es más benigna. Así, la Convenc ión sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad reconoce una conexidad lógica ent re imprescriptibilidad y retroactividad. Ante el conflicto e ntre el principio de irretroactividad que favorecía al autor del delito contra el ius gentium y el principio de retroactividad aparente de los textos convencionales sobre imprescriptibili dad, debe prevalecer este último, pues es inherente a las normas imperativas de ius cogens , esto es, normas de justicia tan evidentes que jamás pudieron oscurecer la conciencia jurídica de la humanidad ( Regina v. Finta , Suprema Corte de Canadá, 24 de marzo de

1994). Cabe reiterar que para esta Corte tal confli cto es sólo aparente pues las normas de ius cogens que castigan el delito de lesa humanidad han estado vigentes desde tiempo inmemorial (causa " Arancibia Clavel" , voto del juez Boggiano, considerando

39).

44) Que la inaplicabilidad de las normas de derec ho interno de prescripción de los delitos de lesa huma nidad tiene base en el derecho internacional ante el cual el de recho interno es sólo un hecho. Esta Corte, en cambio, no puede adherir a la autoridad de la Casación francesa en cuanto juzga que ningún principio del derecho tiene una autoridad superior a la ley nacional, en ese caso francesa, ni permite declarar la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra, ni prescin dir de los principios de legalidad y de no retroactividad de l a ley penal más severa cuando se trata de crímenes contra la hu manidad (Corte de Casación, Fédération Nationale des déportés et internés résistants et patriotes et autres c. Klaus Barb ie , 20 de diciembre de 1985; N° 02-80.719 (N° 2979 FS) - P+B, 17 de junio de 2003, " Arancibia Clavel" , voto del juez Boggiano, considerando 31).

45) Que resulta de aplicación el principio de imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad derivado tanto del derecho internacional consuetudinario cua nto de la Convención de la Imprescriptibilidad de los Crímene s de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. En consecuenc ia, la Convención no fue celebrada para crear la imprescripti bilidad de delitos que por su naturaleza no eran susceptibles de prescribir, sino para proveer un sistema internacional bajo el cual el delincuente no puede encontrar un refugio ni en el espacio ni en el tiempo.

Además, la imperatividad de tales normas las torn a aplicables aun retroactivamente en virtud del princ ipio de actualidad del orden público internacional (Fallos: 319: 2779).

46) Que la Convención sobre la Imprescriptibilida d de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad establece específicamente su aplicación retroactiva al expresar que tales crímenes "...son imprescriptibles cualqui era sea la fecha en que se hayan cometido" (art. I).

Este mismo principio surge del Preámbulo de dicha Convención al expresar que "...en ninguna de las de claraciones solemnes, instrumentos o convenciones por el enjuic iamiento y castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad se ha previsto limitación en el tiempo". En este sentido advierte que "la aplicación a los crímenes de gu erra y de lesa humanidad de las normas de derecho interno rel ativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grav e preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de es os crímenes".

Asimismo se reconoce que es oportuno "afirmar" el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su apl icación internacional. De los trabajos preparatorios de la Co nvención surge que se empleó el verbo "afirmar" en lugar de "enunciar" a fin de poner de manifiesto la posición según la cual el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad ya existía en el derecho consuetudinario in ternacional por lo que la Convención no podía enunciarlo sino a firmarlo (Informes de la Comisión de Derecho Internacional, Resolución 3 XXII, aprobada por el Consejo Económico y Social p or resolución 1158 (XLI) del 5 de agosto de 1966 y Resolució n 2338 (XXII) de la Asamblea General del 18 de diciembre de 1967).

47) Que tal regla es ahora de valor y jerarquía constitucionales y por su especificidad respecto de los delitos que contempla tiene un ámbito material distinto y p articular respecto de la norma general de prescriptibilidad sobre los demás delitos. Ambas reglas tienen la misma jerarquía constitucional y por consiguiente las normas especiales de imprescriptibilidad sólo rigen para los delitos contemplados en la Convención citada, que no está por debajo de la Consti tución Nacional sino a su misma altura (Fallos: 319:3148).

48) Que, no cabe predicar que el mencionado instr umento internacional está subordinado a la Constitución, pues se identifica con ella. El principio de imprescriptibilidad consagrado en la Convención ya citada, al alcanzar jerarquía constitucional, integra el conjunto de principios de dere cho público de la Constitución.

Tal principio conduce a valorar los hechos que di eron lugar al proceso bajo el prisma de las valoraci ones actuales que imperan en el derecho internacional humanitario. Máxime si se tiene presente que declarar la prescripción d e la acción penal en el país podría dar origen a la responsabil idad internacional del Estado argentino.

49) Que, por lo demás, no es posible afirmar que el art. 18 de la Constitución Nacional que establece e l principio de legalidad y de irretroactividad consagre una sol ución distinta en el art. 118 respecto a la aplicación de las normas del ius cogens relativas a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Ambos preceptos no colisionan sino que se complementan, ya que el segundo incorpora al orden int erno las normas imperativas del derecho internacional como i ntegrantes del principio de legalidad. La ley de lugar del jui cio supone , aunque obviamente, no establece los principios del derecho de gentes.

50) Que, finalmente, no es ocioso traer a consideración una fuente de doctrina autorizada para el derecho argentino (art. 2° de la Constitución Nacional; ver, por todos el maestro Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada , Tomo I, Buenos Aires, EDIAR, 1996, Cap. 11, La li bertad religiosa, doctrina y derecho judicial).

" Los miembros de las fuerzas armadas están moralmente obligados a oponerse a las órdenes que prescriben cumplir crímenes contra el derecho de gentes y sus principios universales . Los militares son plenamente responsables de los actos que realizan violando los derechos de las personas y de los pueblos o las normas del derecho internacional humanitario. Estos actos no se pueden justificar con el motivo de la obedien cia a órdenes superiores" (Pontificio Consejo Justicia y Paz, Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia , Conferencia Episcopal Argentina, 2005, N° 503).

En definitiva, para que pueda percibirse adecuadamente la estructura lógica del presente voto cabe, en suma, puntualizar lo siguiente: a) se procesó y apresó a Julio Héctor Simón por crímenes de lesa humanidad; b) las leyes 23.492 y 23.521 son inaplicables a estos delitos porque no l os contemplaron o, de ser aplicables, son inconstitucionales porque si los contemplaron violaron el derecho internacional consuetudinario vigente al tiempo de su promulgación; c) nada corresponde juzgar acerca de la constitucionalidad de ambas ley es respecto de delitos que no son de lesa humanidad, pues no se trata aquí de un caso tal; d) aquellas leyes son inaplicables a los delitos de lesa humanidad o son inconstitucionales si f uesen aplicables a los delitos de esa laya. En ambas hipótesi s resultan inaplicables. Nada más corresponde declarar en este caso.

Por ello y lo concordemente dictaminado por el señ or Procurador General de la Nación, se hace lugar parcial mente a la queja y al recurso extraordinario según el alcance indicado en los considerandos, se declaran inaplicables al caso las leyes 23.492 y 23.521 y, por ende, firmes las resolucione s apeladas Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. ANTONIO BOGGIANO.

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Considerando:

Que el infrascripto coincide con los considerando s 1° a 11 del voto de la mayoría.

I. Poderes de interpretación y anulación del Congreso.

12) Que más allá del control de constitucionalida d de las leyes 23.492 y 23.521 —de Punto Final y Obediencia Debida—, corresponde analizar las facultades del Congreso de la Nación para sancionar la ley 25.779, por la que se declara la nulidad de las leyes de referencia, ya derogadas por la ley 24.952, así como las atribuciones del Poder Judicia l en general, y de la en particular, en relación con la revisión constitucional en el caso concreto y con independencia de la declaración de nulidad.

13) Que, la Constitución Nacional en su carácter de norma jurídica operativa condiciona con sus mandatos la actividad de los poderes constituidos, razón por la cual el órgano legislativo no escapa a tal principio y, en consecu encia, su obrar debe estar dirigido al más amplio acatamiento de los principios, normas, declaraciones y derechos recono cidos en el plexo jurídico de base. La regla expuesta se ha vis to complementada a partir de la reforma constitucional de 19 94 con el reconocimiento de jerarquía constitucional a una se rie de tratados de derechos humanos, así como con la inclusión de un procedimiento de mayoría agravada a cargo del Congreso de la Nación para disponer aquella jerarquía respecto a otr os tratados de derechos humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).

14) Que, en consecuencia, esta Corte históricamen te ha entendido que "es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que fo rman el gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente" (Fallos: 53:420). En lo que respec ta al Poder Legislativo y a su rol dentro del sistema de gobierno que adopta la norma fundamental ha señalado que los princip ios que hacen al régimen representativo republicano se susten tan en que "en todo estado soberano el poder legislativo es el depositario de la mayor suma de poder y es, a la vez, el repres entante más inmediato de la soberanía..." (Fallos: 180:384). As imismo ha agregado que "La Constitución establece para la Nac ión un gobierno representativo, republicano, federal. El Pod er Legislativo que ella crea es el genuino representante del pueblo y su carácter de cuerpo colegiado la garantía fundamenta l para la fiel interpretación de la voluntad general..." (Fal los:

201:249, pág. 269), y en tal sentido "la función específica del Congreso es la de sancionar las leyes necesarias pa ra la felicidad del pueblo...Es clásico el principio de la di visión de los poderes ínsito en toda democracia y tan antiguo como nuestra Constitución o su modelo norteamericano o como el mismo Aristóteles que fue su primer expositor. Ese espíritu trasciende en la letra de toda la Constitución y en la juri sprudencia de esta Corte..." (del voto del juez Repetto en Fal los:

201:249, pág. 278). Por ello, "...tratándose de los actos de un gobierno regular lo será atendiendo al modo que par a la sujeción de ellos a la justicia y su enderezamiento al bien común se establece en los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional —traducción positiva de las exigencias de un orden justo— y se articula en todas las demás di sposiciones de ella relativas al establecimiento y facultades d e los distintos órganos del poder..." (del voto del juez Cas ares en Fallos: 201:249, pág. 281).

15) Que es en este contexto en el que debe analizarse la decisión política del Congreso de la Nació n plasmada en la ley 25.779 así como los efectos de aquélla. En consecuencia, cabe en primer término revisar los fundamentos del Poder Legislativo para declarar "insanablemente nulas" la s leyes 23.492 y 23.521. En la sesión en la que se aprobó l a ley, el diputado Urtubey sostuvo que "...Esas dos leyes, que terminaban estableciendo un disvalor moral y ético, no pueden sostenerse en el marco de un sistema republicano que dé garant ías no sólo a aquellos que están imputados de delitos y en cuyo beneficio se pretendió extinguir la acción penal, sino también a cientos, miles y decenas de miles de familiares de argentino s de bien que quieren que se haga justicia...". El profesor L uis Jiménez de Asúa cita dos conceptos sobre este tema, expuest os a su vez por Graven. Dijo lo siguiente: "Los crímenes contra la humanidad son tan antiguos como la humanidad. La concepci ón jurídica es, sin embargo, nueva, puesto que supone un estado de civilización capaz de reconocer leyes de la humanidad, lo s derechos del hombre o del ser humano como tal, el respeto al individuo y a las actividades humanas...Es importante que este Congreso nacional no reniegue de sus facultades...Nosotros ten emos una obligación ética irrenunciable: remover los obstácu los que hacen que en la Argentina no se puedan perseguir a aq uellos que cometieron delitos de lesa humanidad..." (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación —12 Reunión— 4° Sesión Ordinaria (Especial) - agosto 12 de 2003).

En relación con la existencia o no de facultades del Congreso de la Nación para declarar la nulidad de las normas indicadas, la diputada Carrió, al referirse al control de constitucionalidad en el sistema argentino, y sin desconocer la facultad propia del Poder Judicial en la materia, s ostuvo que "...La pregunta que queda pendiente es si los otros órganos del Estado controlan o no la constitucionalidad de las normas. Y claro que la controlan...Cuando nosotros estamos en una comisión del Congreso y vamos a sancionar una norma, hacemos análisis de constitucionalidad...Esto se llama control preventivo de constitucionalidad. También podemos derogar una nor ma tildada de inconstitucional...Lo que queda por saber es si el Poder Legislativo puede, cuando realiza el control de const itucionalidad de una norma declarar su nulidad...En principio no lo puede hacer salvo que la norma con la cual se confronta sancione bajo pena de nulidad...Si la violación de las normas que está analizando el Congreso, en este caso las leyes de punto final y obediencia debida, se refiere al artículo 29 de la Con stitución Nacional y es el propio artículo 29 el que sanciona con nulidad absoluta e insanable todos los actos que se opongan , y si además le agregamos a la violación a dicho artículo ot ras supuestas con sanción de nulidad absoluta e insanable, co mo son los delitos de lesa humanidad o la violación del derech o de gentes establecido en el artículo 118, la nulidad corresponde...cuando nosotros...declaramos la nulidad absoluta e insanab le lo que hacemos es una declaración de invalidez por el órgano competente para dictar la norma, lo que es plenamente factible... Nadie puede desconocer como primer argumento central que este Congreso no tenga competencia. No tiene competencia para un caso concreto, y lo que nunca podría hacer este Parlamento es tomar una causa judicial y sancionar una ley que diga que para una determinada causa no se aplica la ley. Sí puede hacerlo como criterio general bajo estas condiciones: violación del a rtículo 29 de la Constitución nacional y del derecho de gentes. Este reconocimiento histórico que hoy hace el Congreso Nacio nal es el más importante de los últimos veinte años. Yo les q uiero preguntar en el caso de que esto llegue a la Corte Int eramericana de Derechos Humanos si van a catalogar de payasada el pronunciamiento...cuando muchas veces dicha Corte pidió que la legislación se adecuara al juzgamiento. Nosotros creemos que habrá efectos jurídicos: las causas deberán reabrirse...¿ Qué podría hacer un juez como último contralor de constitucion alidad de las leyes?...podría mantener que la declaración del Congreso es irrelevante; entonces declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obedienc ia debida.

En ese caso, la declaración del Congreso serviría como un argumento de hecho para sustentar la inconstitucionalid ad de tales leyes en los foros internacionales...el magistrado podría declarar la constitucionalidad de nuestra ley y la inconstitucionalidad de las leyes...con lo cual se reabre el pro ceso...En realidad,...ni la instancia nacional ni la internac ional va a poder borrar esta declaración..." (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación —12 Reunión— 4° Sesión Ordinaria (Especial) - agosto 12 de 2003).

A su vez, la diputada Lubertino señaló que "Tambi én quiero recordar que la actual Constitución Nacional determina que los tratados elevados a rango constitucional so n tales en las condiciones de su vigencia. Existe jurisprudenc ia de la Corte que analiza e interpreta que 'en las condicio nes de su vigencia' significa 'según la jurisprudencia de los organismos internacionales'. Por otro lado, reiterada jurisprudencia tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como de la Comisión Americana sobre Derechos Humanos y el Comité d e Derechos Humanos, no sólo respecto de la Argentina sino también de otros países se refiere a la obligación de los tres poderes del Estado de avanzar en el sentido de garantizar el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad..." (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación —12 Reunión— 4° Sesión Ordinaria (Especial) - agosto 12 de 2003).

En sentido similar el diputado Pernasetti, refiriéndose a la Convención sobre la Imprescriptibilid ad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, y usando tal argumento para sostener que aún sin la decla ración de nulidad era viable institucionalmente discutir y juzgar en cada una de las causas los delitos aberrantes, manifestó "El artículo IV de la Convención que acabamos de aprobar con rango constitucional dice: 'Los Estados parte en la presente Convención se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respect ivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativa s o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena establecida por ley o de ot ro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los artícu los I y II de la presente Convención, y en caso de que exista, sea abolida'. Estas son las razones por las cuales debemos introducir en el derecho positivo la norma que proponemos votar. Cabe aclarar que la irretroactividad de la ley penal es un princ ipio básico asentado en el principio de legalidad, que establece que no hay pena sin ley. Por otra parte, el principio de la irretroactividad de la ley penal está en casi todos los pactos d e derechos civiles y derechos humanos. Pero también debemos de cir que el derecho internacional es claro al definir la natura leza de la ley penal aplicable, ya se trate de legislación nac ional como de derecho internacional. Entonces lo que vale son las excepciones que consagra el propio derecho internacional...entendemos que con la ratificación del tratad o y la incorporación al derecho nacional de la iniciativa qu e seguidamente vamos a votar estamos abriendo realmente la p uerta constitucional adecuada para el juzgamiento de todos es tos delitos aberrantes" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación —12 Reunión— 4° Sesión Ordinaria (Especial) - agosto 12 de 2003).

Finalmente, el diputado Díaz Bancalari sostuvo qu e "No hay nada ni nadie que impida al Congreso de la Nación revisar sus propios actos: no hay nada ni nadie que impida a la Cámara de Diputados de la nación declarar la nulidad de las leyes de punto final y obediencia debida, porque fueron d ictadas en violación a normas de la Constitución Nacional... el tiempo que es el juez implacable de los hombres, determinará s i este proyecto y sus consecuencias fueron nada más que un in tento por alcanzar la verdad y la justicia o si representaron el inicio del camino para su logro..." (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación —12 Reunión— 4° Sesión Ordinaria (Especial) - agosto 12 de 2003).

16) Que, por su parte, el debate en la Cámara de Senadores también resulta ilustrativo a los efectos de comprender la voluntad política del órgano legislativo al resolver sancionar la declaración de nulidad como un acto ex tremo y excepcional, pero, a su vez, consecuencia de la inter pretación constitucional entendida como oportuna y adecuada. En tal sentido, el senador Busti manifestó que "...en caso de crímenes de lesa humanidad ningún Estado tiene el derecho de pr omulgar leyes que sirvan para violar los derechos humanos y q ue por el principio de no-retroactividad garantizarían la imp unidad de los que adoptan esta ley. Un estado de derecho no es justificable dentro de sí mismo, sino solamente desde su fundación en el respeto por los derechos humanos..." y considerando la relación entre el tema en debate y la sanción de la Convención contra la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, agregó que "el otro significado es claramente jurídico: implica colocar las normas de la convención internacional q ue acabamos de sancionar en el punto más alto de la pirámide de l derecho.

Es decir, someter todas las normas del derecho posi tivo argentino a fin de evitar que contradigan o dificulten su operatividad plena...no creo que la declaración de nulidad d e las leyes de impunidad sea una mera declaración o una expresi ón de deseos, públicos y políticos,...Es la voluntad del Congreso de la Nación de saldar una deuda del pasado con la justicia...". A su vez, el senador López Arias dijo que "esta nulidad, como mucho se ha sostenido aquí, no está basada en el artículo 29 de la Constitución Nacional, sino que en la ley de obedie ncia debida hay una clara invasión a poderes por cuanto el Poder Legislativo —que es el que tiene que dictar leyes generales— se atribuye prácticamente la facultad de conducir al Poder Judicial —que es un poder independiente— hacia la interpretación de hechos concretos. De esa manera se invade la facultad exclusi va y privativa del poder Judicial...la vigencia de tratados internacionales y la obligatoriedad de su aplicación por parte de todos los poderes del Estado era algo sobre lo que no había d udas desde hacía mucho tiempo...la declaración de nulidad vota da por este Congreso tiene una importancia como precedente realmente superlativa, que no va a poder ser desconocida en el fut uro...". A su vez el senador Pichetto defendió la nulidad de l as normas sosteniendo que "...es la manifestación de voluntad política de las dos cámaras del Congreso: una firme voluntad po lítica, un mensaje que tiene como destinatario final al Poder Judicial.

Porque de lo que se trata es de abrir caminos, de e liminar los obstáculos... de que sean nuestros propios jueces l os que lleven adelante el juzgamiento...Creo firmemente que l os hechos cometidos por nacionales o por extranjeros en el territorio del país deben ser juzgados por jueces argentinos". El senador Cafiero consideró que "...desde el punto de vista del derecho de gentes, que es el que me preocupa, las leyes de pun to final y obediencia debida...constituyen actos de violencia institucional que importaron renuncia a obligaciones indelegables e irrenunciables por parte del Estado, por lo que éticame nte están fulminadas por insanable nulidad...". El senador Te rragno interpretó el alcance de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Les a Humanidad y entendió que "...el nudo de la cuestión se encuen tra en un párrafo del artículo I cuando dice que los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido...dicho artículo está estableciendo un principio excepcional..." y con cita de la Corte Interamerica na de Derechos Humanos recordó que "...en el caso Barrios Alt os dijo que son inadmisibles las disposiciones de prescripción y el establecimiento de exclusiones de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsable s de violaciones graves de los derechos humanos. El otro punt o en cuestión tiene que ver con el artículo IV [de la Conven ción citada]. Este establece que los Estados parte se obliga n a adoptar —con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales— las medidas legislativas tendientes a que la prescripción de la acción penal o de la pena establecida por ley o de otro modo no se aplique a los crímenes de lesa humanidad y que, en caso de que exista, sea abolida...la nulidad pasa a ser la instrumentación de la Convención que hemos aprobado...Quienes sostienen que esto no puede interpretarse porque el artículo IV señala que ello debe hacerse con arreglo a los procedimien tos constitucionales y no sería constitucional que se anulara una disposición por vía legislativa...están proponiéndonos una interpretación que es más violatoria todavía de la división de poderes ¿Por qué? Porque lo que están diciendo es que ese a rtículo señala que los Estados parte —o sea los respectivos p oderes ejecutivos y legislativos, que son los que intervienen en la sanción, firma y aprobación de los convenios internaci onales— se obligan por esta Convención a que los respectivos poderes judiciales declaren la nulidad. Esto es un contrasentido... yo creo que la remoción de los obstáculos a la punición de los crímenes de lesa humanidad es parte de la aplicación de la C onvención que hemos votado...". La senadora Perceval manifestó que "...en primer lugar desde un punto de vista técnico jurídico...es plena competencia de este Parlamento decidir y por tan to disponer en todas las medidas y diligencias útiles a fin de regular probables efectos de un texto legal que alguna vez tuv o vigencia.

La declaración de nulidad de ambas leyes surge...de nuestra obligación de armonizar y adaptar nuestro derecho interno a los tratados internacionales de derechos humanos que ti enen dentro de nuestro sistema normativo jerarquía constitucional. Para decirlo de otra manera: a la obligación de atender la necesidad que una Nación tenga un sistema jurídico coherente. ..En ese mismo orden de cosas el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisión Interamericana de Derec hos Humanos de la Organización de Estados Americanos con jurisdicción en la República Argentina han declarado que las amnistías y otras medidas que permiten que los responsables de violaciones de derechos humanos no sean castigados son incompatibles con las obligaciones internacionales del Estado. Con los efectos legales de las llamadas 'leyes del perdón' nuestro Estado se e ncuentra en alto riesgo de infracción respecto de las cláusulas contenidas en distintos tratados internacionales. Veamos ahora la letra de la Constitución Nacional. Para comenzar ninguna ley de nuestra Nación puede a tenor de las previsiones contenidas en el artículo 28 de nuestra Carta magna alterar los principios, garantías y derechos reconocidos en la parte dogmática d e la misma...Nuestra obligación hoy quizás sea proporcionar un sistema normativo que permita leer a un derecho objetivo que no contenga contradicciones entre las leyes que lo integran...Este Senado no se está adjudicando ni facultades ni funcione s que no le competen. Estamos interpretando una voluntad social mayoritaria y acompañando...a crear el marco político instituci onal que fortalezca los avances judiciales para el total esclarecimiento de una etapa signa por el terrorismo de Estado..." (Cámara de Senadores de la Nación, 17 Reunión, 11 sesión ordin aria, 20 y 21 de agosto de 2003, versión taquigráfica).

17) Que la reseña efectuada permite vislumbrar la complejidad del debate y, en la trama de argumentos enunciados, destacar aquello que parece ser el núcleo fuerte de la cuestión al tiempo de tener que considerar si la declaración de nulidad insanable ha excedido el marco de facultades del Congreso de la Nación. A tales efectos, lo primero que debe ser de stacado es la permanente alusión a las diferencias sustantivas entre la función legislativa y la función judicial a la luz del principio de división de poderes. Ello así, el Poder Legi slativo reconoce expresamente que será el Poder Judicial el órgano facultado para declarar la eventual inconstitucionalidad de las leyes impugnadas. Sin perjuicio de ello, la vinculación constitucional alcanza a todos los poderes constituidos y, bajo tal principio, sin duda el Poder Legislativo en su condición de órgano representativo de la voluntad popular en el contexto de un Estado constitucional de derecho, es el primer obli gado a dar cuenta del grado de adecuación de su accionar en lo s términos del mandato constitucional. En tal sentido el art. 75, inc. 22, de la norma fundamental, al reconocer jerarquía con stitucional a diversos tratados de derechos humanos, obliga a todos los poderes del Estado en su ámbito de competencias y no sólo al Poder Judicial, a las condiciones para hacer posible la plena vigencia de los derechos fundamentales protegidos.

18) Que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 14/94, del 9 de diciem bre de 1994 (CIDH serie A) Responsabilidad Internacional por Ex pedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (a rts. 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) ha establecido que "Según el derecho internacional las obliga ciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del derecho y han sido aplicadas, aún tratándose de disposiciones de carácter constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia (Caso de las Comunidades Greco - Búlgaras (1930). Serie B, N° 17, pág. 32; Caso de Nacionales Polacos de Danzig (1931), Serie A/B, N° 44, pág. 24;

Caso de las Zonas Libres (1932), Serie A/B, N° 46, pág. 167;

Aplicabilidad de la obligación a arbitrar bajo el c onvenio de Sede de las Naciones Unidas (Caso de la Misión del PLO) (1988) 12 a 31-2, párr. 47). Asimismo estas reglas han sid o codificadas en los artículos 26 y 27 de la convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969" (punto III.35 de l a Opinión Consultiva citada). En línea con los principios gen erales expuestos también entendió que "Son muchas las manera s como un Estado puede violar un tratado internacional y, esp ecíficamente, la Convención. En este último caso, puede hacer lo, por ejemplo omitiendo dictar las normas a que está obli gado por el artículo 2. También, por supuesto, dictando disposi ciones que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones dentro de la Convención..." (punto III.37 de la Opinión consultiva citada). Por ello, concluye que "la prom ulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligacione s asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención constituye una violación de ésta y que, en el evento de que es a violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado" (punto III.50 de la Opinión Consultiva citada). Asimismo, en cuanto a las obligaciones y responsabilidades de los agentes o funcionarios del Estado que den cumplimiento a una ley violatoria de la convención, dispone que "...actualmente la responsabilidad individual puede ser atribuida solamente por violaciones consideradas como delitos internacionales en instrumentos que tengan ese mismo carácter, tales como los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad o el genocidio que, naturalmente, afectan también derechos humanos específicos. En el caso de los delitos internacionales referidos, no tiene ninguna trascendencia el hecho de que ellos sean o no ejecutados en cumplimiento de una ley del Estado al que pertenece el agente o funcionario. El que el acto se ajuste al derecho interno no constituye justificaci ón desde el punto de vista del derecho internacional..." (punto IV; 53 y 54 de la Opinión consultiva citada).

19) Que, en razón de lo expuesto y por aplicación del art. 75, inc. 22, adquiere especial relevancia para el análisis de la decisión legislativa tener presente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que : "...son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las dis posiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los d erechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables re conocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La Corte, conforme a lo alegado por la Comisión y no controvertido por el Estado, considera que las leyes de amnistía adoptadas...impidieron que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en el presente caso fueran oíd as por un juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención; violaron el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención; impidieron la i nvestigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanció n de los responsables de los hechos..., incumpliendo el artí culo 1.1 de la Convención, y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopción de las leyes de a utoamnistía incompatibles con la Convención incumplió la obligación de adecuar el derecho interno consagrada en el artículo 2 de la misma. La Corte estima necesario enfatizar que, a la l uz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadi e sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio de l derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de lo s artículos 8 y 25 de la Convención. Es por ello que los Estado s Partes en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impu nidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la let ra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de vi olaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investig ación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspon diente...".

Tales conclusiones la conducen a sostener que "Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las ley es de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos H umanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigaci ón de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana...". A su ve z ratifica que "...el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de l os órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los he chos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los ar tículos 8 y 25 de la Convención" (CIDH Caso Barrios Altos, seri e C N° 75, sentencia del 14 de marzo de 2001, cap. VII Incompatibilidad de leyes de amnistía con la Convención, párr. 41/44 y 48).

En oportunidad de proceder a aclarar los alcances de la sentencia citada, el Tribunal Internacional p recisó que "...En cuanto al deber del Estado de suprimir de su ordenamiento jurídico las normas vigentes que impliquen una v iolación a la Convención, este Tribunal ha señalado en su juri sprudencia que el deber general del Estado, establecido en el artículo 2 de la Convención, incluye la adopción de medidas pa ra suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen violación a las garantías previstas en la Convenció n, así como la expedición de normas y el desarrollo de práctica s conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías...En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones nece sarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo j urisprudencial. La Convención Americana establece la obligaci ón general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los d erechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Pa rte implica que las medidas de derecho interno han de ser efect ivas (principio del effet utile ). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado ad apta su actuación a la normativa de protección de la Convenci ón [confr.

Caso " La Última Tentación de Cristo " (Olmedo Bustos y otros ).

Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 85-87;

Caso Durand y Ugarte . Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, párr. 137; y Caso Castillo Petruzzi y otros . Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 20 7]. La promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado parte en la convención c onstituye per se una violación de ésta y genera responsabilidad int ernacional del Estado. En consecuencia, la Corte considera que, dada la naturaleza de la violación constituida por la s leyes de amnistía no. 26479 y no. 26492, lo resuelto en la s entencia de fondo en el caso Barrios Altos tiene efectos genera les, y en esos términos debe ser resuelto el interrogante formulado en la demanda de interpretación presentada por la Comisió n..." (CIDH Caso Barrios Altos, serie C N° 83, sentencia del 3 de septiembre de 2001, Interpretación de la sentencia de fond o, párr.

16/18).

20) Que esta Corte ha sostenido que "la plenitud del estado de derecho...no se agota en la sola exis tencia de una adecuada y justa estructura normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del derecho en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y de los conflictos jurídicos. El verdadero valor del derecho, dice R. Von Ihering, descansa por completo en el co nocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realización práctica...los otros poderes del Gobierno de la Nac ión se encuentran también vinculados por el propósito inspir ador del dictado de la Constitución —que tanto vale como su propia razón de ser— integrado por los enunciados del Preámbulo, entre éstos el de 'afianzar la justicia'" (Fallos: 300:1282) y respecto del alcance y sentido del principio preambular citado ha considerado que se trata "de un propósito liminar y de por sí operativo, que no sólo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad...la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial.. ." (Fallos:

302:1284).

En tal sentido, Domingo Faustino Sarmiento ha sostenido que "No es tanto el texto de las constitucio nes políticas lo que hace la regla de los poderes públicos, c omo los derechos de antemano conquistados y las prácticas est ablecidas...", lo que lo lleva a sostener que "Para el ej ercicio de una constitución cualquiera, no hay sino dos person ajes de por medio: el mandatario y el ciudadano; los dos optísi mos para instruirse, y saber si está o no en los términos de la constitución el intento sostenido por cada uno...". Y al referirse al Preámbulo manifiesta "...es no sólo parte de la ley fundamental, sino también la pauta y piedra de toque, para la resolución de los casos dudosos, conformando su interpret ación y práctica con los fines para que fueron adoptados la s subsiguientes disposiciones y el espíritu que prevaleció en su adopción...", y citando al juez Story recuerda que "el preámbulo de un estatuto es la llave para entrar en la mente del legislador, en cuanto a los males que requieren remedio y a los objetos que han de alcanzarse mediante la disposición del estat uto..." sin que ello importe que sea citado "para ensanchar los poderes confiados al gobierno general..., ni puede por implicancia, extender los poderes dados expresamente...Su verdadera función es explicar la naturaleza, extensión y aplicación de l os poderes que la constitución confiere, sin crearlos en su es encia..." (Obras Completas de Sarmiento, VIII Comentarios de la Constitución, Ed. Luz del Día, Buenos Aires, 1948, Prólogo, pág. 27 y Capítulo I, El Preámbulo, págs. 50/54).

Las consideraciones precedentes conducen a la conclusión de aquello que adelantamos al comienzo en el sentido de reconocer que el texto constitucional y su interpre tación y acatamiento no es patrimonio exclusivo del Poder Judicial, dentro del cual la sin duda es el intérprete último en el caso concreto pero no el único cuando se trata de adecuar el ordenamiento jurídico infraconstitucional al mandato constituyente. En el ámbito del Poder Legislativo las directrices del Preámbulo, en los tér minos expuestos, y la disposición del art. 75, inc. 32 de l a Constitución Nacional, en cuanto refiere a la facultad del Congreso a hacer todas las leyes y reglamentos para poner en e jercicio no sólo los poderes que dicha norma le atribuye sino t odos los otros concedidos por la Constitución al Gobierno de la Nación Argentina, otorgan un marco adecuado de habilitació n para que en la materia que nos ocupa el Congreso de la Nació n se sienta obligado a dar una respuesta legislativa excepciona l para satisfacer desde lo institucional las consecuencias q ue nacen de lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, y con el fin p reciso de proteger al Estado argentino de eventuales responsabilidades en el orden internacional.

21) Que, en consecuencia, la declaración de nulid ad de las leyes 23.521 y 23.492 (Leyes de Obediencia D ebida y de Punto Final) encuentra sustento en la interpretació n de la Constitución Nacional y de los Tratados de Derechos Humanos que ha efectuado el Congreso de la Nación al tiempo de debatir el alcance de sus facultades ante una situación excepc ional. En efecto, en su condición de poder constituido alcanz ado por las obligaciones nacidas a la luz de los tratados y jur isprudencia internacional en la materia, estando en juego la ev entual responsabilidad del Estado argentino y con el fin últi mo de dar vigencia efectiva a la Constitución Nacional, ha co nsiderado oportuno asumir la responsabilidad institucional de remover los obstáculos para hacer posible la justiciabilidad plena en materia de delitos de lesa humanidad, preservando para el Poder Judicial el conocimiento de los casos concretos y los eventuales efectos de la ley sancionada.

22) Que en la cuestión sub examine , y por los argumentos precedentemente desarrollados, tiene especial aplicación la doctrina según la cual los actos públicos se pre sumen constitucionales en tanto y en cuanto, mediante una int erpretación razonable de la Constitución, puedan entenderse armonizados con sus disposiciones. El principio de división de poderes y la regla según la cual no debe suponerse en los titulares de los poderes de gobierno la intención de conculcar el text o constitucional conducen al principio de presunción de const itucionalidad. Por tal razón ha sido doctrina reiterada de esta Corte entender que las leyes deben ser interpretadas de la manera "que mejor concuerde con las garantías, principios y derechos consagrados en la Constitución Nacional. De manera que s olamente se acepte la que es susceptible de objeción constituci onal cuando ella es palmaria, y el texto discutido no sea lealmente susceptible de otra concordante con la Carta Fundamental..." (Fallos:

200:180 y sus citas, entre otros). Consecuencia del principio enunciado es que "cuando las previsiones legales so n lo suficientemente amplias como para abarcar ciertas mater ias que están dentro del legítimo ámbito de la competencia del congreso y otras que escapan a él, los jueces, a fin de permitir la vigencia y asegurar la validez de la ley, deben interpre tarla restrictivamente, aplicándola sólo a las materias comp rendidas dentro de la esfera que es propia del Poder Legislativo siempre que la norma interpretada lo consienta...En otras palabras: toda vez que respecto de una ley quepan dos interpret aciones jurídicamente posibles, ha de acogerse la que preserva, no la que destruye (Fallos: 247:387 y sus citas). Y ello ya que la jurisprudencia de la ha establecido "que los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución Nacional tienen igual jerarq uía, por lo que la interpretación de ésta debe armonizarlas, ya sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales..." (Fallos: 264:94 y sus citas, e ntre muchos otros). Por lo expuesto, es doctrina reiterada de l a Corte que "la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considera da como una ultima ratio de orden jurídico (Fallos: 249:51 y sus citas, entre muchos otros).

II. EXAMEN DE LAS LEYES.

23) Que la ley 23.492, conocida como ley de punto final, introdujo una cláusula especial de extinción de la acción penal por la presunta participación en cualqui er grado en los delitos previstos en el art. 10 de la ley 23.049.

El texto es el siguiente: art. 1° " Se extinguirá la acción penal respecto de toda persona por su presun ta participación en cualquier grado, en los delitos del art. 10 de la ley 23.049, que no estuviere prófugo, o declarado en re beldía, o que no haya sido ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes de los se senta días corridos a partir de la fecha de promulgación de la presente ley ".

Al poco tiempo, 4 de junio de 1987 fue aprobada, la ley 23.521, conocida como Ley de Obediencia Debida. El art. 1º establecía que: " Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policia les y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida.

La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandant e en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de s eguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta días de promulgación de esta ley, qu e tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de las órdenes" .

24) Que, así la ley de obediencia debida establec ió como presunción iuris et de iure que quienes a la fecha de comisión del hecho ilícito hubieran revestido como of iciales, suboficiales y/o personal de tropa de las Fuerzas A rmadas, de Seguridad, Policiales o Penitenciarias, no eran pun ibles por los delitos indicados en el art. 10 de la ley 23.049 entendiendo que los autores habrían obrado en virtud de obediencia debida.

La mencionada ley fue impugnada de inconstitucional, ante diferentes tribunales federales del país, y planteada ante la quie n en el año 1987, en la causa "Camps" (Fallos: 310:1162), decla ró la validez constitucional de la ley 23.521, constitucional idad luego convalidada en precedentes posteriores, así como la de la ley de punto final (Fallos: 311:401, 816, 890, 1085 y 1 095;

312:111; 316:532 y 2171 y 321:2031, entre otros).

25) Que el juez Bacqué, votó en disidencia en dic ha causa al declarar la inconstitucionalidad de la ley de obediencia debida. En lo que respecta al art. 1° de la ley 23.521 consideró que establecer sin admitir prueba en contrar io que las personas mencionadas en ella actuaron en un estado de coerción y en la imposibilidad de inspeccionar las órdenes r ecibidas, vedaba a los jueces de la Constitución toda posibil idad de acreditar si las circunstancias fácticas mencionadas por la ley (estado de coerción e imposibilidad de revisar órde nes) existían, conculcando el principio de división de poder es pues, el Congreso carecía de facultades, dentro de nuestro s istema institucional, para imponer a los jueces una interpretación determinada de los hechos sometidos a su conocimiento en una "causa" o "controversia" preexistente a la ley en cuestión, ya que de otra forma el Poder Legislativo se estaría arrogand o la facultad de resolver definitivamente respecto de las "ca usas" o "controversias" mencionadas. Por ello, entendió dif ícil encontrar una violación más evidente de principios fundamentales que la ley 23.521, toda vez que en cualquier disposició n que inhabilite al Poder Judicial para cumplir con su obligación constitucional de juzgar significa, además de un desconoc imiento de la garantía individual de ocurrir ante los tribunal es, una manifiesta invasión en las prerrogativas exclusivas del Poder Judicial.

Fue concluyente en señalar que el art. 1º de la l ey 23.521 era contrario también a la garantía del debi do proceso que asegura la defensa en juicio de la persona y de los derechos, a través del dictado de una resolución judici al (arts.

1º, 94, 95 y 100, en su anterior redacción, de la C onstitución Nacional).

Señaló que aún en la hipótesis que la disposición examinada fuera considerada como una ley de amnistí a, ningún efecto tenía para borrar su invalidez respecto a de litos como la tortura. Recordó que una larga tradición históri ca y jurisprudencial ha considerado que la finalidad primordial de la amnistía alcanza sólo a los delitos políticos, en con secuencia quedaban excluidos de sus beneficios los delitos de características atroces.

Señaló que el deber de obedecer a un superior no es extensible a hechos de ilegalidad manifiesta y menos aún a conductas aberrantes. Recordó que ya el derecho romano excluía de toda excusa a la obediencia debida frente a hechos atroces, y que son muchos los textos, cuya redacción definitiv a proviene del período post-clásico o Justiniano, que limitaba n la obediencia debida a los delitos quae non habent atrocitatem facinoris , lo cual podía traducirse, en el sentido de hechos que carezcan de la atrocidad correspondiente al delito grave (con cita de Digesto, Ley 43, Libro 24, Título II, pr. 7 ; Digesto, Libro 44, Título 7, pr. 20. Digesto, Libro 50, Títu lo 17, pr.

157, entre otros). Recuerda que a partir de tales f uentes los glosadores y post glosadores —Baldo, Accursio, Bártolo, Odofredo— negaron a los delitos gravísimos el deber de obediencia por parte de los subordinados. Por otra parte tales sol uciones no sólo alcanzaban a la obediencia doméstica del sierv o y del filuis familiae , sino que se extendían a la obediencia a los magistrados.

Respecto a las órdenes impartidas en la esfera de la función, recuerda a Odofredo para quien, existía la obligación de obedecer el mandato ilegítimo, excepto que el hecho ordenado fuera atroz. De este modo la atrocidad del h echo aparecía como indicador del conocimiento de ilicitud que , entonces, no puede ignorar el subordinado.

Así, por ese camino se llega a la opinión de Gandino, en el cual ya no se menciona el carácter atroz del hecho, sino si el mandato, está abiertamente contra la ley o es dudoso. Por su parte Grocio, siguiendo la tradición de la filosofía clásica, estima que si existiendo duda no resulta, empero, posible la abstención de todo actuar, es preciso incl inarse por lo que aparezca como el mal menor, y en el caso de la guerra, la desobediencia constituye el mal menor frente al homicidio, sobre todo de un gran número de inocentes.

En cuanto al derecho canónico —parafrasea a San Agustín— aun en el campo militar, es obligatorio de sobedecer a las órdenes contrarias a la ley divina. En sentido coincidente la Constitución Gaudiun et spes del Concilio Vaticano II, n° 79, luego de afirmar la obligatoriedad del derecho natural de gentes y sus principios fundamentales, señala que los actos que se oponen deliberadamente a tales principios, y las órdenes que mandan tales actos, son criminales, y la obediencia ciega no puede excusar a quienes las acatan (con cita de "Do cumentos de Vaticano II", B.A.C. Madrid. MCMLXXII, pág. 282).

Señala que los lineamientos de la ecolástica cristiana y de la tradición jurídica formada a su ampar o, han sido prolongados en el derecho penal liberal, acentuando el nivel de la propia responsabilidad en la obediencia, inclusi ve la militar, declarando punibles los delitos cometidos por el mandato superior, siempre que la ilegitimidad de éste fuera por completo manifiesta, criterio seguido por las constituciones de fines del siglo XIX, y principios que se mantienen vigent es hasta la era contemporánea (considerando 34).

Agregó que el art. 18 de la Constitución Nacional al establecer que: "... Quedan abolidos para siempre...toda especie de tormento y los azotes ...", constituía una valla infranqueable para la validez de la ley bajo examen pues "...este mandato constitucional forma parte de las conviccio nes éticas fundamentales de toda comunidad civilizada, que no puede permitir la impunidad de conductas atroces y aberrantes, como lo es la tortura".

26) Que el suscripto comparte y hace suyas las enjundiosas consideraciones del juez Bacqué en la cau sa "Camps", que lo llevaron a declarar la inconstitucionalidad de la ley de la obediencia debida, con sustento en que las presu nciones iuris et de iure por ella establecidas implicaron la invasión por parte del Poder Legislativo de funciones propias de l Poder Judicial (art. 116 de la Constitución Nacional).

Del mismo modo, en cuanto señaló que el art. 18 a l abolir cualquier clase de tormentos impedía el dict ado de tal norma respecto de delitos graves y aberrantes; y as í como que esa ley vulneraba el principio de igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional).

En efecto, su sanción implicó dejar sin protecció n bienes jurídicos elementales de determinados habita ntes, como la vida y la libertad, a diferencia de los bienes jurídicos del resto de la población, quedando sin castigo la muer te y otros delitos contra miles de individuos en un período de tiempo cierto —desde 1976 a 1983— construyendo así una esp ecial categoría de personas que no tenían derecho a la protección del más sagrado de los bienes como la vida humana.

27) Que, en cuanto a la ley 23.492, conocida como de Punto Final, no hay dudas que debe ser considera da una ley de amnistía encubierta, no sólo por el fin para "co nsolidación de la paz social y reconciliación nacional" invocad o por el P.E.N. para sancionarla, sino por cuanto por otras características la alejan claramente del instituto de prescri pción y la asimilan a una anmistía.

En efecto, la extinción de la acción penal previs ta en la ley 23.492 estaba condicionada a que algo no ocurriera dentro de cierto plazo (el procesamiento en un caso , la citación a indagatoria en otro), si tal circunstancia o curría, el hecho quedaba regido por el mismo sistema normativo que habría tenido si la ley no hubiera sido sancionada. Pero si se cumplía la condición negativa de no ser procesado o citado a prestar declaración indagatoria durante el plazo de 60 días , la acción penal quedaba extinguida. De esta manera la ley que dó limitada para hechos del pasado no aplicable a casos futuros , lo que la pone dentro del ámbito de la amnistía.

28) Que, por otra parte, el exiguo plazo de prescripción, más que reflejar la pérdida del interés social por el paso del tiempo —objetivo fundamental de la prescripción—, o la imposibilidad material de colectar pruebas, tendió a impedir la persecución de delitos respecto de los cuales no ha bía disminuido el interés social, sino que, por el contrario se había acrecentado.

Además el plazo de sesenta días, irrazonablemente se apartó del principio de proporcionalidad que rig e al instituto de la prescripción, en cuanto a que corresponde mayor plazo cuanto más grave es el delito (art. 62 Código Pe nal). Alejándose del criterio de otros países, que ante hechos similares —cometidos por el aparato estatal— tendieron a ampl iarlos para hacer materialmente asequible la investigación (Tri bunal Europeo de Derechos Humanos, Caso K. - H.W vs. Alemania , parágraf.

111, sentencia del 22 de marzo de 2001).

29) Que, además, las leyes 23.492 y 23.521, por otra parte, desconocieron todo rol a las víctimas y a sus familiares de acudir a los tribunales a solicitar el esclarecimiento y sanción penal de los responsables. Eso los obl igó a conformarse con caminos alternativos, como buscar el reconocimiento de derecho "a la verdad", a la identificación de cadáveres, indemnizaciones, pero se les desconoció toda legiti midad para reclamar judicialmente sanciones penales a los resp onsables, pese a ser los afectados directos.

III. EL MARCO DE ANÁLISIS GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

30) Que este análisis de las mencionadas normas p one en evidencia que con ellas se ha pretendido libe rar de responsabilidad a quienes cometieron los delitos previ stos en el art. 10 de la ley 23.049 entre los cuales se encuentra, como en el caso, la desaparición forzada de personas, a pes ar de que tales actos han sido analizados en la causa y calif icados como crímenes contra la humanidad consistentes en la pri vación ilegal de la libertad, doblemente agravada, por mediar violencia y amenazas, reiterada en dos oportunidades en concurs o real, la que, a su vez, concurriría materialmente con tormen tos graves por haber sido cometidos en perjuicio de perseguido s políticos en dos oportunidades en concurso real entre sí (con f. decisión del juez de primera instancia confirmada por la Sal a II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta Capital Federal). Por ello, corresponde examinar si es posible en el marco general de la protección de los d erechos humanos vigente en la comunidad universal convalidar leyes que protegen la comisión de tal tipo de actos.

31) Que la Carta de la ONU marca el nacimiento de un nuevo derecho internacional y el final del viejo paradigma — el modelo de Wesfalia— difundido tres siglos antes tras el final de la anterior guerra europea de los treinta añ os. Representa un auténtico pacto social internacional —hist órico y no metafórico, acto constituyente efectivo y no mera h ipótesis teórica o filosófica— por medio del cual el derecho internacional se transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema práctico, basado en tratados bilaterales inter pares , y convirtiéndose en un auténtico ordenamiento jurídico supraestatal: ya no es un simple pactum asociationis , sino además, un pactum subiectionis . En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de derecho internacional no solo los estados, sino también los individuos y los pueblos (Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías: la ley del más débil, Madrid, Ed. Trota, 1999, pág. 145; en similar sentido ver también Lea Brilmayer, Internatio nal Law in American Courts: A Modest Proposal, 100 The Yale La w Journal, 2277, 2297; 1991 y el informe de la Comisión Intera mericana de Derechos Humanos sobre El efecto de las reservas so bre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75), Opinión Consultiva OC-2/82, serie A N° 2, del 24 de septiembre de 1982, párrafo 29).

32) Que desde esta perspectiva de la protección d e los derechos humanos, el primer parágrafo del preám bulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos —del 10 d e diciembre de 1948— ha postulado el reconocimiento de la dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables de todo s los miembros de la familia humana. Asimismo, el art. 1 disp one que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dig nidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Las cláusulas concernientes a la protección de los derechos human os insertas en la Declaración se sustentan, además, en la Carta de las Naciones Unidas que en su art. 55, inc. c, dispone qu e dicha organización promoverá el respeto universal de los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religió n, y la efectividad de tales derechos y libertades y en su art. 56 prescribe que todos los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Org anización, para la realización de los propósitos consignados e n el art.

55. Tales disposiciones imponen la responsabilidad, bajo las condiciones de la Carta, para cualquier infracción sustancial de sus disposiciones, especialmente cuando se encue ntran involucrados un modelo de actividad o una clase especia l de personas (conf. Ian Brownlie, Principles of Public Inter national Law, Oxford, Clarendon Press, 1966, pág. 463).

33) Que estas declaraciones importaron el reconoc imiento de los derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado. Esta necesar ia protección de los derechos humanos a la que se han compro metido los estados de la comunidad universal no se sustenta en ninguna teoría jurídica excluyente. En realidad, sus postulados sostienen que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que son universalmente válidos independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos órganos o individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalis tas o positivistas. La universalidad de tales derechos no depende pues de un sistema positivo o de su sustento en un derecho natural fuera del derecho positivo (conf. Carlos Santiago Nino , Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Buen os Aires, Ed. Paidós, 1984, pág. 24). El sistema internacional de protección de los derechos humanos se ha constituido con un objetivo claro que va más allá de las diversas pretensiones de fundamentación para la punición contra crímenes aberrantes y que afectan la misma condición humana. Esta concepción del derecho internacional procura excluir ciertos actos criminale s del ejercicio legítimo de las funciones estatales (Bruno Si mma y Andreas L. Paulus, The responsibility of individuals for human rights abuses in internal conflicts: a positivist view, 93 American Journal of International Law 302, 314; 1999) y se fundamenta, esencialmente, en la necesaria protección de la dignidad misma del hombre que es reconocida en la declaración mencionada y que no se presenta exclusivamente a través del proceso de codificación de un sistema de derecho positivo tipifi cado en el ámbito internacional.

34) Que también la Corte Interamericana de Derech os Humanos ha señalado (ver sentencia del caso Velásqu ez Rodríguez, serie C N° 4, del 29 de julio de 1988, párraf o 165) que la primera obligación asumida por los Estados Parte s, en los términos del art. 1.1. de la Convención Americana s obre Derechos Humanos es la de "respetar los derechos y libe rtades" reconocidos en la Convención. El ejercicio de la func ión pública tiene límites dados por los derechos humanos que so n atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. La Comisión Interamericana rec ordó que en otra ocasión había puntualizado que "la protección de los derechos humanos, en especial de los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la perso na humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos huma nos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal (La expresión 'leyes' en el art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A N° 6, p árr. 21)", aspectos que también fueron considerados por la Corte Interamericana en la sentencia Castillo Petruzzi, Serie C N° 52, del 30 de mayo de 1999).

IV. EL SOSTENIMIENTO HISTÓRICO Y CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE GENTES.

35) Que este sistema de protección de los derecho s humanos de los individuos se sostiene en principios que se encuentran en los orígenes del derecho internacional y que —de algún modo— lo trascienden pues no se limitan al me ro ordenamiento de las relaciones entre las entidades nacion ales sino que también atienden a valores esenciales que todo ordenamiento nacional debe proteger independientemente de su tip ificación positiva. El estudio del recurso extraordinario planteado por la querella se enhebra con estos presupuestos básic os que, en el actual estado del desarrollo de la ciencia juríd ica, influyen en la actuación misma de esta Corte a la hora de considerar el ámbito de su competencia para decidir respecto d e un crimen de lesa humanidad.

36) Que corresponde señalar que desde comienzos d e la Edad Moderna se admitían una serie de deberes de los estados en sus tratos que eran reconocidos por las naciones civilizadas como postulados básicos sobre los cuales debían des arrollarse las relaciones internacionales, sin perjuicio de la observación del derecho de gentes que corresponde a cada una de las naciones en su interior ( iure gentium...intra se ) (Francisco Suárez, Las Leyes - De Legibus -, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1967, pág. 190, II, c. 19, nº 8; también citad o por John P. Doyle, Francisco Suárez on The Law of Nations, e n Religion and International Law (Mark W. Janis y Carolyn Evan s eds.), La Haya, Martinus Nijhoff Publications, 1999, pág. 110 y nota 105 y Johanes Messner, Ética social, política y económi ca a la luz del derecho natural, Madrid, Rialp, 1967, pág. 442 y nota 202).

Se trataba, en el léxico de aquel tiempo, de probar —mediante un método a posteriori — el derecho natural que debía regir entre las naciones que se hallaban, con cierto grado de probabilidad, entre las más civilizadas en el orden jurídico universal (Grocio, Le droit de la guerre et de la paix, Paris , Guillaumin, 1867, Tomo I, L. I. Cap. I. parr. XII, pág. 87 y Michael P. Zuckert, Natural Rights and the New Republicanis m, Princeton, Princeton University Press, 1998), pauta soste nida en los principios fundamentales de justicia que no pueden quedar restringidos solamente a las leyes de la guerra (Juicio de Wilhelm List y otros, Tribunal Militar de los Estados Unido s en Nüremberg, United Nations War Crimes Comission, Law Repo rts of Trials on War Criminals, vol. VIII, 1949, pág. 49).

37) Que el derecho de gentes importaba un sistema complejo estructurado a partir de principios genera les del derecho y de justicia, igualmente adaptable para el g obierno de los individuos en un estado de igualdad natural, y para las relaciones y conductas entre las naciones, basado en una colección de usos y costumbres, en el crecimiento de la civilización y del comercio y en un código de leyes convencionales y positivas. Dicho concepto suponía una suerte de moralidad básica a la que debía atarse la conducta de las naciones entre sí y con relación a sus habitantes que se estructuraba en un o rdenamiento jurídico y ético que iba más allá de los sistemas i nternos positivos entonces existentes. Los elementos obligatorios del derecho de gentes no podían ser violados por la legislación positiva, eran vinculantes para todos, las legislaturas no debían prevalecer sobre ellos y el orden jurídico se entendía como declarativo de tales derechos preexistentes (Emerich de Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqués a la conduite et aux affaires des nations et des souv erains, París, Guillaumin —ed. orig. 1758— 1863, t. I, LXVIII , y Steward Jay, Status of the Law of Nations in Early American Law, 42 Vanderbilt Law Review 1989, 819, 827). En este sent ido, George Nichols señalaba en la convención ratificatoria del estado de Virginia que el derecho de gentes ( law of nations ) no había sido decretado por ninguna nación en particular; que no había algo así como un particular derecho de gentes, sino q ue el derecho de gentes era permanente y general. Era superio r a cualquier acto o ley de cualquier nación; implicaba el consentimiento de todas ellas, y era mutuamente vinculante con todas, entendiéndose que era para común beneficio de todas (The Debates in the Several State Conventions on the Adoption of the Federal Constitution, editado por Jonathan Elliot, Fi ladelfia, J.B. Lippincott Company, 1901, t. III, pág. 502)

38) Que la importancia de esa tradición jurídica fue recogida por el art. 102 de la Constitución Nac ional (el actual art. 118) en cuanto dispone que todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán po r jurados, luego que se establezca en la República esta instit ución. La actuación de estos juicios se hará en la misma prov incia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de G entes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

39) Que la vinculación con tales principios implica, como se advierte, la continuación de una tradición jurídica sustancial que ha sido conformadora del moderno sis tema de derecho internacional. Se trata de una copia casi tex tual del art. 117 de la Constitución de Venezuela que también se refería al derecho de gentes en el art. 71. Asimismo, los E stados Unidos de América habían reconocido la importancia de ese tipo de reclamos en la Alien Tort Claims Act que integraba la Judiciary Act de 1789 (capit. 20, parr. 9, b) y en el art. III, secc. 2ª, parr. 3, de la constitución norteamericana. También era compartida esta visión por el principal doctrinario del common law en el siglo XVIII en cuanto sostenía que "el derecho de las naciones es un sistema de reglas, deducible por la razón natural, y establecido por consentimiento universal entre los habitantes civilizados de la tierra; para decidir todas las di sputas, regular todas las ceremonias y protocolos, y para asegurar la observancia de la justicia y de la buena fe en aquel trato que debe frecuentemente suceder entre dos o más estados independientes y los individuos pertenecientes a cada uno de ellos" (Blackstone, Commentaries on the Laws of England, C hicago, Callaghan, 1899, T. I —correspondiente al libro IV— pág. 1262).

40) Que la especial atención dada al derecho de gentes por la Constitución Nacional de 1853 —deriva da en este segmento del proyecto de Gorostiaga— no puede asimi larse a una mera remisión a un sistema codificado de leyes con sus correspondientes sanciones, pues ello importaría traslada r ponderaciones y métodos de interpretación propios del dere cho interno que son inaplicables a un sistema internacional de protección de derechos humanos. En efecto, desde sus mismos orígenes se ha considerado que la admisión de la existencia de los delitos relacionados con el derecho de gentes dependía del co nsenso de las naciones civilizadas, sin perjuicio, claro está, de las facultades de los diversos estados nacionales de establecer y definir los delitos castigados por aquel derecho (ver en tal sentido Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States, Boston, Hilliard, Gray and Company, 183 3, Vol III, cap. XX, 1154 a 1158; también James Kent, Commentaries on American Law, Vol. I, parte I, New York, Halsted, 1826, especialmente caps. I, II y IX).

41) Que, en estos casos en que queda comprometida la dignidad humana de las personas —sometidas a per secuciones provenientes de una organización criminal sustentad a en la estructura estatal— corresponde atender a una interpr etación dinámica de dicha cláusula constitucional para respon der —en el estado de avance cultural actual— a los requerimien tos de un debido castigo para aquellos que cometen crímenes contra el delito de gentes (conf. arg. Fallos: 322:2735, considerandos 6° y 9° y 315:952, considerando 3°). A la luz de lo expr esado, corresponde concluir que la Constitución Nacional de 1853 reconoció la supremacía de ese derecho de gentes y en ese acto lo incorporó directamente con el consiguiente deber de su aplicación correspondiente por los tribunales respecto a los crímenes aberrantes que son susceptibles de generar la responsa bilidad individual para quienes los hayan cometido en el ámbi to de cualquier jurisdicción. Por consiguiente, a la fecha de la institución de los principios constitucionales de nuestro país el legislador lo consideraba como preexistente y necesar io para el desarrollo de la función judicial.

42) Que la existencia de esta regla de conducta e ntre las naciones y la conformación de un derecho de gentes aplicable también para la protección de los derecho s humanos individuales se vislumbra en Juan B. Alberdi en cuanto señalaba que "el derecho internacional de la guerra como el de la paz, no es...el derecho de los beligerantes; sino el derecho común y general del mundo no beligerante, con respecto a es e desorden que se llama la guerra, y a esos culpables, que se llaman beligerantes; como el derecho penal ordinario no es el derecho de los delincuentes, sino el derecho de la sociedad contra los delincuentes que la ofenden en la persona de uno de sus miembros.

Si la soberanía del género humano no tiene un brazo y un poder constituido para ejercer y aplicar su derecho a los Estados culpables que la ofenden en la persona de uno de su s miembros, no por eso deja ella de ser una voluntad viva y palpitante, como la soberanía del pueblo que ha existido como der echo humano antes que ningún pueblo la hubiese proclamado, cons tituido y ejercido por leyes expresas" (Juan B. Alberdi, El c rimen de la guerra, cap. II, n° IX pub. en Obras Selectas —edic ión de Joaquín V. González—, Buenos Aires, Lib. La Facultad, 1920, T.

XVI, pág. 48). Asimismo Alberdi hacía hincapié en l a necesaria vinculación entre el derecho interno y las normas d el derecho internacional humanitario en cuanto puntualizaba qu e "el derecho de gentes no será otra cosa que el desorden y l a iniquidad constituidos en organización permanente del género humano, en tanto que repose en otras bases que las del derecho interno de cada Estado. Pero la organización del derecho interno de un Estado es el resultado de la existencia de ese Estado , es decir, de una sociedad de hombres gobernados por una legis lación y un gobierno común, que son su obra. Es preciso que las naciones de que se compone la Humanidad formen una especie de sociedad o de unidad, para que esa unión se haga capaz de una leg islación o de un gobierno más o menos común" (ob. cit. pág. 190).

43) Que, asimismo, este Tribunal ha reconocido en diversas ocasiones la importancia de esta incorporación del derecho de gentes al sistema institucional de nuestro país que no queda limitado, pues, a la exclusiva consideración de las normas locales y que se encuentra, por el contrario, interrelacionado con este sistema de convivencia general de las naciones entre sí que supone, en definitiva, la protección d e derechos humanos básicos contra delitos que agravian a todo el género humano. Importaba, en resumidas cuentas, el reconoc imiento declarativo de la existencia de ese conjunto de valor es superiores a las que debían subordinarse las naciones por su mera incorporación a la comunidad internacional (ver, en diversos contextos, los precedentes de Fallos: 2:46; 19: 108; 6 2:60;

98:338; 107:395; 194:415; 211:162; 238:198; 240: 93 ; 244:255;

281:69; 284:28; 311:327; 312:197; 316:965; 318: 108 ; 319:2886;

322:1905; 323:2418; 324:2885).

V. SOBRE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE GENTES, LA ACEPTA CIÓN DEL IUS COGENS Y LAS OBLIGACIONES QUE DE ÉL EMERGEN

44) Que, por otro lado, el derecho de gentes se e ncuentra sujeto a una evolución que condujo a un dob le proceso de reconocimiento expreso y de determinación de div ersos derechos inherentes a la dignidad humana que deben ser tutelados de acuerdo con el progreso de las relaciones entre los estados.

Desde esta perspectiva se advierte que los crímenes del derecho de gentes se han modificado en número y en sus cara cterísticas a través de un paulatino proceso de precisión que s e ha configurado por decisiones de tribunales nacionales, por tratados internacionales, por el derecho consuetudinario, po r las opiniones de los juristas más relevantes y por el reco nocimiento de un conjunto de normas imperativas para los gober nantes de todas las naciones; aspectos todos ellos que esta Corte no puede desconocer en el actual estado de desarrollo de la comunidad internacional.

45) Que, por consiguiente, la consagración positi va del derecho de gentes en la Constitución Nacional p ermite considerar que existía —al momento en que se produjeron los hechos investigados en la presente causa— un sistema de pr otección de derechos que resultaba obligatorio independientemen te del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente —dentro de este proceso evolut ivo— como ius cogens . Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los estados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad incluso en épocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrar io y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación expresa. Estas normas del ius cogens se basan en la común concepción —desarrollada sobr e todo en la segunda mitad del siglo XX— en el sentid o de que existen conductas que no pueden considerarse aceptables por las naciones civilizadas.

46) Que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (ver informe n° 62/02, caso 12.285 Michael Do míngues v.

Estados Unidos del 22 de octubre de 2002) ha defini do el concepto de ius cogens en el sentido de que deriva de conceptos jurídicos antiguos de "un orden superior de normas jurídicas que las leyes del hombre o las naciones no pueden c ontravenir" y "como normas que han sido aceptadas, sea expresam ente por tratados o tácitamente por la costumbre, como para proteger la moral pública en ellas reconocidas". Su principal característica distintiva es su "relativa indelebilidad", por c onstituir normas del derecho consuetudinario internacional qu e no pueden ser dejadas de lado por tratados o aquiescencia, si no por la formación de una posterior norma consuetudinaria de efecto contrario. Se considera que la violación de esas norma s conmueve la conciencia de la humanidad y obligan —a diferencia del derecho consuetudinario tradicional— a la comunidad int ernacional como un todo, independientemente de la protesta, el reconocimiento o la aquiescencia (párrafo 49, con cita de CIDH, Roach y Pinkerton c. Estados Unidos, Caso 9647, Informe Anu al de la CIDH 1987, párrafo 5).

47) Que antes de la comisión de los delitos investigados ya la discusión entre reconocidos publicist as respecto al carácter obligatorio del ius cogens había concluido con la transformación en derecho positivo por obra de la C onferencia codificadora de Viena, reunida en 1968 en primera sesión (conf. el artículo contemporáneo a tales debates de Pedro Antonio Ferrer Sanchís, Los conceptos " ius cogens " y " ius dispositivum " y la labor de la Comisión de Derecho Internacional en Revista Española de Derecho Internacional, segunda época, vol. XXI, n° 4, octubre-diciembre 1968, 763, 777). En efecto, la un ánime aceptación del ius cogens es evidenciado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, V iena, 26 de marzo al 29 de mayo de 1968, U.N. Doc. A/Conf. 39/1 1 (conf.

Cherif Bassiouni, Crimes against Humanity in Intern ational Criminal Law, 2a. ed., La Haya, Kluwer Law International, 1999, pág, 217, nota 131). La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada el 23 de mayo de 1969 (ratifi cada por la ley 19.865) dispone en el art. 53 —cuyo título es "Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ( ius cogens )"— que "es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para l os efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconoc ida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto c omo norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internaciona l general que tenga el mismo carácter".

Estas normas del ius cogens , sin embargo, no son una gratuita creación de la Comisión de Derecho Internacional — creada en cumplimiento de la resolución 174 (II) de la Asamblea General de las Nacionales Unidas del 21 de noviembr e de 1947)— ya que la presencia en el seno de esa institución d e juristas representativos de los principales sistemas jurídicos del mundo contemporáneo que dieron su aprobación unánime a es e texto es índice de que las normas imperativas de derecho int ernacional general son generalmente aceptadas y reconocidas co mo válidas (Julio Ángel Juncal, La norma imperativa de derecho internacional general (" ius cogens "): los criterios para juzgar de su existencia, en La Ley 132-1200; 1968) y la existenc ia de ese orden público internacional es, desde luego, anteri or a la entrada en vigencia de ese tratado en cada uno de los países que lo han ratificado en sus respectivos órdenes nacionales porque, por naturaleza, preexiste a su consagración normativa en el orden positivo.

48) Que esta doctrina relacionada con obligacione s internacionales de un rango superior que prevalecen sobre las normas legales nacionales existía ya antes de la Segunda Guerra Mundial y posteriormente recibió el apoyo de diversos publicistas de derecho internacional en el sentido de que l a prohibición de ciertos crímenes internacionales reviste el carácter de ius cogens de modo que se encuentra no sólo por encima de los tratados sino incluso por sobre todas las fuentes d el derecho (Arnold D. MCNair, The law of Treaties, 213-24, 195 1 y Gerald Fitzmaurice, The General Principles of International Law Considered from the Standpoint of the Rule of Law, 92 Re cueil des Cours de l'Academie de La Haye 1, 1957; citados por M. Cherif Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law, pág. 218 y Karen Parker y Lyn Beth Neylon, jus cogens :

Compelling the Law of Human Rights, 12 Hastings Int ernational and Comparative Law Review, 411; 1989).

49) Que el ius cogens también se encuentra sujeto a un proceso de evolución que ha permitido incrementar el conjunto de crímenes de tal atrocidad que no pueden ser a dmitidos y cuya existencia y vigencia opera independientemente del asentimiento de las autoridades de estos estados. Lo que el antiguo derecho de gentes castigaba en miras a la normal co nvivencia entre Estados (enfocado esencialmente hacia la prot ección de los embajadores o el castigo de la piratería) ha derivado en la punición de crímenes como el genocidio, los crímene s de guerra y los crímenes contra la humanidad (M. Cherif Bassiouni, International Crimes: Jus cogens and Obligatio Erga Omne s, 59 Law and Contemporary Problems, 56; 1996; Antonio Casses e, International Law, Londres, Oxford University Press, reimp . 2002, págs. 138 y 370, y Zephyr Rain Teachout, Defining and Punishing Abroad: Constitutional limits of the extraterritori al reach of the Offenses Clause, 48 Duke Law Journal, 1305, 1309; 1999).

El castigo a ese tipo de crímenes proviene, pues, directamente de estos principios surgidos del orden imperativo internacional y se incorporan con jerarquía constitucional como un derecho penal protector de los derechos humanos que no se ve restringido por alguna de las limitaciones de la Co nstitución Nacional para el castigo del resto de los delitos. La consideración de aspectos tales como la tipicidad y la prescriptibilidad de los delitos comunes debe ser, pues, efectuada desde esta perspectiva que asegura tanto el deber de punición que le corresponde al Estado Nacional por su incorporación a un sistema internacional que considera imprescindible el casti go de esas conductas como así también la protección de las víctimas frente a disposiciones de orden interno que eviten la cond igna persecución de sus autores.

VI. SOBRE LAS FUENTES DEL DELITO DE LESA HUMANIDAD

50) Que resulta pues necesario determinar cuáles son las fuentes del derecho internacional para verificar si los delitos denunciados en la causa revisten el carácter de delitos de lesa humanidad para examinar el alcance del debe r de punición que corresponde en estos casos respecto de los acusados y si revisten el carácter de imprescriptibles de los delitos a los que se dirige el objetivo de ese acuerdo entre dos o más personas.

51) Que para el conocimiento de las fuentes de es te derecho internacional debe atenderse fundamentalmente a lo dispuesto por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que establece en su art. 38 que "esta Corte, cuya f unción es decidir de acuerdo con el derecho internacional aquellas disputas que le sean sometidas, aplicará: a. Las convenciones internacionales, generales o p articulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los estados en disputa; b. La costumbre internacional, como evidencia de la práctica general aceptada como derecho; c. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. Con sujeción a las disposiciones del art. 49, las decisiones judiciales de los publicistas más altamente cualificados de varias naciones, como instrumentos subsidiarios para la determinación de las reglas del derecho".

52) Que los crímenes contra la humanidad habían s ido considerados ya en el Prólogo a la Convención de La Haya de 1907 en cuanto se señalaba que hasta que se haya cr eado un más completo código de leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes consideran conveniente declarar que en casos no incluidos en las regulaciones adoptadas por ellas, los ha bitantes y beligerantes quedan bajo la protección y la regla d e los principios del derecho de las naciones ( law of nations ), como resultan de los usos establecidos entre los pueblos c ivilizados, de las leyes de la humanidad, y los dictados de la conciencia pública (un lenguaje similar había sido usado en el punto 9 del preámbulo de la Convención de la Haya de 1899 y pos teriormente fue utilizado en los Protocolos I y II de 1977 de l a Cuarta Convención de Ginebra).

53) Que el art. 6 (c) del Estatuto del Tribunal M ilitar Internacional para la Persecución de los Mayores Criminales de Guerra para el Teatro Europeo —según la Carta de Londres del 8 de agosto de 1945— definía como crímenes cont ra la humanidad al homicidio, exterminación, esclavización, d eportación, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones b asadas en fundamentos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen dentro de la jurisdic ción del Tribunal, sea o no en violación del derecho domésti co del país en que hayan sido perpetrados.

54) Que las conductas consideradas en las leyes i mpugnadas se refieren a los denominados crímenes contra la humanidad "cuyo presupuesto básico común —aunque no exc lusivo— es que también se dirigen contra la persona o la condi ción humana y en donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislación de derecho común nacional, sino en la medida en que sea miembro de una víctima colecti va a la que va dirigida la acción". Tales delitos se los reputa como cometidos "...contra el 'derecho de gentes' que la comu nidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la sanción y la reprobación de la conciencia universal al aten tar contra los valores humanos fundamentales" (considerandos 3 1 y 32 del voto del juez Bossert en Fallos: 318:2148).

55) Que la falta de un aparato organizado de punición respecto de los estados nacionales no implica que deba omitirse el castigo de los crímenes contra la humanidad, porque precisamente una de las características peculiares en la persecución de estos crímenes consiste en que, en divers as ocasiones, no es posible su represión efectiva ante la ausencia de un marco nacional de punición que ha quedado insertado en un proceso político en el cual las mismas personas que cometieron tales hechos impiden, de un modo u otro, la búsqueda de la verdad y el castigo de los responsables. La protección de tales derechos humanos —y el establecimiento de la Carta misma— supone la inexistencia de mecanismos suficientes para protege r los derechos de los habitantes de la comunidad universal.

56) Que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados nacionales sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional (conf. arg. Fallos: 318:2148, considerando 4°), lo que pone en evidencia que sea plenamente aplicable el sistema d e fuentes del derecho propio de aquéllos.

57) Que, de acuerdo con lo expresado, las fuentes del derecho internacional imperativo consideran como aberrantes la ejecución de cierta clase de actos y sostienen q ue, por ello, esas actividades deben considerarse incluidas dentro del marco normativo que procura la persecución de aquel los que cometieron esos delitos. Es posible señalar que existía, a la fecha de comisión de los actos precisados un orden no rmativo — formado por tales convenciones y por la práctica co nsuetudinaria internacional— que consideraba inadmisible la c omisión de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos debían ser castigados por un sistema represivo que no necesariamente se adecuara a los principios tradicionales de los estados nacionales para evitar la reiteración de tales aberrantes crímenes.

VII. SOBRE EL DEBER DE PUNICION DEL ESTADO.

58) Que la integración entre estos principios rec ibidos por la comunidad internacional para la protec ción de los derechos inherentes a la persona con el sistema nor mativo de punición nacional fue una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994 a incorporar los trat ados internacionales como un orden equiparado a la Constituci ón Nacional misma (art. 75, inc. 22). En efecto, allí se señaló expresamente que lo que se pretendía establecer "es una polít ica constitucional, cual es la de universalizar los derechos humanos, reconocer los organismos supranacionales de solución de conflictos como lo son la Comisión Interamericana de Derec hos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y pro mover opiniones consultivas de la Corte Interamericana, para que informe sobre el alcance de las normas consagradas en el Pacto, así como también sobre leyes y disposiciones conforme a s us propias resoluciones para asegurar que estén en armonía con el Poder Ejecutivo...La historia nacional y universal ha pro bado que cuando los estados nacionales violan los derechos humanos, esto sólo puede revertirse por la presencia coactiva de organismos internacionales que aseguren el respeto de los mism os. Los derechos consagrados internamente se convierten en le tra muerta cuando el Estado nacional decide no cumplirlos" (Co nvencional Alicia Oliveira en la 22ª Reunión, 3ª. Sesión ordin aria del 2 de agosto de 1994 de la Convención Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, T. III, pág. 2861); (conf. conside rando 11 de la disidencia del juez Maqueda respecto de la decis ión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cantos en la Resolución/2003 Expte. 1307/2003, Administración General del 21 de agosto de 2003).

59) Que el art. 25 de la Convención Americana sob re Derechos Humanos dispone que toda persona tiene der echo a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurs o efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la am pare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconoc idos por la Constitución, la ley o la Convención, aun cuando ta l violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio d e sus funciones oficiales. Asimismo, el art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que "toda persona tiene derecho 'a un recurso efectivo', ante los tribunales nacion ales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley" (en similar sentido el art. 2.2. y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), (ver en tal sentido lo señalado por la Comisión Interamericana en Monseñor Oscar Ro mero, caso 11.481).

60) Que de lo expresado resulta que se ha conform ado un sistema de protección de los derechos humanos que tiene dos facetas.

En primer lugar, la profundización de una incorporación al orden positivo de los derechos humanos qu e venía desarrollándose desde fines de la Segunda Guerra Mu ndial. El reconocimiento de tales derechos fue precisado mediante la Convención Constituyente de 1994 por la incorporación de tales tratados que establecían de un modo inequívoco lo q ue ya era reconocido por el derecho de gentes incorporado por el entonces art. 102 de la Constitución Nacional (hoy art. 118).

Por otra parte, ambos pactos establecían el derecho de los afectados en sus derechos humanos a lograr el acces o a la justicia mediante un sistema de recursos en el orden n acional y con la conformación de un tribunal internacional de stinado, precisamente, a reparar los incumplimientos de los estados miembros respecto a la tutela de los derechos human os y a la reparación de los daños causados por su violación e n el ámbito interno.

61) Que la reforma constitucional de 1994 reconoc ió la importancia del sistema internacional de protecc ión de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones. Sus normas son claras en el s entido de aceptar —como principio ya existente en ese momento— la responsabilidad de los estados al haber dado jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que ya se encontraban vigentes al momento de la sanción de las leyes 23.492 y 23.521—. Correlativamente la negativa a la prosecuc ión de las acciones penales contra los crímenes de lesa humanidad importa, de modo evidente, un apartamiento a esos principios e implica salir del marco normativo en el que se han insertado las naciones civilizadas especialmente desde la creación de la Organización de las Naciones Unidas. La incorporación de estos derechos al derecho positivo universal desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos y las subsecuentes convenciones de protección de diversos derechos humanos han supuesto el reconocimiento de este carácter esencial de protección de la dignidad humana.

62) Que al momento de la sanción de las mencionad as leyes existía un doble orden de prohibiciones de alto contenido institucional que rechazaba toda idea de impunidad respecto de los Estados Nacionales. Por un lado, un sistema internacional imperativo que era reconocido por todas las naciones civilizadas y, por otra parte, un sistema internacional de protección de los derechos humanos constituido, en el caso, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada el 1° de marzo de 1984 por ley 23.054 poco tiempo antes de la sanc ión de las leyes cuestionadas) y el Pacto Internacional de Der echos Civiles y Políticos . Esas dos fuentes consideraban inequívocamente que el delito de desaparición forzada de personas c ometido por funcionarios de un Estado quedaba incluido en la ca tegoría de los delitos de lesa humanidad y que las convencione s vigentes al momento de la sanción de las leyes impugnadas im pedían que el Estado argentino dispusiera medidas que impidieran la persecución penal tendiente a averiguar la existencia del delito, la tipificación de la conducta examinada y, eventualmente, el castigo de los responsables de los crímenes aberrantes ocurridos durante el período citado.

63) Que la no punición se enfrenta, además, con e l derecho de las víctimas o de los damnificados indir ectos a lograr la efectiva persecución penal de los delitos de lesa humanidad. Representa la victoria de los regímenes autoritarios sobre las sociedades democráticas. Consagrar la prote ccción de los criminales de lesa humanidad supone, al mismo t iempo, dar una licencia eventual a los futuros criminales. Los eventuales óbices procesales respecto a la ausencia de planteo en la instancia extraordinaria de este tipo de cuestiones po r la querella resulta irrelevante a la hora de examinar el ma rco de la imprescriptibilidad de la cuestión porque la esenci a misma de los crímenes de lesa humanidad impide considerar qu e tales delitos puedan considerarse soslayados por el mero he cho de que la querella no continúe con la denuncia formulada en tal sentido.

64) Que este Tribunal, en oportunidad de pronunciarse en el caso "Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492) s ostuvo que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Cort e Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una insosla yable pauta de interpretación para los poderes constituidos arg entinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la , a los efect os de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derecho s humanos (conf. considerando 15 del voto del juez Maqueda en la causa "Videla, Jorge Rafael" y considerando 15 del voto d el juez Maqueda en la causa "Hagelin, Ragnar Erland" —Fallos: 326:2805 y 3268, respectivamente).

65) Que corresponde, pues, examinar el modo en qu e la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha prec isado las obligaciones de los estados en relación a los deberes de investigación y de punición de delitos aberrantes, entre los que se encuentran indudablemente los delitos aludidos en el art. 10 de la ley 23.049. En este sentido, el mencionado tribunal ha señalado en reiteradas ocasiones que el art. 25 en rela ción con el art. 1.1. de la Convención Americana, obliga al Estado a garantizar a toda persona el acceso a la administración de justicia y, en particular, a un recurso rápido y sencillo pa ra lograr, entre otros resultados, que los responsables de las violaciones de los derechos humanos sean juzgados y obtener una reparación del daño sufrido.

En particular ha impuesto las siguientes obligaci ones: a. El principio general que recae sobre los estados de esclarecer los hechos y responsabilidades correspondientes que debe entenderse concretamente como un deber estatal que asegure recursos eficaces a tal efecto (Barrios Altos, Serie C N° 451, del 14 de marzo de 2001, considerando 48, y Velásquez Rodríguez, 29 de julio de 1988, considerandos 50 a

81); b. Deber de los estados de garantizar los derechos de acceso a la justicia y de protección judicial (Loayza Tamayo, Serie C N° 33, del 17 de septiembre de 1997, considerando 57 y Castillo Páez, del 27 de noviembre de 1988, considerando 106); c. La obligación de identificar y sancionar a los autores intelectuales de las violaciones a los derechos humanos (Blake, del 22 de noviembre de 1999, considerando 61); d. La adopción de las disposiciones de derecho interno que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la obligación incluida en el art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Loayza Tamayo, Serie C N° 42, del 27 de noviembre de 1998, considerando 171, Blake, considerando 65, Suárez Rosero, Serie C N° 35, del 12 de noviembre de 1997, considerando 80, Durand y Ugarte, Serie C N° 68, del 16 de agosto de 2000, considerando 143); e. La imposición de los deberes de investigación y sanción a los responsables de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones (Suárez Rosero, parr. 79; Villagrán Morales, Serie C N° 63, del 19 de noviembre de 1999, considerando 225, Velázquez, parr. 176); f. La obligación de los estados miembros de atender a los derechos de las víctimas y de sus familiares para que los delitos de desaparición y muerte sean debidamente investigados y castigados por las autoridades (Blake, parr. 97, Suárez Rosero, considerando 107, Durand y Ugarte, considerando 130, Paniagua Morales, del 8 de marzo de 1998, considerando 94, Barrios Altos, parr. 42, 43, y 48).

En particular, ha destacado que el art. 25 "const ituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Conv ención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención" (caso Casti llo Páez, sentencia del 3 de noviembre de 1997, parr. 82 y 83 ; Caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párr. 65, Caso Paniagua Morales y otros, sentencia del 8 de m arzo de 1998, parr. 164 y Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, sentencia del 27 de noviembre de 1998, párr. 169). El ejercic io discrecional en la acusación que es válido bajo la ley doméstica puede no obstante quebrantar las obligaciones internac ionales de un Estado (ver Diane F. Orentlicher, Settling Accou nts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prio r Regimen, 100 The Yale Law Journal, 2537, 2553; 1991).

Debe tenerse en cuenta que la misma Corte Interam ericana de Derechos Humanos ha señalado en el caso Blake, considerando 66 que la desaparición forzada o involuntaria constituye una de las más graves y crueles violaciones de l os derechos humanos, pues no sólo produce una privación arbitra ria de la libertad sino que pone en peligro la integridad per sonal, la seguridad y la propia vida del detenido. Además, le coloca en un estado de completa indefensión, acarreando otros delitos conexos. De ahí la importancia de que el Estado tome todas las medidas necesarias para evitar dichos hechos, los i nvestigue y sancione a los responsables y además informe a los familiares el paradero del desaparecido y los indemnice en su caso.

66) Que, en consecuencia, los estados nacionales tienen el deber de investigar las violaciones de lo s derechos humanos y procesar a los responsables y evitar la impunidad. La Corte Interamericana ha definido a la impunidad com o "la falta en su conjunto de investigación, persecución, captu ra, enjuiciamiento y condena de los responsables de las viol aciones de los derechos protegidos por la Convención Americana" y ha señalado que "el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violacion es de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familiares" (conf. casos Castillo Páez, Serie C N° 43, párrafos 106 y 107 y Loayza Tamayo, Serie C N° 42, párrafos 169 y 170, ambos del 27 de noviembre de 1998). Esta obligación corre sponde al Estado siempre que haya ocurrido una violación de l os derechos humanos y que esa obligación debe ser cumplida seri amente y no como una formalidad (Casos El Amparo, Reparaciones, párr. 61 y Suárez Rosero, Reparaciones, Serie C N° 44, del 20 de enero de 1999, párr. 79).

67) Que es necesario tener en cuenta que las Obse rvaciones formuladas por el Comité de Derechos Human os de las Naciones Unidas con arreglo al párrafo 4 del art. 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derecho s Civiles y Políticos habían precisado, con anterioridad a la s anción de las leyes 23.492 y 23.521, que los Estados Parte del mencionado Pacto existían obligaciones respecto a la desaparición y muerte de personas. En este sentido se instaba a adoptar medidas inmediatas y eficaces para determinar los hechos y para someter a la justicia a toda persona que se comprueba que hay a sido responsable de la muerte de las víctimas; [Quinteros v . Uruguay (Comunicación 107/1981), ICCPR, A /38/40 (21 de jul io de 1983) 216 en los párrafos 15 y 16; Baboeram v. Surinam (1 46/1983 y 148 - 154/1983), ICCPR, A/40/40 (4 de abril de 1985 ) párrafo 16; Barbato v. Uruguay (84/1981) (R. 21/84), ICCPR, A 38/40 (21 de octubre de 1982) párrafos 10 y 11].

VIII. Negación de la obediencia debida.

68) Que así las leyes de punto final y obediencia debida, son incompatibles con diferentes cláusulas de nuestra Constitución Nacional (arts. 16, 18, 116). Pero la invalidez de tales leyes también proviene de su incompatibilidad con diversos tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el Estado argentino, pues al momento de sancionarse las leyes 23.492 y 23.521 el orden jurídico argentino otorga ba primacía a los tratados por sobre las leyes del Congreso (ar t. 27 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscripta el 27 de enero de 1980).

69) Que, la Convención Americana de Derechos Humanos, antes de la sanción de las leyes establecía que " Toda persona tiene derecho a que se respete su vida..." y a que este derecho sea "...protegido por la ley ..." y a que " Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente " (art. 4); el derecho a la integridad física y a no " ser sometido a torturas " (art. 5º) así como el derecho a la "libertad personal" (art. 7º).

Por dicha convención el Estado se comprometió a "Adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas l egislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades " (art. 2º), así como respetarlos y garantizarlos (art. 1º).

70) Que, por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también vigente en el derecho interno al tiempo de sanción de esas leyes, además de establecer iguales derechos al tratado interamericano, a travé s de los arts. 2.1 y 14.1 el Estado argentino también asumió la obligación de garantía y la protección de las garantías j udiciales a las que se refieren los arts. 1.1. y 2 de la Conven ción Americana sobre Derechos Humanos.

71) Que, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes, est ableció el deber del Estado de perseguir esa clase de delitos, así como el deber de imponer penas adecuadas (art. 4.2), y la imposibilidad de que pueda "invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la t ortura" (art. 2.3). El principio de buena fe obligaba al Es tado argentino a obrar conforme a los fines allí establecidos.

72) Que, consecuentemente, la sanción y vigencia de las leyes 23.492 y 23.521, en tanto impedían llevar adelante las investigaciones necesarias para identificar a los autores y partícipes de graves delitos perpetrados durante el gobierno de facto (1976-1983) y aplicarles las sanciones penales correspondientes, resultaban claramente violatorias de la Co nvención Americana sobre Derechos Humanos, y del Pacto Inter nacional de Derecho Civiles y Políticos.

73) Que en tal sentido, resultan insoslayables la s opiniones emitidas por los órganos interpretativos de tales tratados de derechos humanos, específicamente en ma teria de prescripción, amnistía y obediencia debida, respect o a esta clase de crímenes.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos" consideró " que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescrip ción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsab les de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitr arias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho In ternacional de los Derechos Humanos " (CIDH. Caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001, párr. 41).

La trascendencia de este último precedente radica además en que la Corte Interamericana declara la invalidez misma de la ley de amnistía, y no su mera inaplicabilidad a un caso concreto llevado a sus estrados, y no sólo alude a amnistías, sino también "disposiciones de prescripción y excluyentes de responsabilidad".

74) Que, por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el informe 28/92, al analiza r las leyes de obediencia debida y de punto final y del decreto de indulto 1002/89 concluyó que las leyes 23.492 y 23.521 como el decreto 1002/89 eran incompatibles con el art. 18 (Derecho de Justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deber es del Hombre y los arts. 1, 8 y 25 de la Convención American a sobre Derechos Humanos.

75) Que las Naciones Unidas, en el informe conoci do como "Joinet", señalan que la obediencia debida no puede exonerar a los ejecutores de su responsabilidad penal; a lo sumo puede ser considerada como circunstancia atenuante (Principio

29). La prescripción no puede ser opuesta a los crímenes contra la humanidad (Principio 24), y la amnistía no puede ser acordada a los autores de violaciones en tanto las víctim as no hayan obtenido justicia por la vía de un recurso eficaz (Principio

25) (U.N. E/CN. 4/Sub. 2/1997/20/Rev. 1).

Por su parte el Comité de Derechos Humanos, cread o por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, específicamente al referirse al caso argentino sostuvo que la ley de punto final y de obediencia debida y el indulto presidencial de altos oficiales militares, son contrarios a los requisitos del Pacto, pues niegan a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos durante el período del gobierno autoritario de un recurso efectivo, en violación de los arts. 2 y 9 del Pacto (Comité de Derechos Humanos, Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina, 5/04/95, CCPR/C/79/ Add. 46;

A/50/40, párr. 144-165). También ha señalado que pe se "a las medidas positivas tomadas recientemente para repara r injusticias pasadas, incluida la abolición en 1998 de la L ey de obediencia debida y la Ley de punto final,...Las viola ciones graves de los derechos civiles y políticos durante el gobierno militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores" ( Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina. 03/11/2000 CCPR/CO/70/ARG ).

Más recientemente el Comité de Derechos Humanos sostuvo que "en los casos en que algún funcionario público o agente estatal haya cometido violaciones de los der echos reconocidos en el Pacto, los Estados no podrán eximir a los autores de responsabilidad jurídica personal, como ha ocurr ido con ciertas amnistías y anteriores inmunidades. Además, ningún cargo oficial justifica que se exima de responsabilidad jurídica a las personas a las que se atribuya la autoría de es tas violaciones. También deben eliminarse otros impedimentos al establecimiento de la responsabilidad penal, entre ellos l a defensa basada en la obediencia a órdenes superiores o los plazos de prescripción excesivamente breves, en los casos en que sean aplicables tales prescripciones" (Comité de Derecho s Humanos, Observación General Nº 31, Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los estados parte en el Pacto, a probada en la 2187a sesión, celebrada el 29 de marzo de 2004, págs. 17 y

18).

En sentido coincidente, el Comité contra la Tortu ra declaró que las leyes de punto final y obediencia d ebida eran incompatibles con las obligaciones del Estado argentino bajo la Convención (casos n° 1/1988, 2/1988 - O.R.H.M. y M.S. c/ Argentina).

76) Que de lo expuesto surge claramente que las l eyes de "punto final" y "obediencia debida" dirigidas a procurar la impunidad de crímenes contra la humanidad, frente al derecho internacional al que el Estado se encontraba vinculado resultaban ineficaces. Por otra parte, el mismo criterio e s el que se ha seguido en otras jurisdicciones importantes. Punto en el que concuerda también la doctrina más renombrada en la materia.

77) Que el Estatuto del Tribunal de Nüremberg en el art. 8 expresa que: "El hecho que el acusado haya a ctuado siguiendo órdenes de su gobierno o de un superior no lo libera de su responsabilidad, sin perjuicio de que ello puede ser considerado para mitigar la pena...".

La importancia de este Estatuto, es que el mismo tomó características universales al ser receptado p or las Naciones Unidas mediante resolución 95 (11/12/46), y representó un cambio sustancial en la materia, ya que era la p rimera vez que se distinguía entre crímenes contra la paz, crí menes de guerra, y crímenes contra la humanidad, pudiendo se r acusados los individuos aun cuando alegaran haber actuado como funcionarios del Estado. Su criterio fue seguido en el art. 5° del Proyecto de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, del art. 2 (3) de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, por e l art. VIII de la Convención Interamericana sobre la Desaparici ón Forzada de Personas; y el art. 4° de la Convención Interame ricana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

Además, el mencionado Estatuto ha sido seguido po r todos los tribunales ad hoc constituidos a instancia de las Naciones Unidas para investigar los delitos de lesa humanidad cometidos por diferentes autoridades gubernamentales con anterioridad a la constitución de la Corte Penal Internacional. Así el Estatuto Internacional para Rwanda ( art. 6° ); el Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (art. 7).

78) Que en términos similares está redactado el art. 33 del Estatuto de la Corte Penal Internaciona l, vigente en nuestro país a partir de su aprobación (ley 25.3 90) y que rige para hechos cometidos con posterioridad a su creación.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos falló respecto a un guardia del muro de Berlín que ejecutó l as órdenes de matar a individuos que intentaron cruzarlo. El e x soldado esgrimió que él era parte de un sistema militar suj eto a una absoluta disciplina y obediencia jerárquica y que h abía sido objeto de un previo e intenso adoctrinamiento político. El tribunal europeo señaló que ni aun un mero soldado pod ía obedecer ciegamente órdenes que implicaban infligir, no sólo normas de derecho interno, sino principios básicos de derecho s humanos internacionalmente reconocidos. A tal fin recordó l os principios afirmados en la Resolución 95 de la Asamblea G eneral de las Naciones Unidas, conocidas como los "Principios de Nüremberg" que señalan que el acusado que actuó en cumpl imiento de una orden no queda librado de responsabilidad (TEDH Caso K.-H.W vs. Alemania, Sentencia del 22 de marzo de 2001).

79) Que en Estados Unidos, desde antiguo la jurisprudencia ha rechazado la innovación de obediencia debida para justificar actos manifiestamente ilícitos. Así en el caso "United States v. Bright" la Corte expresaba que "...la orden de un oficial superior para quitar la vida de los ciudadanos, o invadir la santidad de sus casas y privarlo de sus bienes, no debería proteger al inferior contra los cargos por tales delitos en los tribunales de este país" (24 F. Cas. 1232 —C.C. D. pág.

1809— nº 14647). Ver: United States v. Barrone 1 U. S.465, 467 (1804).

También resultan elocuentes, otros casos judicial es de EE.UU, Alemania e Israel, que han sido analizado s por el juez Bacqué en la causa "Camps" (considerando 35) ( Fallos:

310:1162).

Las mismas ideas fueron sustentadas en los moment os iniciales de nuestra organización nacional como lo revela el debate de la ley 182 del Congreso de la Confederación, donde ya se señalaba que "...para garantizar al ciudadano co ntra los avances del poder, es preciso que los ejecutores tengan también una pena". También resulta elocuente la nota explic ativa de Carlos Tejedor al art. 4° del Título III del Código Penal de 1870, donde cita como fuente la antigua doctrina qu e distinguían los crímenes atroces de los ligeros, y en cuanto a que la orden no justificaba a aquel que cometía delitos at roces (considerando 37 y 34 voto de juez Bacqué, en causa "Camps" con cita de Rodolfo Moreno "El Código Penal y sus antecedentes" t. 2,

Buenos Aires, 1922 págs. 268/269).

80) Que en cuanto a la doctrina internacional, el "Proyecto Princeton sobre Jurisdicción Internacional" elaborado por integrantes de la Comisión Internacional de Jur istas y la Asociación Americana de Juristas, establecen los principios básicos que deberían servir de guía para la persecuci ón internacional o nacional respecto de graves crímenes contra el derecho de gentes como los de lesa humanidad (Principio 2º) . Entre ellos se señala que la invocación de un cargo ofici al no libra al acusado de su responsabilidad personal sobre tal es hechos (5); se prohíbe la aplicación de términos de prescripción de la acción penal (6º), y se señala que las leyes de amn istía son incompatibles con el deber internacional que tienen los estados de perseguir a los perpetradores de tales crímenes (7.1 y 7.2).

Por su parte Bassouni señala que del elevado estatus de tales crímenes deriva la carga de extraditar los, la imprescriptibilidad de la acción penal, el desconocimiento de inmunidades a los jefes de Estado, y el rechazo de la invocación de "obediencia de órdenes superiores" como causa de justificación (M. Cheriff Bassiouni; "Accountability for Int ernational Crime and Serious Violation of Fudamental Human Rights", 59 Law & Contemporary Problems 63, 69 - autumn 1996).

En el mismo sentido Orentlicher señala que constituye un principio universalmente aceptado que los i ndividuos acusados de graves violaciones a los derechos individuales nunca deben ser exonerados con sustento en que obedecí an órdenes, sin perjuicio de que tal circunstancia pueda ser to mada en cuenta para la mitigación de la pena. Con respecto a las leyes de amnistía, expresa que salvo en casos de extrema necesidad y en que estén en juego los intereses esenciales del Estado, nunca tendrán virtualidad para desconocer las obligaci ones internacionales del Estado, ni aun cuando ello genere malestar militar (Orentlicher Diane, "Settling Acounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime. The Y ale Law Journal, vol 100:2537, págs. 2596/2598 [1991]).

81) Que también se ha sostenido que aun cuando hi stóricamente la amnistía ha sido asociada a concepto s como la paz y la compasión, ella fue explotada por los perpetradores de graves crímenes para lograr impunidad. Por ello tal es exoneraciones resultan incompatibles con el deber internac ional que tienen los estados de investigar; de modo que éstos siguen obligados a perseguir y sancionar tales crímenes au nque para ello sea necesario anular tales amnistías. Para el caso que se ponga en riesgo significativo los poderes del Estado, éste, ante tal emergencia, puede posponer esa obligación, la cual deberá ser cumplida cuando el peligro haya pasado (Geof frey Robertson "Crimes Aganst Humanity", Cap: The Limits of A mnesty, págs. 256/265, The New Press New York, 2000).

82) Que, en síntesis, las leyes de punto final y de obediencia debida son inconstitucionales conforme a todas las consideraciones expuestas.

IX. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

83) Que lo hasta aquí expresado en modo alguno implica desconocer el principio nullum crimen sine lege por cuanto la conducta materia de juzgamiento, al momento d e los hechos, no sólo estaba prevista en el derecho interna cional — incorporada mediante el art. 118 de la Constitución Nacional—, sino que también constituía un delito para el Códig o Penal argentino.

Cabe tener presente que la persecución de crímene s contra el derecho de gentes sobre la base de la ley interna de cada Estado no es un criterio nuevo, dado que fue a doptado en la mayoría de los procesos seguidos ante cortes de diversos países que juzgaron crímenes de esa naturaleza. Así se ha procedido en los Estados Unidos en el caso United States v. Calley (22 U.S.C.M.A. 534, December 21, 1973). En Israel e n el caso Eichmann y en Grecia en el juicio seguido a la junt a militar que gobernó ese país hasta el año 1974 (Ratner, Ste ven R. y Abrams, Jason "Accountability for Human Rights Atro cities in International Law: Beyond the Nüremberg Legacy, pág. 168).

Por otra parte el encuadramiento de aquellas conductas investigadas en los tipos penales locales en modo alguno implica eliminar el carácter de crímenes contra la humanidad ni despojarlos de las consecuencias jurídicas que les caben por tratarse de crímenes contra el derecho de gentes.

84) Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no sólo eran crímenes para la ley internacional y para tratados suscriptos por la República Argentina (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Am ericana sobre Derechos Humanos) sino que nuestro código preveía una clara descripción de la conducta así como su respectiva s anción, lo que implica preservar debidamente el principio de legalidad cuyo fin es que cualquiera que vaya a cometer un acto ilegal esté claramente advertido con anterioridad por la norma que esa conducta constituye un delito y su realización conlleva una pena.

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Hum anos fue llamado para resolver la denuncia contra Al emania, por quienes fueron condenados en dicho país por el deli to de homicidio, cometido contra aquellas personas que habían intentado cruzar el muro de Berlín que dividía dicha ciudad. Para ello los jueces habían ponderado que los condenados, en su carácter de altos funcionarios de la ex República Democrátic a Alemana habían sido los mentores de tal "plan de seguridad" , y los que impartieron las ordenes de aniquilamiento. Los trib unales rechazaron la justificación de que los acusados había n actuado amparados por reglamentaciones internas, al conside rar que las conductas imputadas constituían flagrantes violaciones de derechos humanos.

Ante el Tribunal de Estrasburgo los ex funcionari os esgrimieron que fueron condenados por hechos que no constituían delitos al tiempo de su comisión para la ley aleman a, y que consecuentemente su condena violaba los arts. 7º, 1º y 2º de la Convención europea que establecen el principio de l egalidad y de irretroactividad de la ley penal.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que los tribunales alemanes no habían violado el ar t. 7 de la Convención, pues esta norma no podía ser interpreta da para amparar acciones que vulneraban derechos humanos bási cos, protegidos por innumerables instrumentos internacionales , entre ellos el art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y el Pacto Internacional de Derechos Civile s y Políticos. Agregó que, la actuación de los tribunales ale manes era consistente con el deber que pesa sobre los estados de salvaguardar la vida dentro de su jurisdicción, utilizando para ello el derecho penal. Agregó que las prácticas de los f uncionarios de la ex Alemania oriental infringieron valores supremos de jerarquía internacional. A la luz de todo ello el Tri bunal Europeo de Derechos Humanos enfatizó que al momento que los reclamantes cometieron los actos materia de persecución, ellos constituían delitos definidos con suficiente accesibilidad y previsión por los tratados internacionales, y que el der echo a la vida y a la libertad se encontraban protegidos —ent re otros— por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por la ex Alemania Democrática en el año 1974, con anterioridad a las acciones imputadas. Consecuentemen te descartó la violación de los principios de legalidad e irret roactividad de la ley penal (Caso: Streletz, Kessler y Krentez Vs. Alemania, sentencia del 22 de marzo de 2001).

85) Que en cuanto a la objeción del recurrente de que sería contrario al principio de legalidad mater ial, consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional, to mar en consideración una figura delictiva no tipificada en la legislación interna, como la desaparición forzada de personas.

Frente a ello cabe afirmar que el delito de desap arición forzada de personas se encontraba tipificado en distintos artículos del Código Penal argentino, pues no cabe duda que el delito de privación ilegítima de la libertad previsto en dicho código contenía una descripción lo suficienteme nte amplia como para incluir también, en su generalidad, aquel los casos específicos de privación de la libertad que son den ominados "desaparición forzada de personas" (art. 141 y, par ticularmente, 142 y 144 bis).

86) Que, por otra parte, el crimen de la desaparición forzosa de personas fue tenido en cuenta para la creación del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, mediante resolución 20 (XXXVI) del 29 de febrero de 1980, constituyó una actitud concreta de censura y repudio generalizados, por una práctica que ya había sido objeto de atención en el ámbito universal por la Asamblea General (resolución 33/173 del 20 de diciembre de 1978), por el Consejo Económico y Social (resolución 1979/38 del 10 de mayo de 1979) y por l a Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías (resolución 5 B [XXXII]) del 5 de septiembre d e 1979).

También las resoluciones de la asamblea general nº 3450 (XXX;

9/12/75); la 32/128 (16/12/77); y 33/173 del 20 de diciembre de 1978.

87) Que, en el ámbito regional americano, la Asamblea General de la Organización de los Estados Amer icanos y la Comisión Interamericana se habían referido reiterad amente a la cuestión de las desapariciones para promover la inv estigación de tales situaciones y para exigir que se les ponga fin [AG/RES. 443 (IX-0/79) de 31 de octubre de 1979; AG /RES 510 (X-0/80) de 27 de noviembre de 1980; AG/RES. 618 (X II-0/82) de 20 de noviembre de 1982; AG/RES. 666 (XIII-0/83) de l 18 de noviembre de 1983; AG/RES. 742 (XIV-0/84) del 17 de n oviembre de 1984 y AG/RES. 890 (XVII-0/87) del 14 de noviembre de 1987; Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual, 1978, págs. 22-24a; Informe Anual 1980-1981, págs. 113-11 4; Informe Anual, 1982-1983, págs. 49-51; Informe Anual, 1985- 1986, págs.

40-42; Informe Anual, 1986-1987, págs. 299-306 y en muchos de sus informes especiales por países como OEA/Ser.L/V/II.49, doc.

19, 1980 (Argentina); OEA/ Ser.L/V/II.66, doc. 17, 1985 (Chile) y OEA/Ser.L/V/II.66, doc. 16, 1985 (Guatemala)].

88) Que sobre la base de tales precedentes intern acionales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha rechazado la excepción de irretroactividad de la Convenc ión Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, r especto de delitos cometidos con anterioridad a su sanción, al considerar que aquellas conductas ya constituían delitos de le sa humanidad, repudiados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos incluso en la década de los setenta (CIDH C aso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Serie C N° 1 18, sentencia de 23 de noviembre de 2004, parágr. 104; ver ta mbién caso Velásquez Rodríguez, Serie C N° 4, del 29 de julio de 1988).

En conclusión, ya en el momento de los hechos investigados, el orden jurídico interno contenía norm as internacionales que reputaban a la desaparición forzada de personas como crimen contra la humanidad.

Ello significa que aquellos tipos penales, en cuy as descripciones pudiera subsumirse la privación de la libertad que acompaña a toda desaparición forzada de personas, adquirieron, en esa medida, un atributo adicional —la condición de lesa humanidad, con las consecuencias que ello implica— en virtud de una normativa internacional que las complementó.

En este contexto la ratificación en años reciente s de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro país sólo ha signific ado una manifestación más del proceso de codificación del pre existente derecho internacional no contractual.

89) Que, en síntesis, el reproche internacional respecto de tales delitos, así como el carácter de ius cogens de los principios que obligaban a investigarlos, co n vigencia anterior a los hechos imputados, conllevan desestim ar el planteo de supuesta violación al principio de irretroactividad y de legalidad.

X. SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD.

90) Que este sistema interamericano de protección de derechos humanos impone que las actuaciones diri gidas a investigar la verdad de lo ocurrido y a lograr la punición de los responsables de delitos aberrantes sean desarrolladas seriamente por los respectivos estados nacionales. En otros términos las actuaciones penales respectivas no pueden constituir procedimientos formales para superar —mediante puras apa riencias— los requerimientos de la Convención Americana ni de ben conformarse como métodos inquisitivos que importen la vio lación del derecho a defensa en juicio de los imputados.

Concretamente la Corte Interamericana ha afirmado en el caso Barrios Altos que "considera que son ina dmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos huma nos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias, y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos p or el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (Serie C N° 45, párrafo 41).

91) Que, sin perjuicio de ello, la calificación d e delitos de lesa humanidad queda unida, además, con la imprescriptibilidad de este tipo de crímenes según resulta de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímene s de Guerra y contra la Humanidad, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas, Resolución 2391 (XXIII) del 26 de noviembre de 1968 aprobada por la ley 24.584. Dicha regla también ha sido mantenida por el art. 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Tal decisión sobre la falta de un derecho a la prescripción se vincula, desde luego, con la simétrica obli gación de los estados nacionales de adoptar las medidas tendi entes a la persecución de este tipo de delitos aberrantes con la consiguiente obligación de no imponer restricciones, de fundamento legislativo, sobre la punición de los responsables de tales hechos.

92) Que los principios que, en el ámbito nacional , se utilizan habitualmente para justificar el instit uto de la prescripción no resultan necesariamente aplicables en el ámbito de este tipo de delitos contra la humanidad porque, precisamente, el objetivo que se pretende mediante esta calif icación es el castigo de los responsables dónde y cuándo se lo s encuentre independientemente de las limitaciones que habitual mente se utilizan para restrigir el poder punitivo de los Es tados. La imprescriptibilidad de estos delitos aberrantes opera, de algún modo, como una cláusula de seguridad para evitar qu e todos los restantes mecanismos adoptados por el derecho inter nacional y por el derecho nacional se vean burlados mediante e l mero transcurso del tiempo. El castigo de estos delitos requiere, por consiguiente, de medidas excepcionales tanto pa ra reprimir tal conducta como para evitar su repetición futura en cualquier ámbito de la comunidad internacional.

93) Que desde esta perspectiva, las decisiones di screcionales de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que deben disponer los ciudadanos para obtener el castigo de tal tipo de delitos no r esultan aceptables. De allí surge la consagración mediante la mencionada Convención sobre la Imprescriptibilidad de los C rímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de un me canismo excepcional —pero al mismo tiempo imprescindible— par a que esos remedios contra los delitos aberrantes se mantengan como realmente efectivos, a punto tal que la misma Convención dispone en su art. 1 que los crímenes de lesa humanidad son imprescripbles cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido.

94) Que la relevancia de esa Convención como mecanismo para el logro de una efectiva persecución de los responsables de crímenes aberrantes surge, finalmente, ta mbién de la ley 25.778 que le ha conferido jerarquía constituci onal en los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución N acional, de modo que al deber de punición que corresponde a los tribunales en estos casos se aúna la presencia de una norma po sitiva de derecho internacional que consagra la imposibilidad de considerar extinguida la acción penal por prescripción res pecto del delito denunciado en la causa.

95) Que, por lo expresado, la negativa de los apelantes a considerar el delito de desaparición forzada de personas como un delito de lesa humanidad (conf. fs. 31 del recurso extraordinario) resulta inadmisible a la luz de principios del ius cogens que imponen su represión por los órganos estatales y que permiten tipificar a ese delito como autónomo e n el actual estado de avance de la ciencia jurídica. Asimismo, los fundamentos expresados revelan que ante la comprobación de una conducta de tales características se impone que este T ribunal intervenga para asegurar el deber de punición que cor responde al Estado argentino en virtud de lo dispuesto por el a rt. 118 de la Constitución Nacional y de los principios que em anan de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derech os Humanos que, por consiguiente, impiden la aplicación de las normas ordinarias de prescripción respecto de un delito de l esa humanidad tal como lo dispone la Convención sobre la Impr escriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por la ley 24.584 e incorporada con rango constitucional mediante la ley 25.778.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el se ñor Procurador General de la Nación, se resuelve:

1.- Hacer lugar parcialmente a la queja y al recur so extraordinario según el alcance indicado en los consi derandos; declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.49 2 y 23.521, y confirmar las resoluciones apeladas.

2.- Declarar la validez de la ley 25.779.

3.- Declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas q ue pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan , o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina.

4.- Imponer las costas al recurrente (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. JUAN CARLOS MAQUEDA.

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAUL ZAFFARONI

Considerando:

Que el infrascripto coincide con los considerando s 1° a 11 del voto del juez Petracchi.

Las leyes 23.492 y 23.521 no pueden surtir efectos por imperio de normas de derecho internacional público.

12) Que esta Corte comparte el criterio del señor Procurador General en cuanto a que las leyes 23.492 y 23.521 fueron posteriores a la ratificación argentina de la Convención Americana y que conforme a las obligaciones asumidas por la República en ese acto, el Congreso Nacional estaba im pedido de sancionar leyes que las violasen.

13) Que también entiende —en consonancia con el s eñor Procurador General— que conforme al criterio so stenido por este Tribunal en la causa "Ekmekdjian" (Fallos: 315 :1492) las normas violadas integran el derecho interno, criterio reafirmado por la Convención Nacional Constituyente en 1994 , expresamente sancionado por el inc. 22, del art. 75 de la Constitución Nacional, es decir, que por lo menos desde el citad o fallo impera en la jurisprudencia de esta Corte el llamado criterio del "derecho único". Tesis correcta, desde que su contraria, o sea, la llamada del "doble derecho", según la cual la norma internacional obliga al Estado pero no constituye derecho interno, es hoy casi unánimemente rechazada por los internacionalistas, políticamente ha sido empleada para impedir la vigenc ia de Derechos Humanos en poblaciones coloniales, y lógicamen te resulta aberrante, desde que siempre que hubiera contradicción entre el derecho interno y el internacional, obliga a los jueces a incurrir en un injusto (de derecho interno si aplica el internacional o de este último si aplica el interno). Dicho e n otras palabras, los jueces, ante un supuesto de contradicción, conforme a la tesis contraria a la sostenida por esta Corte, deben optar entre el prevaricato o la complicidad en un injusto internacional del Estado.

14) Que conforme al criterio de aplicación obliga da sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos", ratificado en todas las sente ncias que cita el dictamen del señor Procurador General, las mencionadas leyes no pueden producir ningún efecto según el der echo internacional regional americano, pero además esas leyes también resultan violatorias del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, lo que importa que no sólo desconocen las obligaciones internacionales asumidas en el ámbito regional americano s ino incluso las de carácter mundial, por lo cual se impone rest arle todo valor en cuanto a cualquier obstáculo que de éstas pudiera surgir para la investigación y avance regular de los p rocesos por crímenes de lesa humanidad cometidos en territorio de la Nación Argentina.

Tal como lo señala el señor Procurador General, e l derecho internacional también impone la imprescript ibilidad de los crímenes de lesa humanidad, consagrada primeram ente por el derecho internacional consuetudinario y codificada en convenciones con posterioridad, conforme al criterio sost enido en la causa A.533.XXXVIII. "Arancibia Clavel, Enrique Lau taro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros —ca usa n° 259— ". No existe problema alguno de tipicidad, pues se trata de casos de privación ilegal de libertad o ésta en concurso con torturas y con homicidios alevosos, es decir, de delitos que siempre merecieron las penalidades más graves de nuestras leyes positivas, y en cuanto a su calificación como crímene s de lesa humanidad, tampoco es discutible, desde que los más graves crímenes cometidos en la Segunda Guerra Mundial y juzgados conforme al Estatuto de Nürnberg fueron precisamente masi vas privaciones ilegales de libertad seguidas de torturas y de homicidios alevosos.

Sin perjuicio de precisar más adelante algunos de estos conceptos, al único efecto de establecer lo q ue imponen las normas de derecho internacional (y también de d erecho interno conforme a la mencionada tesis del derecho ún ico), las anteriores consideraciones son suficientes para que esta Corte haga cesar cualquier efecto obstaculizante emergente de las leyes 23.492 y 23.521.

15) Que a efectos de cumplir con el mandato del d erecho internacional, cabe observar que no basta con constatar que el Congreso Nacional sancionó leyes que violaba n tratados internacionales y normas constitucionales, o sea, q ue el derecho internacional exige algo más que la mera declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521. En efecto: la clara jurisprudencia de "Barrios Altos" exige que ningún efecto de esas leyes pueda ser operativo como obstáculo a los procesos regulares que se llevan o deban llevarse a cabo respecto de las personas involucradas en los crímenes de lesa humanidad cometidos en la última dictadura militar.

Estos efectos están previstos en la ley 25.779.

16) Que conforme a esto, es menester declarar no sólo la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, sino también declararlas inexequibles, es decir, de ning ún efecto.

Por ello, sin perjuicio de que esta Corte, en función de mandatos de derecho interno y de derecho internacional, declare la inconstitucionalidad de las leyes cuestionadas y, m ás aún, declare expresamente que carecen de todo efecto que de ellas o de los actos practicados en su función, puedan emerger obstáculos procesales que impidan el cumplimiento de los manda tos del derecho internacional, no puede obviar que el propio Congreso Nacional sancionó la ley 25.779 que declara insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521, aplicando a su respecto las palabras que el texto constitucional reserva para los actos previstos en su art. 29, ley que forma parte del derecho positivo vigente.

17) Que si bien la ley 25.779 coincide con lo que en derecho debe resolver esta Corte, su texto escueto contrasta notoriamente con la extensión y dificultad de los problemas que plantea su alcance, el sentido que puede darse a sus palabras y su propia constitucionalidad, debiendo recordarse q ue casi todos los argumentos jurídicos que apoyan su constitu cionalidad como los que la niegan han sido esgrimidos en ocasión del debate legislativo en ambas Cámaras del Congreso de la Nación. Cabe reconocer, en homenaje a los legisladores, que se t rata de un debate donde, junto a aspectos puramente políticos, se han tratado con particular seriedad las cuestiones jurídicas.

El Congreso Nacional no está habilitado en general para anular leyes .

18) Que el primer y básico cuestionamiento a la l ey 25.779 pone en tela de juicio la competencia del Co ngreso Nacional para declarar la nulidad insanable de una ley sancionada y derogada cinco años antes por él mismo (ley 24.95 2). Además se sostiene que reconocer esta competencia al Congr eso, en el caso de leyes penales, implicaría violar garantías constitucionales (y las propias normas internacionales) que hacen a la seguridad jurídica, como la cosa juzgada y la irretroactividad de la ley penal (o la ultra actividad de la ley penal más benigna).

Por cierto que están lejanos los tiempos en que s e afirmaba la omnipotencia del Parlamento inglés sost eniendo que "puede hacer hasta cosas que sean algo ridículas; p uede hacer que Malta esté en Europa, hacer a una mujer un Corr egidor o un Juez de Paz; pero no puede cambiar las leyes de la naturaleza, como hacer de una mujer un hombre o de un hombre un a mujer" (Lord Holt, citado en: O. M. Wilson, Digesto de la Ley Parlamentaria, traducido del inglés con autorización del Senado y encargo de la Comisión de Revisión del Reglamento por A. Belin ,

Buenos Aires, 1877, pág. 195). Dejando de lado la cuestión geográfica y que hoy Malta forma parte de la Unión Eur opea, como también la misoginia repugnante de la frase y que p or suerte hay muchas mujeres juezas, y que los avances de la técnica médica permiten superar lo otrora insuperable, lo cie rto es que el extraordinario poder del Parlamento inglés provi ene de su milenaria lucha con la monarquía, de la que cobró s u potestad casi absoluta: "El poder y jurisdicción del Parlame nto son tan grandes y tan trascendentales y absolutos, que no s e considera tener límites en cuanto a causa alguna ni persona" (Op. et loc. cit.). Esto se explica porque el Parlamento inglés ejerce el poder constituyente mismo, lo que le habilitaba inc luso a condenar y aplicar penas, entre otras cosas. Además, l a legalidad era una cuestión siempre problemática en el derecho inglés, dada la vigencia general del Common Law y la potestad judicial de crear tipos penales. Pero esto también es historia en el propio derecho penal británico, pues domina el Statute Law y los jueces han perdido definitivamente el poder de crear t ipos penales, tal como lo declaró formalmente la Cámara de l os Lores en 1972 ( Knuller Ltd. v. Director of Public Prosecutions, ci t. en Cross and Jones, Introduction to Criminal Law , London, 1976, págs. 11-12).

Por lo que hace a los poderes tan amplios del Parlamento, en cuanto éste atravesó el Atlántico y se convirtió en el Poder Legislativo en una República, dejó de ejercer el poder constituyente, y la separación de poderes conforme a los pesos y contrapesos le estableció límites que no puede ex ceder, sin riesgo de que sus leyes no se apliquen por decisión de los jueces, que devienen controladores de estos límites. E ste es el sentido del control difuso de constitucionalidad de origen norteamericano que inspira nuestra Constitución Nacional.

Además, es claro que el Poder Legislativo no pued e ejercer la jurisdicción, más que en los casos y condiciones que la Constitución establezca y con los alcances y efectos previstos en ésta. En materia específicamente penal, la C onstitución de los Estados Unidos prohíbe expresamente que el Congreso dicte sentencias, con la mención específica del llamad o Bill of Atteinder (confr. Paschal, Jorge W., La Constitución de los Estados Unidos explicada y anotada , Trad. de Clodomiro Quiroga,

Buenos Aires, 1888, pág. 463). Este es el límite qu e también parece violado por la ley 23.521, tal como lo señal a el señor Procurador General en su dictamen, pues no se ha limitado a amnistiar, sino que, mediante el establecimiento de una pretendida presunción iuris et de iure de una causal de exclusión de delito, quiso declarar lícitos o exculpados los delitos cometidos, cuando ésta es una función exclusiva del Poder Judicial y por completo ajena a la incumbencia del legislador.

19) Que pretender que el Congreso Nacional tiene la potestad de anular cualquier ley penal importaría c ancelar la retroactividad de la ley penal más benigna, acabar con su ultra actividad y, por consiguiente, desconocer la irretr oactividad de la ley penal más gravosa. No sería menos riesgos o el desconocimiento de la cosa juzgada cuando, habiendo mediado procesos que, siguiendo su curso normal, hubiesen terminado en absolución, éstos fuesen revisables en función de las ley es penales pretendidamente anuladas. Por ende, en un análisis literal y descontextualizado de la ley 25.779, ésta no sería constitucionalmente admisible, aunque coincida en el caso con lo que en derecho corresponde resolver a esta Corte.

20) Que no es válido el argumento que quiere legitimar la ley 25.779 invocando el antecedente de la ley 23.040 de diciembre de 1983, referida al acto de poder núm ero 22.924 de septiembre de ese mismo año, conocido como "ley de autoamnistía". En realidad, esa llamada "ley" ni siquiera era una "ley de facto", porque no podría considerarse tal una forma legal con contenido ilícito, dado que no era más que una tentativa de encubrimiento entre integrantes de un mismo r égimen de poder e incluso de una misma corporación y del personal que había actuado sometido a sus órdenes. Cualquiera sea la teoría que se sostenga respecto de la validez de los llama dos "decretos-leyes" o "leyes de facto" antes de la introducción del art.

36 vigente desde 1994, lo cierto es que éstos requi eren un mínimo de contenido jurídico, que no podía tenerlo un acto de encubrimiento de unos integrantes de un régimen de facto respecto de otros o de algunos respecto de sí mismos. En rig or, la ley 23.040 era innecesaria, pues hubiese sido absurdo q ue los jueces tuviesen en cuenta una tentativa de delito de encubrimiento con mera forma de acto legislativo "de facto", para obstaculizar el avance de la acción penal. Con ello no hubie sen hecho más que agotar el resultado de una conducta típica de encubrimiento.

21) Que la inhabilidad general del Congreso Nacional para anular leyes penales sancionadas por él mismo está ampliamente reconocida en el propio debate legislativ o de la ley 25.779. Ninguno de los argumentos sostenidos para d efender en el caso esta potestad del Congreso ha pretendido qu e éste se encuentra habilitado para anular cualquier ley y me nos cualquier ley penal en cualquier circunstancia. Por el contrario, todos los argumentos a favor de la constitucionalidad de la ley 25.779 han discurrido sobre la base de que se trata de una circunstancia extremadamente excepcional. De todas man eras, esta excepcionalidad debe ser seriamente analizada, pues es sabido que los desarrollos antiliberales y antidemocrático s siempre invocan cuestiones de excepción y, además, lo que c omienza aceptándose como extraordinario, para desgracia de la República y de las libertades públicas, fácilmente suele deve nir ordinario.

Los argumentos de excepcionalidad

22) Que no es del caso analizar el debate legislativo en detalle, sino extraer de éste los argumento s medulares que se han empleado, porque ilustran acerca de la excepcionalidad invocada. Las razones centrales que se dieron p ara fundar la constitucionalidad de esta potestad del Congreso en el caso concreto, o sea, la excepcionalidad legitimante inv ocada, se centraron en torno a cuatro ideas básicas: a) el es tado de necesidad en que se hallaba el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo en el momento de la sanción de estas leyes; b) el art.

29 constitucional, c) el derecho supralegal y d) el derecho internacional.

La invocación de la coacción o necesidad .

23) Que el argumento que invoca un estado de necesidad de los poderes nacionales en el momento de sa ncionar las leyes que se quieren anular, no resiste mayor análi sis. Sin perjuicio de reconocer que se planteaba una situaci ón delicada en esos momentos, cuya valoración no corresponde a esta Corte Suprema —como tampoco el acierto o desacierto de la sanción de estas leyes para resolverla—, es verdad que el Cong reso de la Nación suele sancionar leyes presionado por las cir cunstancias con mucha frecuencia y eso es materia corriente en la política de cualquier Estado. Abrir la puerta de futuras nulidades invocando el estado de necesidad o la coacción en cada uno de esos casos importa sembrar una inseguridad jurídica form idable. Si la coacción de las circunstancias habilitara la pos ibilidad de que el propio Congreso Nacional anulara sus leyes, no habría razón por la cual no se podrían anular también por otros vicios que acarrean ese efecto en numerosos actos jurídico s, como el error o la ignorancia de las circunstancias, lo que eliminaría toda previsibilidad, condición indispensable para la coexistencia pacífica de toda sociedad.

Apelación al art. 29 constitucional .

24) Que también se ha sostenido que la potestad anulatoria en el caso quedaría habilitada con una p retendida aplicación extensiva del art. 29 de la Constitución Nacional.

Sin embargo, de la letra de este artículo surge cla ramente que esas leyes configuran una hipótesis no contemplada en su texto.

Por ende, no se trataría de una interpretación extensiva del art. 29, sino de una integración analógica de ese texto. La interpretación extensiva siempre tiene lugar dentro d e la resistencia semántica del texto (pues de lo contrario no sería interpretación) (en el sentido de que la interpretaci ón siempre es intra legem : Max Ernst Mayer, Der allg. Teil des deutsches Strafrechts , Heidelberg, 1923, pág. 27; igual, Arthur Kaufmann, Analogie und Natur der Sache , 1965), en tanto que la integración analógica postula la aplicación a un caso seme jante pero no contemplado en la letra de la ley.

Independientemente de que el art. 29 constitucion al responde a una coyuntura histórica particular y casi referida a una persona, las consecuencias de admitir su integración analógica serían muy peligrosas, pues una mayoría parlam entaria coyuntural podría imponer la responsabilidad y la pena correspondientes a los infames traidores a la Patria a cualquier opositor. Ante esta perspectiva, claramente no querida p or la Constitución Nacional, conviene seguir sosteniendo la p rohibición de analogía respecto de este texto.

Por otra parte, el art. 29 constitucional es un c aso de delito constitucionalizado y, si bien no es un tipo penal, está íntimamente vinculado al tipo que el legislador ordinario construye en función del mandato constitucion al y, por ende, su integración analógica siempre es violatori a del art.

18 de la misma Constitución y de las disposiciones concernientes a legalidad de los tratados internacionales inc orporados a la Constitución.

En síntesis, la invocación del art. 29 constituci onal no puede fundar la excepcionalidad de las circu nstancias y la única utilidad que presenta este texto para el caso es la de inspirar la fórmula que la ley 25.779 emplea para d isponer la ineficacia de las leyes 23.492 y 23.521.

La apelación a la supralegalidad.

25) Que no han faltado en el curso del debate apelaciones abiertas al derecho natural. Por momentos, en el Congreso de la Nación se renovó el debate entre jusnat uralistas y positivistas. La invocación de un derecho supralega l para desconocer límites de legalidad siempre es peligrosa, pues todo depende de quién establezca lo que es o se pretende natural .

Como es sabido, no hay una única teoría acerca del derecho natural , sino muchas. Basta revisar cualquier texto que contemple la historia del pensamiento jurídico para verificar la enorme gama de versiones del jusnaturalismo y sus variable s (es suficiente remitir a obras ampliamente divulgadas y clá sicas, como Alfred Verdross, La filosofía del derecho del mundo occidental , Centro de Estudios Filosóficos, UNAM, México, 1962; Hans Welzel, Introducción a la Filosofía del Derecho, Derecho Natural y Justicia Material , Aguilar, Madrid, 1971). Sin entrar en mayores detalles que no vienen al caso, es claro que hay un derecho natural de raíz escolástica, otros de claro origen contractualista liberal y absolutista, pero también hubo derechos naturales —con ese u otro nombre— autoritarios y totalitarios, abiertamente irracionales. La legislación penal nazista apelaba a un pretendido derecho natural fundado en la sangre, la raza y el suelo (al respecto, Édouard Conte-Cornelia Essner, Culti di sangue, Antropologia del Nazismo , Carocci Editore, Roma, 2000;

Michael Burleigh-Wolfgang Wippermann, Lo Stato Razziale , Germania 1933-1945, Rizzoli, Milano, 1992; George L. Mos se, La Cultura Nazi , Grijalbo, Barcelona, 1973; sobre su extensión al fascismo italiano, Giorgio Israel-Pietro Nastasi, Scienza e Razza Nell'Italia Fascista , Il Mulino, Bologna, 1998). El stalinismo, por su parte, lo hacía remitiendo a los pr incipios de la sociedad socialista (asi: Stucka - Pasukanis - V ysinskij - Strogovic, Teorie Sovietiche del Diritto , Giuffrè, Milano,

1964).

Además, el argumento jusnaturalista corre el ries go de enredarse y terminar legitimando lo que la ley 25.779 quiere descalificar de modo tan radical, pues reconocer in justos o ilícitos supralegales importa admitir también justi ficaciones supralegales y, con ello, entrar al debate de la llamada guerra sucia con el autoritarismo de seguridad nacional, q ue también era una construcción supralegal, o sea que, aunque nadie lo haya desarrollado con ese nombre, se sostuvo la exist encia de un aberrante derecho supralegal de seguridad nacional (puede verse el ensayo que en este sentido lleva a cabo Carlos H oracio Domínguez, La Nueva Guerra y el Nuevo Derecho, Ensayo para una Estrategia Jurídica Antisubversiva , Círculo Militar, Buenos Aires, 1980; en lo específicamente penal intentó esta empresa Fernando Bayardo Bengoa, Protección Penal de la Nación , Montevideo, 1975; en sentido crítico sobre estas ideolog ías, Comblin, Joseph, Le Pouvoir Militaire en Amerique Latine , París, 1977; Montealegre, Hernán, La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos , Santiago de Chile, 1979).

Por otra parte, la invocación de fuentes jurídica s supralegales siempre obliga a volver la vista al dr ama alemán de la posguerra y muy especialmente al debate que e n su tiempo se generó. Es sabido que ante las atrocidades cometidas por los criminales nazistas surgió en la posguerra alemana un poderoso movimiento teórico de resurgimiento del jusnaturalismo, del que se hicieron eco varias sentencias del Tribunal Cons titucional.

La apelación a un derecho supralegal se llevó a cab o especialmente por la vía de la "naturaleza de las cosas" (s obre ello, Alessandro Baratta, Natur der Sache und Naturrecht , Darmstadt, 1965; del mismo, La Teoria della Natura del Fatto alla Luce Della "nuova retorica ", Giuffrè, Milano, 1968; también Rechtspositivismus und Gesetzespositivismus , en ARSP, Wiesbaden, 1968;

Juristische Analogie und Natur der Sache , en "Fest. f. Erik Wolf", Frankfurt, 1972; Il Problema Della Natura del Fatto, Studi e Discussioni Negli Ultimi Anni , Giuffrè, Milano, 1968;

Luis Recaséns Siches, Experiencia Jurídica, Naturaleza de la Cosa y Lógica "razonable ", UNAM, México, 1971; Ernesto Garzón Valdes, Derecho y "naturaleza de las cosas" , Análisis de una Nueva Versión del Derecho Natural en el Pensamiento Jurídico Alemán Contemporáneo , Univ. Nac. de Córdoba, 1970).

El estado espiritual de la ciencia jurídica alema na de la mitad del siglo pasado y especialmente de su filosofía del derecho lo marcó en gran medida la polémica sobre la llamada "vuelta" o "giro" de Gustav Radbruch, expresado en un breve artículo de 1946 con el título de "Injusto legal y derecho supralegal" ( Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, en Rechtsphilosophie , Suttgart, 1970, pág. 347; el impacto de este trabajo se observa en diversas contribuciones después de veinte años de la muerte de Radbruch, en los "Gedächnissch rift für Gustav Radbruch, herausgegeben von Arthur Kaufmann", Göttingen,

1968). "El conflicto entre justicia y seguridad del derecho — sostenía este autor en ese artículo— debería resolverse en forma que el derecho positivo, garantizado por el esta tuto y el poder, tenga preeminencia aun cuando en su contenido sea injusto o inadecuado, salvo que el conflicto entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan intolerable que la ley, como 'derecho injusto', ceda ante la justicia".

Sabemos que esta fórmula fue duramente criticada en su momento por Hart, quien se hacía cargo del drama alemán, pero sostenía que era preferible aplicar el derecho p ositivo antes que correr el riesgo de utilizar leyes retroact ivamente, incluso en los casos de intolerabilidad exceptuados por Radbruch. No obstante, como se ha demostrado en una completísima investigación más reciente, la fórmula de Radbru ch no tuvo muchas consecuencias prácticas en Alemania (Giulian o Vassalli, Formula di Radbruch e Diritto Penale. Note sulla pu nizione dei "delitti di Stato" nella Germania Postnazista e nel la Germania Postcomunista , Giuffrè, Milano, 2002).

Cabe advertir que media una notoria diferencia entre el momento en que este debate tuvo lugar y el p resente. En la posguerra no había Constitución en Alemania; la Constitución de la República Federal se sancionó en 1949 y en es e momento las perspectivas de la Carta de Bonn no eran mejores que las de Weimar treinta años antes. En el plano universal só lo existía la Declaración Universal de Derechos Humanos, instr umento fundamental pero realmente débil en ese momento, pues la aceptación de su consideración como ius cogens es muy posterior a los primeros años de la posguerra. Tampoco existía en E uropa un sistema regional de Derechos Humanos; la Convención de Roma es de 1950 y su ratificación y puesta en funcionamient o para todo el continente fueron muy posteriores y graduales. E n otras palabras, no se había positivizado suficientemente el derecho internacional de los Derechos Humanos y eran débiles las consagraciones nacionales.

La consagración de los Derechos Humanos se obtuvo primero en las constituciones nacionales y luego se globalizó, en una evolución que llevó siglos (confr. Antonio A ugusto Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos , Porto Alegre, 1997, volume I págs. 17 y sgtes.). Los padres liberales del derecho penal de los siglos XV III y XIX necesitaron poner límites al poder estatal desde lo supralegal, pues carecían de constituciones. Por ello, Feuerbach consideraba que la filosofía era fuente del derecho penal y Carrara derivaba su sistema de la razón. La consagración de d erechos en las constituciones sirvió para positivizar en el plano nacional estas normas antes supralegales, pero luego las con stituciones fallaron, los estados de derecho constitucionales s e derrumbaron (la Weimarergrundgesetz perdió vigencia, la Oktoberverfassung austríaca de 1921 fue sepultada, el Statuto Albertino italiano no sirvió de nada, etc.) y tampoco tuvieron éxito los intentos internacionalistas de la Liga de las Naciones. Los totalitarismos de entreguerras barrieron con todos esos obstáculos y muchos años después, pasada la catástrofe y super adas etapas de congelamiento posteriores, los Derechos Humanos se internacionalizaron y globalizaron. Este último fenómeno d e positivización de los Derechos Humanos en el derecho internacional, como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte del sentido práctico al clásico debate entre positivismo y jusnaturalismo, sin que, por supuesto pierda importancia teórica y tampoco cancele sus consecuenci as prácticas, porque nada garantiza que el proceso de positi vización no se revierta en el futuro.

En síntesis, respecto de los argumentos esgrimido s en este sentido para explicar la excepcionalidad de la circunstancia de la ley 25.779 en el curso de su debate in vocando el derecho natural o supralegal, cabe concluir que no es necesario perderse en las alturas de la supralegalidad, cuando el derecho internacional de los Derehos Humanos, que forma un plexo único con el derecho nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, hace ineficaces las le yes que la ley 25.779 declara nulas. Esto lleva al tercer orde n de argumentos sostenidos en el debate parlamentario.

El argumento de derecho internacional.

26) Que se aproxima mucho más al núcleo del probl ema la posición que funda la legitimidad de la nulid ad de las leyes de marras en el derecho internacional vigente como derecho interno. Tal como se ha señalado, es claro que las leyes que se pretenden anular chocan frontalmente con la ley internacional. Pueden citarse varios textos incorporados a nuestra Constitución en función del inc. 22 del art. 75, pero basta recordar la mencionada jurisprudencia de la Corte Int eramericana de Derechos Humanos en su sentencia del 14 de marzo de 2001, en el caso "Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú)" serie C N° 75: "Esta Corte considera que son inadmi sibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de pre scripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilida d que pretendan impedir la investigación y sanción de los re sponsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos". La Corte Interamericana considera que "las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puede n tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú".

Esta jurisprudencia es —sin duda— aplicable al ca so de las leyes que anula la ley 25.779 y, conforme a ella, es claro que la eficacia de éstas sería considerada un ilícito internacional. Cualquiera sea la opinión que se sostenga respecto de las leyes de marras, la eficacia de las leyes 23 .492 y 23.521 haría incurrir a la República Argentina en u n injusto internacional que sería sancionado por la Corte Int eramericana de Derechos Humanos, conforme al criterio firmement e asentado respecto del Perú, caso en el que este país, despué s de serias resistencias, debió allanarse.

Tal como también se señaló no vale para el caso a rgumentar sobre la base de que la Convención Americana no estaba vigente al momento de los crímenes a cuyo juzgamien to obstan las leyes 23.492 y 23.521. Cualquiera sea el nomen juris y la verdadera naturaleza jurídica de estas leyes, lo ci erto es que el principio de legalidad penal es amplio, pero no ampara la eventual posibilidad de que el agente de un delito sea amnistiado o beneficiado con cualquier otra cancelación de tipicidad o impedimento de procedibilidad en alguna ley sanci onada en el futuro. Lo cierto es que la Convención Americana fue ratificada en 1984 y en el mismo año se reconoció la competenc ia plena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es dec ir, que la sanción de esas leyes es claramente posterior a la ratificación de la Convención y, por ende, cualquiera sea el jui cio que éstas merezcan, de conformidad con el criterio jurisp rudencial mencionado, son actos prohibidos por la Convención. El ilícito internacional —del que sólo puede ser responsable el Estado argentino— lo constituyen las leyes sancionadas con posterioridad a esa ratificación.

27) Que la ley 25.778, sancionada simultáneamente con la 25.779, ambas publicadas en el Boletín Ofici al del 3 de septiembre de 2003, otorga "jerarquía constituciona l a la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes d e guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General de Organización de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968 y aprobada por la Ley 24.584". Esta Convención, según entendió esta Corte Suprema en la causa "Aranci bia Clavel" ya citada, no hace imprescriptibles crímenes que an tes eran prescriptibles, sino que se limita a codificar como tratado lo que antes era ius cogens en función del derecho internacional público consuetudinario, siendo materia pacífica qu e en esta rama jurídica, la costumbre internacional es una de sus fuentes. En consecuencia, la prescripción establecida en la ley interna no extinguía la acción penal con anterioridad a esa ley y, por tanto, su ejercicio en función de la misma n o importa una aplicación retroactiva de la ley penal.

Se argumentó en el debate parlamentario que sería contradictorio que el Congreso Nacional otorgase je rarquía constitucional a esta Convención y mantuviese cualq uier efecto de las leyes que se pretenden anular, o sea, que pr ácticamente la ley 25.779 sería una consecuencia necesaria de l a ley 25.778. No nos parece que se trate de una consecuen cia necesaria, porque ninguna de las leyes cuestionadas está referida a la prescripción y, en último análisis, la prescripc ión sería sólo uno de los obstáculos legislativos al ejercici o de la acción penal, pero en modo alguno agotaría los opuest os por las leyes de marras. Si lo que se pretende es asentar l a excepcionalidad en la incongruencia de otorgar jerarquía constitucional a una norma que remueve el obstáculo de la prescrip ción y, al mismo tiempo, dejar intactos otros obstáculos, este es un buen argumento de política penal, pero no alcanza para e xplicar la excepcionalidad de la situación que habilitaría al Congreso Nacional a anular dos leyes penales.

28) Que el orden jurídico debe ser interpretado e n forma coherente, no contradictoria, pero la coheren cia del orden jurídico no habilita tampoco al Congreso Nacion al a anular una ley penal. Si la contradicción entre normas vigentes facultase para la anulación de leyes, no sería difícil anular la mayoría de las leyes, si las entendemos en sentido literal. La no contradicción no se basa en la ilusión de legislado r racional, que es un legislador ideal, inventado por el derech o o por el intérprete, y que no es el legislador histórico. El legislador puede incurrir en contradicciones y de hecho lo hac e, pero es tarea de los jueces reducir las contradicciones, po rque lo que no puede ser contradictorio es la interpretación del derecho, y ésta, como es sabido, incumbe a los jueces. Por end e, si se tratase sólo de anular una ley en razón de su contradicción con otras leyes, no sería tarea que incumbiese al Poder Legislativo, sino al Judicial.

Por otra parte, por mucho que la coherencia inter na del orden jurídico sea un valor positivo, en funció n de la necesaria racionalidad de los actos de gobierno como requisito del principio republicano, esto no autoriza a dar p rioridad a una parte de la Constitución (o del derecho interna cional incorporado a ella) sobre otra, desconociendo la vigencia de esta última. No es admisible que para no violar las Convenciones incorporadas a la Constitución se desconozcan garantías penales y procesales que la propia Constitución establece. Má s aún, el propio derecho internacional se opone a esta priori zación de normas, al prohibir las interpretaciones de mala fe de las convenciones y al establecer las llamadas cláusulas pro homine .

Ello es así porque al admitir la jerarquización d e las normas constitucionales se firma el certificado de defunción de la propia Constitución. Cuando se distingue entre normas superiores y que hacen al espíritu mismo de la Constitución y normas constitucionales simplemente legales, se h abilita a desconocer estas últimas para mantener la vigencia de las primeras. Este fue el procedimiento a través del cual se racionalizó el desbaratamiento de la Constitución de Weima r, sosteniendo sus detractores que si la Constitución expre sa valores fundamentales, no puede admitirse que su texto otor gue garantías ni espacio político a los enemigos de estos valores, especialmente en situaciones anormales o caóticas (así, Carl Schmitt, Legalität und Legitimität , Berlín, 1933). Pero la propia experiencia nacional es muy ilustrativa en este sentido, puesto que ningún golpe de Estado argentino negó formalmente los valores constitucionales, sino que afirmaron todos que violaban la Constitución para salvarlos. Todas las violaciones a la Constitución Nacional se fundaron en una pretendida jerarquización de sus normas, incluso las que esgrimían la doctrina de la seguridad nacional y cometieron los crímenes cuyo juzgami ento obstaculizan las leyes 23.492 y 23.521.

En síntesis: si bien los argumentos que pretenden fundar la circunstancia extraordinaria que habilita ría al Congreso Nacional a anular las mencionadas leyes por vía del derecho internacional se acercan mucho más a una explic ación razonable, no alcanzan para justificar esta circunstanc ia, pues no puede fundarse esa habilitación en la necesidad de dotar de coherencia al orden jurídico —cuestión que, por otra parte, incumbe al Poder Judicial en su tarea interpretativa y de control de constitucionalidad— y porque no pueden jerarquiz arse normas constitucionales, so pena de abrir la puerta para la renovación de viejas racionalizaciones de las más graves viola ciones a la Constitución.

El fundamento constitucional de la ley 25.779 .

29) Que descartados los ejes argumentales sostenidos en el debate parlamentario de la ley 25.779 par a fundar la competencia del Congreso Nacional para anular las leyes mencionadas, es deber de esta Corte agotar las posibles i nterpretaciones de la ley 25.779 antes de concluir en su inc onstitucionalidad. Sabido es que la inconstitucionalidad es u n remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta posi bilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional, conforme a un elemental principio de prudencia que debe regir las decisiones judiciales.

Aunque se remonta a Karl Binding, modernamente se insiste, con más depurada metodología, en la distin ción entre "norma" y "enunciado normativo". Toda ley es un "enunciado normativo" que nos permite deducir la "norma" (así, Ro bert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, págs. 50 y sgtes.).

Así, el art. 79 del Código Penal es un enunciado normativo, pero la norma es el "no matarás". El art. 1º de la le y 25.779 también es un enunciado normativo, en tanto que la norma es "prohibido reconocerle cualquier eficacia a las ley es 23.492 y 23.521". En reiteradas ocasiones en el curso del de bate legislativo se insiste en la necesidad de "remover obstá culos" al juzgamiento de esos delitos. Se trata de una ley qu e sanciona una norma que prohíbe considerar de cualquier efica cia a otras dos leyes. Si usásemos una terminología jurídica po co empleada entre nosotros, pero bastante común en otros países de nuestra región y de lengua castellana, concluiríamos en que se impone considerar a las mencionadas leyes "inexequibles", es decir, inejecutables. Desentrañada la norma, no tiene sentido analizar si se trata de una verdadera nulidad, análoga a la del derecho privado regulada en el Código Civil, o si este conc epto es aplicable en el derecho público o si tiene una naturaleza diferente. Dicho más sintéticamente: se trata de saber si el Congreso Nacional podía en el caso prohibir que se tom asen en cuenta las leyes cuestionadas para cualquier efecto obstaculizador del juzgamiento de estos delitos, sin que que pa asignar mayor importancia al " nomen juris " que quiera dársele a esa prohibición.

30) Que la verdadera legitimación de esta norma s e esgrime varias veces en el debate legislativo, pero no se la destaca suficientemente ni se extraen de ella las consecuencias jurídicas que inevitablemente se derivan con formid able gravedad institucional. Se trata nada menos que de la pu esta en cuestión de la soberanía de la República Argentina. Quienes pretenden que la República desconozca sus obligaciones internacionales y mantenga la vigencia de las leyes de marras, invocan la soberanía nacional y rechazan la vigencia del derecho internacional como lesivo a ésta, cuando el derecho inte rnacional reconoce como fuente, precisamente, las soberanías nacionales: ha sido la República, en ejercicio de su soberanía, la que ratificó los tratados internacionales que la obligan y la norma que la sujeta a la competencia plena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (sobre estos conceptos, Hermann Heller, La soberanía, Contribución a la teoría del Derecho Est atal y del Derecho Internacional , UNAM, México, 1965). Hoy las normas que obligan a la República en función del ejercicio que hizo de su soberanía, le imponen que ejerza la jurisdicción, claro atributo de la propia soberanía, so pena de que ésta sea ejercida por cualquier competencia del planeta, o sea, que si no la ejerce en función del principio territorial entra a operar el principio universal y cualquier país puede ejercer su jur isdicción y juzgar los crímenes de lesa humanidad cometidos en territorio nacional por ciudadanos y habitantes de la República.

31) Que en varias ocasiones se dice en el debate que se presenta la alternativa de juzgar los delito s de lesa humanidad en función del principio de territorialid ad o de ceder a las peticiones de extradición para que estos delitos sean juzgados por otros países. Pero la mención no dimen siona adecuadamente el problema, porque pareciera que se tra ta de una alternativa que involucra sólo a un grupo de person as cuya extradición se ha solicitado. Se pasa por alto que se trata de un hecho nuevo, muy posterior a la sanción de las leyes de marras, y con consecuencias jurídicas colosales.

El hecho nuevo: la operatividad real del principio universal.

32) Que el Congreso de la Nación no podía pasar p or alto —y de hecho no lo hizo— la existencia de un he cho nuevo que completa el panorama anterior y reclama una urg ente atención. Desde la sanción de las dos leyes en cuestión , pero con creciente frecuencia, el principio universal ha com enzado a operar en forma efectiva y no meramente potencial. Es de público conocimiento que ciudadanos argentinos han sido sometidos a juicio en el extranjero, que también ciudadanos arg entinos han puesto en marcha jurisdicción extranjera para obten er condenas que no podían reclamar a la jurisdicción nacional, que hubo condenas en el extranjero, que han mediado pedidos de extradición por estos crímenes, es decir, que el principio universal, que era una mera posibilidad potencial con posterio ridad a la sanción de las leyes cuestionadas, comenzó a operar en forma efectiva y creciente.

El principio universal en materia penal se conoce desde hace más de dos siglos, especialmente con referencia a la trata de esclavos, estando receptado en nuestra Con stitución desde 1853 y obliga a la República no sólo en razón del derecho internacional consuetudinario sino en virtud de varios tratados internacionales ratificados por nuestro país. Como es sabido, tiene carácter subsidiario, o sea, que cualquier pa ís está habilitado para juzgar los crímenes contra la humanid ad, pero a condición de que no lo haya hecho el país al que in cumbía el ejercicio de la jurisdicción conforme al principio de territorialidad.

Es claro que la jurisdicción es un atributo de la soberanía y que ésta, en nuestro sistema, emana del pueblo. En consecuencia, el principio universal deviene operat ivo cuando un Estado no ha ejercido su soberanía y, por ello, los restantes estados de la comunidad internacional quedan ha bilitados para hacerlo. Un Estado que no ejerce la jurisdicci ón en estos delitos queda en falta frente a toda la comunidad i nternacional.

33) Que el hecho nuevo que hoy se presenta es el funcionamiento real, efectivo y creciente del principio universal. Hay ciudadanos argentinos que están detenidos, procesados y juzgados por otros estados en razón de estos deli tos cometidos en el territorio nacional. Hay ciudadanos argen tinos cuya extradición es requerida a la República en razón de hechos similares. Es del dominio público que el gobierno de España ha paralizado los pedidos de extradición justamente co n motivo de la sanción de la ley 25.779, a la espera de que est os delitos sean efectivamente juzgados en nuestro país. Cualqu iera sea la opinión que se tenga sobre el funcionamiento concreto del principio universal, sobre la autoridad moral de los estados que lo invocan, sobre la coherencia o incoherencia de su i nvocación, lo cierto es que la comunidad internacional lo está aplicando por delitos cometidos en nuestro territorio, en razón de que la República no ha ejercido la jurisdicción, o sea, no ha ejercido su soberanía. El hecho nuevo que aparece a partir d e las leyes cuestionadas no es la mera posibilidad de ejercicio de la jurisdicción extranjera sobre hechos cometidos en el territorio, sino el efectivo ejercicio de esas jurisdicciones. Los reclamos de extradición generan la opción jurídica de ejerce r la propia jurisdicción o de admitir lisa y llanamente la incapacidad para hacerlo y, por ende, renunciar a un atributo propio de la soberanía nacional, cediendo la jurisdicción sobre hechos cometidos en el territorio de la Nación por ciudadanos argentinos.

34) Que si bien existen múltiples conceptos de Constitución y la doctrina los perfecciona o vincul a, en el plano más elemental y menos pretencioso, no puede d esconocerse que la función que necesariamente debe cumplir una Constitución, sin la cual faltaría su esencia, o sea no habría directamente una Constitución, es una distribución del pod er (o si se prefiere una atribución de poder) para el ejercicio del gobierno que presupone la soberanía. Más sintéticamen te: la función esencial de la Constitución es la atribución o distribución del poder para el ejercicio de las potestades inherentes a la soberanía.

35) Que aceptada esta premisa elemental, no puede interpretarse nunca una Constitución entendiendo que cualquiera de sus normas impone a los poderes constituidos que no ejerzan o renuncien el ejercicio de la soberanía (y de la j urisdicción como uno de sus atributos). Desde la perspectiva de la onticidad de una Constitución, semejante interpretación r educiría a la propia Constitución a un elemento defectuoso, en parte una no-Constitución , negadora de su propia esencia, y degradaría al Estado a la condición de un Estado imperfecto o disminuido ante la comunidad internacional, habilitada a ejercer la soberanía ante su confesa incapacidad para ejercerla. La dign idad de la República en la comunidad internacional exige que ésta reafirme plenamente su voluntad de ejercer su jurisdicción y , por ende, su soberanía, y que de este modo restaure a la Repú blica en su condición de Estado pleno y completo y ponga a salv o a todos sus habitantes del riesgo de ser sometido a cualquier competencia con motivo o pretexto de crímenes contra la humanidad.

El Preámbulo de la Constitución Nacional no es un a mera manifestación declarativa, sino que cumple una función orientadora de la interpretación de todas las norma s del texto máximo. En su redacción está claramente establecida la función esencial de toda Constitución o norma fundamental. "Constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior", no son objetivos enumerados al azar, sino claramente propios de toda Constitución, que serían negados en la medida en que se interpretase cualquiera de sus normas obligando a los jueces a admitir o legitimar una pretendida incapac idad de la Nación Argentina para el ejercicio de su soberanía, con la consecuencia de que cualquier otro país pueda ejercerl a ante su omisión, en razón de violar el mandato internaciona l (asumido en ejercicio pleno de su propia soberanía) de juzgar los crímenes de lesa humanidad cometidos en su territorio po r sus habitantes y ciudadanos, cediendo ese juzgamiento a cua lquier otra nación del mundo, colocando a sus habitantes en rie sgo de ser sometidos a la jurisdicción de cualquier Estado del planeta, y, en definitiva, degradando a la propia Nación a un e nte estatal imperfecto y con una grave capitis deminutio en el concierto internacional. Además, la omisión del ejercicio de la jurisdicción territorial (o sea, el no ejercicio de un clar o atributo de su soberanía) abre un estado de sospecha sobre t odos los ciudadanos del Estado omitente y no sólo sobre los responsables de estos crímenes.

36) Que este es el verdadero fundamento por el cu al el Congreso Nacional, más allá del nomen jiuris , mediante la ley 25.779 quita todo efecto a las leyes cuya const itucionalidad se discute en estas actuaciones. Si la ley 25.779 no se hubiese sancionado, sin duda que serían los jueces de la Nación y esta Corte Suprema quienes hubiesen debido cancelar todos los efectos de las leyes 23.492 y 23.521. La sanción de la ley 25.779 elimina toda duda al respecto y permite la u nidad de criterio en todo el territorio y en todas la compet encias, resolviendo las dificultades que podría generar la di ferencia de criterios en el sistema de control difuso de constitucionalidad que nos rige. Además, brinda al Poder Judicial la s eguridad de que un acto de tanta trascendencia, como es la inex equibilidad de dos leyes penales nacionales, la reafirmación de la voluntad nacional de ejercer en plenitud la soberanía y la f irme decisión de cumplir con las normas internacionales a cuya observancia se sometió en pleno ejercicio de esa soberanía, resulte del funcionamiento armónico de los tres poderes del Estado y no dependa únicamente de la decisión judicial. En tal se ntido, el Congreso de la Nación no ha excedido el marco de sus atribuciones legislativas, como lo hubiese hecho si indiscri minadamente se atribuyese la potestad de anular sus propias leyes, sino que se ha limitado a sancionar una ley cuyos efectos se imponen por mandato internacional y que pone en juego la esenci a misma de la Constitución Nacional y la dignidad de la Nación Argentina.

Lo que corresponde resolver en autos.

37) Que de cualquier manera, sin perjuicio de rec onocer que las leyes 23.492 y 23.521 han perdido tod o efecto en función de la ley 25.779, corresponde que esta Cort e Suprema disipe cualquier duda que pueda subsistir a su resp ecto y, por ende, que ratifique que las leyes 23.492 y 23.521 son inconstitucionales, como también que se cancela cualquier efecto directo de ellas o de los actos en ellas fundados que co nstituya un obstáculo para el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina. De este modo, no quedan dudas acerca de que cesa la posibilid ad de que cualquier país pueda invocar el principio universal y reclamar el juzgamiento de estos crímenes en extraña jurisdi cción, reasumiendo la Nación la plenitud de su soberanía y , por ende, del ejercicio de la jurisdicción como atributo de ésta.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el se ñor Procurador General de la Nación, se resuelve:

1.- Hacer lugar parcialmente a la queja y al recur so extraordinario según el alcance indicado en los consi derandos; declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.49 2 y 23.521, y confirmar las resoluciones apeladas.

2.- Declarar la validez de la ley 25.779.

3.- Declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas q ue pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan , o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina.

4.- Imponer las costas al recurrente (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. E. RAUL ZAFFARONI.

VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA ELENA I. HI GHTON de NOLASCO

Considerando:

Que la infrascripta coincide con los considerando s 1° a 11 del voto del juez Petracchi.

12) Que la sanción de la ley 25.779, que declaró "insanablemente nulas" las leyes 23.521 (conocida c omo "ley de obediencia debida") y 23.492 (llamada "ley de punto final"), que habían sido derogadas por la ley 24.952, sancio nada el 25 de marzo de 1998 y promulgada el 15 de abril de ese año, merece el debido análisis a los efectos de determinar si, en el caso concreto, el Poder Legislativo tenía facultades par a concretar un acto de tal naturaleza en el marco de la Constitución Nacional y, en su caso, cuáles son los alcances y efectos que se derivan de dicho acto.

13) Que, a los fines interpretativos, cabe record ar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinión Consultiva 14/94 del 9 de diciembre de 1994 (CIDH Serie A) Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) ha establecido que " ...Según el derecho internacional las obligaciones que éste imp one deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno...".

Las reglas a cumplir de buena fe, que pueden cons iderarse como principios generales del derecho, han sido aplicadas por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia (Caso de las Comunidad es greco-búlgaras —1930—, Serie B, n° 17, pág. 32; caso de nacionales Polacos de Danzig —1931—, Series A/B, n° 44, pág. 2 4; caso de las Zonas Libres (1932), Series A/B n° 46, pág. 167 y Aplicabilidad de la obligación a arbitrar bajo el convenio de Sede de las Naciones Unidas —caso de la Misión del PLO— 198 8, 12 a 31-2, párr. 47), y han sido además codificadas en l os arts. 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (punto III.35 de la Opinión Consultiva citada).

En línea con estos principios, la Corte Interamer icana sostuvo también que son muchas las maneras com o un Estado puede violar un tratado internacional y, de manera específica, la Convención. En este último caso, por ejemplo, ba staría con omitir dictar aquellas normas a las que se encuentr a obligado por el art. 2 de ella; o bien, la violación podría provenir de dictar disposiciones que no estén de conformidad co n las obligaciones que le son exigidas por ese instrumento (p unto III.37 de la Opinión Consultiva citada).

En consecuencia, sostuvo la Corte que "...la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención constituye una violación de ésta y que, en el evento de que esa violación afecte derechos y libertades prot egidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado" (punto III.50 de la Opinión Consultiva citada).

Con referencia a las obligaciones y responsabilid ades de los agentes o funcionarios del Estado que dieran cumplimiento a una ley violatoria de la Convención, se di spone que "...la responsabilidad individual puede ser atribuida solamente por violaciones consideradas como delitos internaci onales en instrumentos que tengan ese mismo carácter, tales como los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad o el genocidio, que naturalmente a fectan también derechos humanos específicos. En el caso de lo s delitos internacionales referidos, no tiene ninguna trascen dencia el hecho de que ellos sean o no ejecutados en cumplimi ento de una ley del estado al que pertenece el agente o funcionario. El que el acto se ajuste al derecho interno no constituye justificación desde el punto de vista del derecho internacio nal..." (punto IV 53 y 54 de la Opinión Consultiva citada).

14) Que, en el caso "Barrios Altos", Serie C N° 7 5, (sentencia del 14 de marzo de 2001, Cap. VII "Incom patibilidad de leyes de amnistía con la Convención, párrs. 41/4 4 y 48), la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó qu e "...son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las dis posiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los d erechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas por contravenir derechos inderogables reconocidos p or el derecho internacional de los derechos humanos...", en virtud de que "...Las leyes de autoamnistía conducen a la indefen sión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por l o que son manifiestamente incompatibles con la letra y el esp íritu de la Convención Americana...". Por lo tanto, "...como co nsecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humano s, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pu eden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables...".

En oportunidad de proceder a aclarar los alcances de la sentencia citada, el Tribunal Internacional e xpresó "...En cuanto al deber del estado de suprimir de su ordenamiento jurídico las normas vigentes que impliquen una v iolación a la Convención, este Tribunal ha señalado en su juri sprudencia que el deber general del Estado, establecido en el art. 2 de la Convención, incluye la adopción de medidas para sup rimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen violación a las garantías previstas en la Convención, as í como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías...En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias pa ra asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas.. .La promulgación de una ley manifiestamente contraria a las o bligaciones asumidas por un Estado parte en la Convención constituye per se una violación de ésta y genera responsabilidad inte rnacional...".

15) Que la ley 23.492 (llamada "de punto final") en su artículo primero sostiene: "Se extinguirá la acc ión penal respecto de toda persona por su presunta participación en cualquier grado, en los delitos del artículo 10 de la L ey Nº 23.049, que no estuviere prófugo, o declarado en re beldía, o que no haya sido ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes de los se senta días corridos a partir de la fecha de promulgación de la presente ley. En las mismas condiciones se extinguirá la acc ión penal contra toda persona que hubiere cometido delitos vi nculados a la instauración de formas violentas de acción política hasta el 10 de diciembre de 1983".

La norma en cuestión introduce una cláusula excepcional de extinción de la acción penal. En efecto, sólo se incluyeron en la ley delitos presuntamente cometidos por determinados individuos dentro de un preciso período histórico; se establecía a su respecto un por demás exiguo lapso extintivo, que aparece alejado de cualquier término de proporciona lidad respecto de la escala penal aplicable al hecho estable cida con criterio general en el art. 62 del Código Penal; y se fijaban además para esos supuestos precisas y particulares reglas interruptivas del plazo extintivo, también alejadas de la normativa específica establecida en el art. 67 del Código Penal.

16) Que, por su parte, la ley 23.521 (conocida co mo "de obediencia debida"), en su art. 1° establecía q ue "...Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jef es, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa d e las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciar ias, no son punibles por los delitos a que se refiere el artículo 10, punto 1°, de la ley n° 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida. La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandant e en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de s eguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta días de promulgación de esta ley, qu e tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de las órdenes. En tales casos se considerará de pleno derec ho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de ordenes, sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad...".

Establecía entonces una presunción iure et de iure de impunidad, afirmando, sin admitir prueba en cont rario, que los sujetos abarcados en la norma, al llevar a cabo los ilícitos comprendidos en ella habían actuado "en virtud de obediencia debida", esto es, en "estado de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdene s, sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o res istencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad".

17) Que tal como señala el señor Procurador Gener al en su dictamen, a partir del precedente de Fallos: 315:1492, esta Corte retornó a la doctrina de Fallos: 35:207 acerca de que el art. 31 de la Constitución Nacional establec e que los tratados internacionales poseen jerarquía superior a las leyes nacionales y a cualquier norma interna de jerarquía inferior a nuestra Ley Fundamental, aspecto que fue reafirmado por la Convención Nacional Constituyente en 1994 al sancionar el art. 75, inc. 22, en su actual redacción, consagrándose así en el propio texto de la Constitución tal principio así como también, de manera expresa, la jerarquía constitucional de los tr atados internacionales sobre derechos humanos.

18) Que a poco que se analicen las leyes en cuestión se advertirá que las mismas aparecen en pugna tanto con el derecho internacional de los derechos humanos que f orma parte de nuestra Constitución Nacional cuanto de las norm as de nuestro orden interno.

Como lógica conclusión, puede afirmarse entonces que el Congreso Nacional no se encontraba habilitad o para dictar tales normas y que al hacerlo ha vulnerado no s ólo principios constitucionales sino también los tratados internacionales de derechos humanos, generando un sistema de impuni dad con relación a delitos considerados como crímenes de lesa humanidad, del que se deriva la posibilidad cierta y concreta de generar responsabilidad internacional para el Estado argentino.

19) Que, en efecto, en lo que atañe a la ley 23.521, resulta insoslayable que la presunción iure et de iure de inculpabilidad que se establece en su art. 1° im plica una lisa y llana violación a la división de poderes, po r cuanto el Poder Legislativo se ha arrogado facultades propias del Poder Judicial al imponer a los jueces una interpretación determinada de los hechos que les competía juzgar, impidiéndole s que, en ejercicio de atribuciones propias y excluyentes, lo s magistrados judiciales examinaran las circunstancias del ca so y determinaran en cada supuesto concreto si efectivamente en él se daban las situaciones que aquella ley preanunciaba dá ndolas por sentado, sin admitir prueba en contrario (conf. dis idencias respectivas de los jueces Petracchi y Bacqué en Fal los:

310:1162).

Ambas leyes, además, son violatorias del principi o de igualdad ante la ley, ya que aparejan un tratami ento procesal de excepción para los sujetos amparados y, de manera simultánea, privan a las víctimas de los hechos, o a sus deudos, de la posibilidad de acudir a la justicia para reclama r el enjuiciamiento y punición de los autores de los actos il ícitos que los damnifican.

20) Que en cuanto al orden internacional, sin perjuicio de que posteriormente fuera elevada a jerarq uía constitucional, lo cierto es que al momento de dictarse l as leyes en cuestión, ya contaba con aprobación legislativa la Convención Americana sobre Derechos Humanos —ley 23.054, sanci onada el 1° de marzo de 1984—. Dicha Convención, dispone que to da persona tiene derecho a que se respete su vida e indica que ello ha de establecerse a través de la ley (art. 4). Asimismo, entre los derechos civiles y políticos, reconoce el derecho a la integridad física y a "no ser sometido a torturas" (art. 5 ), así como también el derecho a la libertad personal (art. 7). También en su art. 25 establece el deber de los estados de gar antizar a las personas la posibilidad de acudir a los tribunales a procurar el amparo contra aquellos actos "...que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea come tida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones o ficiales...".

De manera simultánea fija la obligación para los Estados de "...Adoptar, con arreglo a sus disposiciones constitucionales y las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesari as para hacer efectivos tales derechos y libertades" (art. 2) , así como "respetar los derechos y libertades reconocidos y a garantizar su libre y pleno ejercicio" (art. 1).

21) Que por su parte, a través de los arts. 2.1 y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos — ley 23.313, sancionada el 17/4/86, vigente por lo t anto en el derecho interno al momento de sanción de las leyes de marras— el Estado argentino asumió el aseguramiento y protección de las garantías judiciales referenciadas en los arts. 1.1 y 2 de la citada Convención.

22) Que asimismo también se hallaba vigente entonces la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes —ley 23.338, sanci onada el 30/7/86—, que en su preámbulo menciona de manera expresa "...la obligación que incumbe a los estados en virtud de l a Carta [de las Naciones Unidas], en particular del artículo 55 , de promover el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales...", y en su art iculado impone a los estados el deber de perseguir esa clase de delitos e imponer penas adecuadas (4.2), y veda cualquier pos ibilidad de exculpar el hecho invocando "...una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública..." (2.3).

23) Que como consecuencia de lo expuesto, resulta incontrovertido que al mismo momento de su sanción, en tanto las leyes 23.492 y 23.521 tenían por efecto liso y llano impedir las investigaciones tendientes a determinar la responsabilidad individual por la comisión de graves delitos cometidos durante la vigencia del gobierno de facto instaurad o entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983, y su punición respecto de los autores, encubridores y cómplices, resultaban a todas luces violatorias de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención contra la Tortura y otro s Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

24) Que en abono de lo expuesto, cabe mencionar l as opiniones vertidas por los órganos interpretativos de tales convenciones sobre derechos humanos, en particular en lo que atañe a temas tales como prescripción, amnistía y o bediencia debida.

25) Que con relación a la opinión vertida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos" Serie C N° 75 (sentencia del 14 de marzo de 2001, Cap.

VII "Incompatibilidad de leyes de amnistía con la C onvención", párrs. 41/45), cabe remitir a las ponderaciones exp resadas en el considerando 14, para evitar repeticiones innecesarias.

Baste decir que, en dicho caso, el tribunal internacional no se limitó a decretar la inaplicabilidad de la ley de amnistía al caso concreto que se le sometía a co nocimiento, sino su invalidez, abarcando además de las disposic iones sobre amnistía, aquellas referidas a "...prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad..." en tan to tenían por fin —como en el caso que ocupa decidir—, "...impedir la investigación y sanción de los responsables de las vi olaciones graves de los derechos humanos, tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contrav enir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Intern acional de los Derechos Humanos...".

26) Que en el Informe 28/92, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al analizar las leyes 2 3.492 y 23.521, así como también el decreto de indulto 1002/89, concluyó en que todos ellos eran incompatibles con el art . 18 (Derecho de Justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los arts. 1, 8 y 25 de la Conv ención Americana sobre Derechos Humanos.

27) Que por su parte, el Comité de Derechos Human os —creado por el Pacto Internacional de Derechos Civi les y Políticos— con relación al "caso argentino", expresó qu e las leyes de obediencia debida y de punto final, y el decreto de indulto presidencial de altos oficiales de las fuerzas arma das, resultan contrarios a los principios del Pacto, pues nie gan a las víctimas de violaciones a los derechos humanos dura nte el período en que se instauró el último gobierno de facto, el acceso a un recurso efectivo, con la consecuente trasgresi ón de los arts. 2 y 9 del Pacto (Comité de Derechos Humanos, Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Argenti na, 5/4/95, CCPR/C/79/Add. 46; A/50/40, párr. 144-165).

Con posterioridad, dijo además que pese "...a las medidas positivas tomadas recientemente para repara r injusticias pasadas, incluida la abolición en 1998 de la l ey de obediencia debida y la ley de punto final...las violaciones graves de los derechos civiles y políticos durante el gobierno militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo neces ario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enj uiciamiento de sus autores..." (Observaciones finales del Comit é de Derechos Humanos: Argentina, 3/11/2000 CCPR/CO/70/ ARG).

Por último, el pasado año, sostuvo que "...en los casos en que algún funcionario público o agente est atal haya cometido violaciones de los derechos reconocidos en el Pacto, los Estados no podrán eximir a los autores de respo nsabilidad jurídica personal, como ha ocurrido con ciertas amnistías y anteriores inmunidades. Además, ningún cargo oficial justifica que se exima de responsabilidad jurídica a las pers onas que se atribuya la autoría de estas violaciones. También d eben eliminarse otros impedimentos al establecimiento de la responsabilidad penal, entre ellos la defensa basada en la obediencia a órdenes superiores o los plazos de prescripción exces ivamente breves, en los casos en que sean aplicables tales p rescripciones..." (Comité de Derechos humanos, Observación general n° 31, Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados parte en el Pacto, aprobada en la 2187° sesión, celebrada el 29 de marzo de 2004, págs. 17 y 18).

28) Que finalmente, en idéntico sentido el Comité contra la Tortura declaró que las llamadas "leyes d e punto final" y de "obediencia debida" eran incompatibles co n las obligaciones del Estado argentino respecto de la Conven ción (casos n° 1/1998, 2/1988 - O.R.H.M. y M.S. c/ Argentina).

29) Que por lo tanto, resulta palmario que las leyes 23.492 y 23.521, que apuntaban a procurar la im punidad de los hechos en ellas contemplados tenían vicios orig inarios por su grave infracción al derecho internacional de los derechos humanos.

Como consecuencia de ello, es que se sancionó la ley 25.779, a través de la cual se declaran "...ins anablemente nulas..." las leyes de mención.

Del debate parlamentario de dicha norma se advier te que los legisladores han tenido principalmente en mira subsanar aquella infracción, y cumplir de manera debida las obligaciones asumidas a través de los tratados internacionales d e derechos humanos, eliminando todo aquello que pudiera consti tuir un impedimento normativo para avanzar en la investigación y punición de hechos como aquellos que son materia de la prese nte causa, extremo que no había sido cubierto por la ley 24.952, cuyo art.

2 derogaba esas normas.

De allí que habrá de consagrarse la validez const itucional de la ley 25.779.

Mas ello, por sí solo, no resulta suficiente.

En efecto, la clara y terminante doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en el caso "Barrios Altos", expuesta en los considerandos 14 y 25, torna imperativo que, con el fin de satisfacer el está ndar allí establecido e impedir por tanto que pueda invocarse la ultractividad de la ley penal más benigna o, eventualment e, la cosa juzgada, esta Corte declare además que dichas normas carecen de cualquier efecto y que lo propio ocurre respecto de cualquier acto que, fundado en las mismas, pretendiera oponer se como impedimento al progreso de algún proceso judicial en trámite, o a su iniciación futura, en el ámbito de las respectivas competencias, respecto de hechos vinculados con crímenes de lesa humanidad ocurridos en el territorio nacional.

30) Que por otra parte, no puede soslayarse que l a Comisión Interamericana de Derechos Humanos habilit a a que, frente a un crimen internacional de lesa humanidad, si el Estado no quisiera o no pudiera cumplir con su obligaci ón de sancionar a los responsables, resulte plenamente aplic able la jurisdicción universal para que cualquier Estado persiga, procese y sancione a quienes aparezcan como responsables de esos ilícitos, aun cuando los mismos hubieran sido cometidos fuera de su jurisdicción territorial o no guardaran relación co n la nacionalidad del acusado o de las víctimas, en virtud de que tales hechos afectan a la humanidad entera y quebrantan e l orden público de la comunidad mundial (Informe n° 133/99 ca so 11.725 Carmelo Soria Espinoza, Chile, 19 de noviembre de 1 999, párrs.

136 a 149 y punto 2 de las recomendaciones). Por lo cual, si no se ejerce la jurisdicción en función del principio territorial, entra a operar el principio universal y se pone en juego la soberanía de la República Argentina.

31) Que respecto del agravio vinculado con la supuesta lesión a la garantía de ley penal más benign a, nullum crimen nulla poena sine lege , así como la prohibición de aplicar la ley ex post facto , referenciados en el considerando 6°, párrafo tercero, esta Corte sostuvo en oportunidad de resolver la causa A.533.XXXVIII "Arancibia Clavel, Enrique L autaro y otros s/ homicidio calificado y asociación ilícita —causa n° 259—", sentencia del 24 de agosto de 2004, que "la desaparición forzada de personas constituye una violación múltip le y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Conve nción [Interamericana sobre Desaparición Forzada de personas ] y que los estados partes están obligados a respetar y garanti zar", sin perjuicio de la ley positiva del Estado que se trat e, ya que aun cuando no existía al momento de los hechos —cab e recordar que se trataba de ilícitos acaecidos con anteriorid ad a aquellos que se pretendió amparar bajo las leyes en cuestión— "ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificaci ón, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanid ad" (conf.

Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988 Serie C n° 4; luego reiterado en el caso Godinez Cruz , sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C n° 5; y recienteme nte en el caso Blake, sentencia del 24 de enero de 1998, Seri e C n° 36, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, conf.

Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Des aparición Forzada de Personas). Desde esta perspectiva, podrí a afirmarse que la ratificación en años recientes de la Convenc ión Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas po r parte de nuestro país sólo ha significado, como ya se adelantara, la reafirmación por vía convencional del carácter de les a humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal, pu esto que la evolución del derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial permite afirmar que para la época de lo s hechos imputados el derecho internacional de los derechos humanos condenaba ya la desaparición forzada de personas como crimen de lesa humanidad. Esto obedece a "que la expresión de saparición forzada de personas no es más que un nomen iuris para la violación sistemática de una multiplicidad de derechos h umanos, a cuya protección se había comprometido internacionalmente el Estado argentino desde el comienzo mismo del desarrol lo de esos derechos en la comunidad internacional una vez fina lizada la guerra (Carta de Naciones Unidas del 26 de junio de 1945, la Carta de Organización de los Estados Americanos del 30 de abril de 1948, y la aprobación de la Declaración Universa l de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 d e mayo de

1948)" (dictamen del señor Procurador General en la causa M.960.XXXVII "Massera, Emilio Eduardo s/ incidente de excarcelación", sentencia del 15 de abril de 2004, —considerando 13—).

También expresó este Tribunal que "...los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forz ada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores políticos..., pueden ser considerados crímenes contra la humanidad, porque aten tan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la Constitución Nacional...", y que su carácter de "im prescriptibles" se deriva de la costumbre internacional que el Estado argentino había contribuido a formar en esa dirección —con antelación a la ocurrencia de los hechos amparados en l as leyes en análisis, conforme se desprende del considerando 13 del citado fallo, parcialmente transcripto más arriba—, de mod o que la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad "...ha representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro Estado Nacio nal como parte de la Comunidad Internacional" (conf. conside randos 16, 31 y 32, del fallo dictado por esta Corte en la cau sa "Arancibia Clavel").

32) Que en consecuencia, los hechos contemplados en las leyes 23.492 y 23.521 eran considerados crímene s contra la humanidad por el derecho internacional de los derec hos humanos vinculante para la Argentina, con antelación a su c omisión, de lo que se deriva como lógica consecuencia la inexor abilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad.

De tal modo, en manera alguna puede argumentarse que se trate de una aplicación retroactiva de la Co nvención al caso, puesto que la esencia que se recoge en el instrumento internacional era la regla según la costumbre interna cional que se encontraba vigente desde la década de 1960, a la cual adhería el Estado argentino criterio que, por otra parte fue sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humano s al resolver el caso "Barrios Altos" (considerandos 33, 34 y 35).

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el se ñor Procurador General de la Nación, se resuelve:

1.- Hacer lugar parcialmente a la queja y al recur so extraordinario según el alcance indicado en los consi derandos; declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.49 2 y 23.521, y confirmar las resoluciones apeladas.

2.- Declarar la validez de la ley 25.779.

3.- Declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas q ue pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan , o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina.

4.- Imponer las costas al recurrente (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. ELENA I. HIGHT ON de NOLASCO.

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

Que el infrascripto coincide con los considerando s 1° a 11 del voto del juez Petracchi.

12) Que es indudable la trascendencia institucion al que tiene la presente causa para la Nación Argentin a, no sólo por el carácter de los acontecimientos pasados que se juzgan, sino también por las sucesivas disposiciones legislativas y judiciales que sobre ellos han recaído, todo lo cual obliga a una extrema prudencia en el juicio.

La práctica constitucional, al igual que las catedr ales medievales en cuya edificación intervenían varias genera ciones, es una obra colectiva que se perfecciona a través de l os años y con el aporte de varias generaciones (Nino, Carlos, "Fundamentos de Derecho Constitucional", Buenos Aires, Astre a, 1992).

Quienes tomaron decisiones, legislaron o dictaron sentencias en los últimos treinta años hicieron su valioso aporte en las situaciones que les tocaron vivir. Pero en la hora actual, es deber de esta Corte, tomar en cuenta el grado de madu ración que la sociedad muestra sobre la concepción de la justi cia, entendida como los principios morales que aceptarían per sonas libres, iguales, racionales y razonables que permitan una convivencia basada en la cooperación (Rawls, John, "Teor ía de la justicia", México, Fondo de Cultura Económica, 1971 ; del mismo autor "Justice as Fairness. A Restatement", Ed Erin Kelly, Harvard, 2001; Barry, Brian, "Justice as imparciality" , Oxford, Clarendon Press, 1995) y que no son otros que los del estado de derecho. Nuestro deber en la hora actual es garantizar, de modo indubitable, la vigencia plena y efectiva del estado de derecho para quienes habitan esta Nación y para las generac iones futuras.

13) Que la resolución recurrida ha calificado a l os delitos imputados dentro de la categoría de "crímenes contra la humanidad" consistentes en la privación ilegal de l a libertad doblemente agravada por mediar violencia y amenazas y por haber durado más de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real, las que, a su vez concurren materialmente con tormentos agravados por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos, en dos oportunidades en concurso real entre sí.

La descripción jurídica de estos ilícitos contien e elementos comunes de los diversos tipos penales des criptos, y otros excepcionales que permiten calificarlos como "crímenes contra la humanidad" porque: 1- afectan a la persona como integrante de la "humanidad", contrariando a la concepc ión humana más elemental y compartida por todos los países civilizados; 2- son cometidos por un agente estatal en ejecución de una acción gubernamental, o por un grupo con capacidad de ejercer un dominio y ejecución análogos al estatal sobre un territ orio determinado.

El primer elemento pone de manifiesto que se agre de la vida y la dignidad de la persona, en cuanto a su pertenencia al género humano, afectando aquellos bienes que con stituyen la base de la coexistencia social civilizada. Desde un a dogmática jurídica más precisa, se puede decir que afectan de rechos fundamentales de la persona, y que estos tienen esa característica porque son "fundantes" y "anteriores" al estado de derecho. Una sociedad civilizada es un acuerdo hipotético para s uperar el estado de agresión mutua (Hobbes, Thomas, "Leviatán. O la materia, forma y poder de una República, eclesiástica y civil", México, Fondo de Cultura Económica, 1994), pero nadie aceptaría celebrar ese contrato si no existen garantías de re speto de la autonomía y dignidad de la persona pues "aunque los hombres, al entrar en sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo que tenían en el estado de naturaleza, poniendo todo esto en manos de la sociedad misma para que el poder legislativo disponga de ello según lo requiera el bie n de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con la exclusiva intención de preservarse a sí mismo y de preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor, ya que no puede suponerse que criatura racional alguna cambie su situación con el deseo de ir a peor" (Locke, John, "Segundo Tratado sobre el Gob ierno civil", capítulo 9, Madrid, Alianza, 1990). Tales derechos fundamentales son humanos, antes que estatales. Por ello , los derechos fundamentales no pueden ser suprimidos por el Estado Nacional y si no son respetados, tienen tutela transnacional. Este aspecto vincula a esta figura con el derecho int ernacional humanitario, puesto que ningún estado de derecho puede asentarse aceptando la posibilidad de la violación de las reglas básicas de la convivencia y admitiendo comportamientos que tornan a las personas irreconocibles como tales.

El segundo aspecto requiere que la acción no provenga de otro individuo aislado, sino de la acción concertada de un grupo estatal o de similares características que se propone la represión ilícita de otro grupo, mediante l a desaparición física de quienes lo integran o la aplicación de tormentos. No se juzga la diferencia de ideas, o las dist intas ideologías, sino la extrema desnaturalización de los principios básicos que dan origen a la organización republicana de gobierno.

No se juzga el abuso o el exceso en la persecución de un objetivo loable, ya que es ilícito tanto el propósito de hacer desaparecer a miles de personas que piensan diferente, como los medios utilizados que consisten en la aniquilación física, la tortura y el secuestro configurando un "Terrorismo de Estado" que ninguna sociedad civilizada puede admitir. No s e juzga una decisión de la sociedad adoptada democráticamente, sino una planificación secreta y medios clandestinos que sólo se conocen muchos años después de su aplicación. No se trata d e juzgar la capacidad del Estado de reprimir los delitos o de preservarse a sí mismo frente a quienes pretenden desestabilizar las instituciones, sino de censurar con todo vigor los casos en que grupos que detentan el poder estatal actúan de modo ilícito, fuera del ordenamiento jurídico o cobijando esos actos con un a ley que sólo tiene la apariencia de tal. Por ello, es característico de esos delitos el involucrar una acción organizada desde el Estado o una entidad con capacidad similar, lo que comprende la posibilidad del dictado de normas jurídicas que asegu ran o pretenden asegurar la impunidad.

En el caso, Julio Simón es acusado de delitos que contienen los elementos de calificación mencionados, ya que actuó en su condición de miembro de la Policía Federa l Argentina y ejecutando un plan que incluía la persecución de personas por razones políticas. La existencia de estos hechos ha quedado plenamente acreditada, al menos al extremo necesari o para fundar el auto de mérito que el recurrente impugna.

14) Que entiende esta Corte Suprema que esos hech os están bien calificados jurídicamente por lo antes dicho, y también para la etapa procesal en la que dicta la reso lución de grado.

15) Que efectuada esta calificación del tipo, corresponde examinar los complejos problemas jurídico s que revelan las cuestiones planteadas en autos, relativas a la constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, denomina das respectivamente de "obediencia debida" y "punto final", a cerca de la ley 25.779 que declara la nulidad de ambas y la ext ensión del principio de legalidad.

Esta Corte entiende que debe darse una respuesta precisa a estas cuestiones, ya que el estado de derecho no puede estar basado en simples razones de excepción, ni prescindir de fundados principios jurídicos que confieran esta bilidad a las decisiones y den seguridad jurídica a los ciudadanos.

16) Que la fuente del derecho a la que debe recurrirse para calificar a los mencionados delitos, es la Constitución Nacional (art. 31 Constitución Nacional) en tanto norma fundamental de reconocimiento del estado de derecho. Para estos fines, aquélla debe ser entendida como un sistema j urídico que está integrado por las reglas que componen su artic ulado y los tratados que "en las condiciones de su vigencia, ti enen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse compl ementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos" (art. 75 inc.

22 Constitución Nacional).

17) Que para comprender el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico argentino no cabe reeditar di scusiones doctrinarias acerca del dualismo o monismo. La idea de que existe un doble derecho integrado por las normas in ternacionales que deben ser adoptadas o incorporadas a nuestr o derecho interno, o de que configuran normas constitucionales de segundo rango, no se compadece con la clara disposición de la Constitución Argentina ya citada en materia de derechos hum anos. Esta Corte ha definido esta cuestión en precedentes que establecieron la operatividad de los tratados sobre derechos humanos, y el carácter de fuente de interpretación que tienen las opiniones dadas por los órganos del sistema interamericano de protección de derechos humanos en casos análogos (Fallos: 315:1492;

318:514). La incorporación de los tratados sobre derechos humanos especificados en el art. 75 inc. 22 de la Const itución Nacional es una decisión de los constituyentes, que l os poderes constituidos no pueden discutir. La función de los jueces es claramente interpretativa, basada en un juicio de p onderación, con sustento en los principios de armonización, complementariedad, y pleno significado de todas las disposiciones.

18) Que estas fuentes revelan la existencia de un derecho humanitario constitucionalizado (art. 75 in c. 22 Constitución Nacional) que debe ser interpretado confor me al principio de legalidad (art. 18 Constitución Nacional), para proveer de la suficiente seguridad jurídica que reclam a el estado de derecho.

La invocación de un derecho supra legal para desc onocer límites de legalidad no permite aventar los r iesgos que la experiencia histórica ha revelado, ya que hay numerosas versiones del derecho natural (Alfred Verdross, "La fi losofía del derecho del mundo occidental", México, Centro de Estudios Filosóficos, UNAM, 1962; Hans Welzel, "Introducción a l a Filosofía del Derecho: Derecho Natural y Justicia Material", Madrid, Aguilar, 1971). Sin entrar en mayores detalles que no vienen al caso, es claro que hay un derecho natural de raíz e scolástica, otros de claro origen contractualista liberal y abs olutista, pero también hubo derechos naturales —con ese u otr o nombre— autoritarios y totalitarios. Es suficientemente conocido que la legislación penal del nacional-socialismo apelaba a un pretendido derecho natural fundado en la sangre, la raza y el suelo (Édouard Conte-Cornelia Essner, "Culti di sangue, A ntropología del nazismo", Roma, Carocci Editore, 2000; Michael Burleigh-Wolfgang Wippermann, "Lo Stato razziale", Ger mania 1933-1945, Milano, Rizzoli, 1992; George L. Mosse, "La cultura nazi", Barcelona, Grijalbo, 1973), o que el stalinismo se fundó en principios de la sociedad socialista (así: Stucka-Pasukanis-Vysinskij-Strogovic, "Teorie sovitiche del diritto", Milano, Giuffré, 1964). Sin embargo, la reacci ón alemana frente a las atrocidades del nazismo provocó un pod eroso movimiento teórico de resurgimiento del jusnaturalismo, del que se hicieron eco varias sentencias emanadas del Tribuna l Constitucional de dicho país. La apelación a un derecho sup ra legal se llevó a cabo especialmente por la vía de la "natura leza de las cosas" (sobre ello, Alessandro Baratta, "La teoría della natura del fatto alla luce della 'nuova retorica'", Milano , Giuffré, 1968; Luis Recaséns Siches, "Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y Lógica 'razonable'", México, UNAM, 197 1; Ernesto Garzón Valdés, "Derecho y 'naturaleza de las cosas' , Análisis de una nueva versión del derecho natural en el pens amiento jurídico alemán contemporáneo", Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 1970).

Cabe advertir que media una notoria diferencia entre el momento en que este debate tuvo lugar y el p resente. En la posguerra no había constitución en Alemania; la Constitución de la República Federal se sancionó en 1949 y en es e momento las perspectivas de la Carta de Bonn no eran mejores que las de Weimar treinta años antes. En el plano universal só lo existía la Declaración Universal de Derechos Humanos, instr umento fundamental pero realmente débil en ese momento, pues la aceptación de su consideración como derecho imperativo ("ius cogens ") es muy posterior a los primeros años de la posguerr a. Tampoco existía en Europa un sistema regional de Derechos H umanos; la Convención de Roma data de 1950 y su ratificación y puesta en funcionamiento para todo el continente fueron muy posteriores y graduales. En otras palabras, no se había positiv izado suficientemente el derecho internacional de los derecho s humanos y aún eran débiles las leyes nacionales.

La consagración de los derechos humanos se obtuvo primero en las constituciones nacionales y luego se globalizó, en una evolución que llevó siglos. Los padres liberales del derecho penal de los siglos XVIII y XIX necesitaro n poner límites al poder estatal desde lo supra legal, pues c arecían de constituciones. Por ello, Feuerbach consideraba que la filosofía era fuente del derecho penal y Carrara derivaba su sistema de la razón. La incorporación de derechos en las co nstituciones sirvió para positivizar en el plano nacional estas normas antes supra legales, pero luego las constituciones fallar on, los estados de derecho constitucionales se derrumbaron y tampoco tuvieron éxito los intentos internacionalistas de la Liga de las Naciones. Los totalitarismos de entreguerras barrie ron con todos esos obstáculos y muchos años después, pasada la catástrofe y superadas etapas de congelamiento posteriores, lo s derechos humanos se internacionalizaron y globalizaron. En e fecto, a partir de las declaraciones de derechos realizadas en las revoluciones estadounidense y francesa, y en los dos si glos posteriores, se producen los dos procesos que Treves llamó de "positivización" de los derechos y principios contenidos en ellas — al primero de ellos— y, luego de la Declaración Uni versal de los Derechos Humanos en 1948, de "internacionalizac ión" de los mismos derechos positivizados (Renato Treves, "Diri tti umani e sociología del diritto" en Renato Treves y Vicenzo Ferrari -coords., "Sociologia dei Diritti Umani", Milano, F ranco Angelo, 1989). Este último fenómeno de positivización d e los derechos humanos en el derecho internacional, como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte del sentido práctico al clásico debate entre positivismo y jusnaturalismo, sin que, por supuesto, pierda importan cia teórica y tampoco cancele sus consecuencias prácticas, porq ue nada garantiza que el proceso de positivización no se revi erta en el futuro. Ello es consecuencia del ambiente cultural y político del cual nacen la Carta de la ONU de 1945, la Decla ración Universal de 1948 y por lo tanto, como afirma Ferrajol i, el anti-fascismo es el rasgo de la democracia contemporá nea nacida de las ruinas de la segunda guerra mundial. Tras co mprobar que las mayorías requieren de límites que están en las propias constituciones estatales, y que los mismos Estados requieren de límites supranacionales (Luigi Ferrajoli, "El Tribu nal Penal Internacional: una decisión histórica para la cual nosotros también hemos trabajado" en Revista "Nueva Doctrina Penal",

Buenos Aires, del Puerto, tomo 2002/B) surge un nue vo enfoque basado en la Democracia Constitucional.

19) Que la afirmación de que la fuente normativa es el derecho internacional humanitario positivizado, permite seguir admitiendo una regla de reconocimiento de lo q ue es legal y de lo que no lo es (Herbert L. Hart, "The concept of law", Oxford, Clarendon Press, 1961), lo que no impide do s aseveraciones complementarias.

El derecho es un sistema de reglas y de principio s y estos últimos permiten una apertura hacia las consideraciones morales del derecho (Lon Fuller, "The morality of law", New Haven, Yale University Press, 1969). Las proposiciones normativas exhiben una pretensión de verdad o corrección que l as vincula con la visión ética del derecho, lo cual, en el cam po de los derechos humanos, permite una conciliación de su tu tela con la aplicación de los principios republicanos (Jürgen H abermas, "Derechos humanos y Soberanía popular. Concepción liberal y republicana", en "Derechos y Libertades", número 3, M adrid, Universidad Carlos III, 1994). Esta pretensión de fund amentabilidad ética de la legislación ha llevado a sostener que el legislador puede dictar una ley que revela una insoporta ble contradicción con la justicia, y que el ciudadano no debe obedecer (Robert Alexy, "La decisión del Tribunal Constituci onal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas d el muro de Berlín", en Revista "Doxa", Alicante, 1997).

El conflicto entre la justicia y la seguridad jur ídica se ha resuelto otorgando prioridad al derecho positivo, el que tiene primacía aun cuando su contenido sea inju sto y antifuncional, salvo que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto "derecho injusto" deba retroceder ante la justicia. Esta es la "fórmula Radbruch" (Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946) - traducción española bajo el título "Arbitrariedad legal y Derecho supralegal", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1962) que, si bien tiene un cl aro origen iusnaturalista, puede ser ajustada al canon hermené utico de la previsibilidad por la vía del control ético y del principio lógico interno del derecho. En este sentido puede dec irse que la ley debe ser interpretada conforme al estándar del ser humano maduro dotado de razonabilidad práctica (John Finnis, "Aquinus.

Moral, Political and legal Theory", Oxford, Oxford University Press, 1998, y "Natural law and natural rights", Ox ford, Clarendon Press, 1980).

Este criterio fue aplicado recientemente por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania (Caso " Guardianes del muro" - "Mauerschützen", del 24 de octubre de 1 996) en una decisión ratificada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Streletz, Kessler y Krenz v. Alemania", Estra sburgo, 22 de marzo de 2001), en la que ambos tribunales negaron legitimidad a la excusa que invocaron los guardianes del muro de Berlín para asesinar en cumplimiento de la ley. Se afirmó en dichos fallos que existían principios básicos de derechos humanos claramente reconocidos y reconocibles en el origen mismo de la acción, por lo que no puede invocarse la aplicación r etroactiva de la ley ni violación alguna al principio de legalidad.

La segunda vertiente complementaria es la existencia del "Derecho de Gentes" reconocido tempranament e en el derecho argentino. El art. 118 de la Constitución Nacional recepta esta fuente y se ha reconocido la competencia de los jueces nacionales para juzgar conforme a derecho de gentes (art. 4 de la ley 27 y art. 21 de la ley 48). Ello implica adm itir la existencia de un cuerpo de normas fundadas en decis iones de tribunales nacionales, tratados internacionales, de recho consuetudinario, opiniones de los juristas, que constituyen un orden común a las naciones civilizadas. Se trata de u na antigua tradición valorada por los más antiguos e important es juristas de la tradición anglosajona (William Blackstone, "C ommentaries on the Laws of England", 16th. edition, London, Cadell and Butterworth) e iberoamericana (Francisco Suárez, "De legibus", Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1967).

El derecho de gentes es claro en sus efectos, ya que se reconoce su carácter imperativo (" ius cogens "), pero su contenido es todavía impreciso en las condiciones a ctuales del progreso jurídico, por lo cual es necesario obrar con suma cautela y reconocerle el carácter de fuente complement aria a los fines de garantizar su aplicación sin que se lesione el principio de legalidad (art. 18 Constitución Nacional). E s necesaria la prudencia extrema en el campo de la tipificación de los delitos internacionales con base en el denominado derecho de gentes. No obstante, en lo que respecta a esta causa, la violación de derechos humanos y el genocidio están ampliament e reconocidos como integrantes del derecho de gentes.

20) Que definido con claridad el bloque de constitucionalidad en materia de delitos de lesa humanida d, corresponde examinar si las leyes denominadas "de obedien cia debida" y "punto final", invocadas por la defensa y descali ficadas por los tribunales de grado, se ajustan o no al mandato de la Carta Magna.

21) Que la ponderación de las leyes cuestionadas con relación al bloque de constitucionalidad vigente a la época de su sanción, conduce a la afirmación de su inconstitucionalidad.

Las leyes 23.492 y 23.521 fueron sancionadas el 2 9 de diciembre de 1986 y el 4 de junio de 1987 respec tivamente, es decir que ambas fueron posteriores a la ratifica ción argentina de la Convención Americana sobre Derechos Humanos realizada en el año 1984. En el caso resulta relevante esp ecificar lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Hu manos en la causa "Barrios Altos" Serie C N° 75, (sentencia del 14 de marzo de 2001) que ha señalado que "son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y la sanción de los responsa bles de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitr arias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho In ternacional de los Derechos Humanos".

También resultan violatorias del Pacto de Derecho s Civiles y Políticos, lo que importa que no sólo des conocen las obligaciones internacionales asumidas en el ámbito regional americano sino incluso las de carácter mundial, por lo cual se impone restarle todo valor en cuanto a cualquier ob stáculo que de éstas pudiera surgir para la investigación y alcance regular de los procesos por crímenes de lesa humanidad cometidos en territorio de la Nación Argentina.

22) Que siendo este argumento suficiente para su descalificación, corresponde examinar otros aspecto s específicos, para dar satisfacción a los imputados en el ej ercicio de su derecho de defensa.

23) Que desde las primeras versiones sobre lo que es el derecho se reconocía algo parecido al princip io de la realidad. De esa forma se aceptaba que existían hec hos que no pueden olvidarse. Ello regía, en las diferentes ver siones de derecho natural o de derecho positivo, también sobre las facultades que tiene el propio soberano. Es así que desde que el adjetivo " amnemon " (olvidadizo) se sustantivó en la Atenas que deseaba pasar página tras la dictadura de los Trein ta tiranos, dando lugar al primer "soberano acto de olvido" o " amnistía", se reconocía que no todo hecho podía encuadrar en e se tipo de decreto. En la evolución mencionada se arriba a la " comunis opinio " de que los delitos de lesa humanidad no deberían ser amnistiados. Tras la positivización e internalizaci ón de los derechos humanos, aquellos hechos (los delitos de l esa humanidad) que no "pueden" olvidarse, tampoco "deben" olv idarse. Esa afirmación integra el corpus de nuestra Constitución Nacional.

La ley 23.492 dispuso que "se extinguirá la acció n penal respecto de toda persona por su presunta participación en cualquier grado, en los delitos del art. 10 de la l ey 23.049, que no estuviere prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta días corridos a partir de la fecha de promulgación de la presente ley". En este sentido la ley tiene una finalidad clara que, por s us efectos, puede ser encuadrada dentro de la noción de amnistía.

No es preciso que esta Corte juzgue las finalidad es que motivaron al legislador de la época, ni es necesario determinar si el propósito de obtener la "paz social" fu e logrado por ese medio. Lo cierto es que, dado el grado de m adurez del derecho internacional humanitario obligatorio, juzg ado en la actualidad, no es posible sostener válidamente su c onstitucionalidad y para ello es suficiente con la remisión y a efectuada a lo resuelto en el caso "Barrios Altos" por la Co rte Interamericana de Derechos Humanos.

El Honorable Congreso de la Nación tiene facultad es para dictar leyes de amnistía (art. 75 inc. 20 Constitución Nacional). Pero una ley que clausura no sólo las penalidades sino la propia investigación y condena, priva de toda sa tisfacción moral a una comunidad aún profundamente dolida por los tremendos horrores sucedidos en esos años.

Nuestros constituyentes originarios quisieron terminar de una vez y para siempre con la tortura del opositor político, no sólo para transformar las conductas del presente que les tocó vivir, sino para que el futuro se basara e n el debate de ideas y no en la supresión física del opositor. Lamentablemente no hemos cumplido ese deseo, pero lo incumpli ríamos aún más si los delitos fueran objeto de amnistía, ya qu e no serían eliminados para siempre como manda el art. 18 de la Constitución Nacional.

Es necesario señalar, entonces, lo dicho sobre qu e aún las leyes de amnistía tienen un límite moral, y está dado por la imposibilidad de amnistiar delitos de lesa h umanidad, conforme se ha dicho, porque si se pretende forzar a "olvidar" y a perdonar los agravios proferidos a los significados profundos de la concepción humana, si los delitos atroces quedan impunes, la sociedad no tiene un futuro promisorio porque sus bases morales estarán contaminadas.

24) La ley 23.521, al invadir esferas propias del poder judicial y al consagrar una eximente basada e n la obediencia de órdenes reconocibles como ilegales es inconstitucional. La mencionada ley dispone (art. 1°) que "se pr esume, sin admitir prueba en contrario, que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiale s subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerza s Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son p unibles por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida. La misma presunción será aplicada a los oficiales superio res que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de lo s treinta días de promulgación de esta ley, que tuvieron capa cidad decisoria o participaron en la elaboración de órdenes".

Esta ley presenta varias objeciones constitucionales relevantes.

En primer lugar, impone a los jueces una determin ada interpretación de los hechos sometidos a su cono cimiento en una causa o controversia (opinión del ministro Bacqué en su disidencia en Fallos: 310:1162). El Honorable Congres o de la Nación tiene facultades para establecer presunciones generales, pero en la norma que se analiza se observa que se d irige a un grupo de casos específicamente delimitados subjetiv a y objetivamente, con la clara intención de sustraerlos al j uzgamiento por parte del Poder Judicial de la Nación, lo cual afecta la división de poderes.

En segundo lugar, consagra una eximente respecto de quienes han obrado en cumplimiento de órdenes clara mente reconocibles como ilícitas, lo que es contrario a principios de una larga tradición jurídica que hoy tiene rango constitucional.

Ya en el derecho romano se limitó la obediencia d ebida a los hechos que carezcan de la atrocidad del delito grave (" quae non habent atrocitaten facinoris ") (Digesto, L.43, Libro 24, Título III), regla que fue mantenida en el medi oevo a través de los glosadores y post-glosadores (Baldo, Bár tolo) y en el derecho de inspiración cristiana que siempre con sideró que no se podían justificar las conductas que se amparaban en órdenes contrarias a la ley divina.

Esta tradición jurídica no fue ignorada por los fun dadores de la patria al declarar que "quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tor mento y los azotes" (art. 18 Constitución Nacional).

Existe entonces una regla de comportamiento ético constitucionalizada que es una frontera que debe se r respetada tanto por quienes reciben este tipo de órdenes como para el legislador que pretenda legitimarlas.

25) Que corresponde fijar con precisión los efect os de la declaración de inconstitucionalidad. Las leye s mencionadas deben ser descalificadas por su inconstitucionalidad y además deben removerse los obstáculos para cumplir con las obligaciones internacionales del Estado Nacional en esta materia. En efecto: la clara jurisprudencia de "Barrios Altos" ya citada, exige que ningún efecto de esas leyes pueda ser ope rativo como obstáculo a los procesos regulares que se llevan o deban llevarse a cabo respecto de las personas involucradas en los crímenes de lesa humanidad cometidos en el período comprendido por ellas.

26) Que cabe examinar la ley 25.779 sancionada po r el Honorable Congreso de la Nación en cuanto declara insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521.

27) Que la sanción de la ley mencionada es una cl ara demostración de los esfuerzos de la Nación Argen tina para cumplir con las normas internacionales a las que se había obligado. Es sin duda loable el propósito del Congreso de la Nación en este aspecto, así como lo es también el esfuerzo argumentativo realizado por los legisladores en la fundament ación de la ley en una abrumadora coincidencia de opiniones. En este sentido, se dijo que nada hay que impida al Congreso rev isar sus propios actos (según palabras del señor diputado Díaz Bancalari en su debate parlamentario) y se invocó la necesidad de cumplir los criterios internacionales en la materia que sur gen de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímene s de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad aprobada por el Congreso (conforme lo expresado por los señores senadores Te rragno y Perceval), con la finalidad de ejercer un control g eneral y preventivo respecto de la inconstitucionalidad de l as normas (señora diputada Carrió), existiendo una clara coin cidencia en que es competencia del Poder Judicial la declaración de inconstitucionalidad en un caso concreto. En definitiva, se ha cumplido con la obligación que tiene el Estado de introducir en el derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas.

Corresponde señalar que el Honorable Congreso de la Nación ha expresado un consenso sobre la necesidad de desmontar los efectos de las leyes referidas que es de un valor indudable para esta Corte Suprema, que no debe ignorar el est ado de conciencia mayoritario de la comunidad en un tiempo de terminado.

También es necesario poner de relieve la prudencia de la norma al emplear un lenguaje declarativo pero no directam ente anulatorio.

Establecidos estos efectos jurídicos declarativos de la ley 25.779, corresponde delimitar con precisión otros aspectos.

28) Que el meritorio efecto declarativo que se le reconoce a la ley 25.779 debe ser interpretado armó nicamente con los límites que la Constitución Nacional y el d erecho infraconstitucional establecen para el específico efecto de nulidad.

Por ello, el primer y básico cuestionamiento se r efiere a la competencia del Honorable Congreso de la Nación. Se ha señalado que el parlamento inglés tenía amplias facultades fundadas en la necesidad de luchar contra la monarquía, y podía hacer de todo, menos cambiar el orden de la natural eza" (Lord Holt, citado en O. M. Wilson, "Digesto de la Ley Pa rlamentaria", traducido del inglés con autorización del Senado y encargado de la Comisión de Revisión de Reglamento por A . Belin,

Buenos Aires, 1877, p. 195; Manuel Rivacoba y Rivacoba, "Incongruencia e inconstitucionalidad de la llamada ley a rgentina de obediencia debida", en Revista "Doctrina Penal", vo lumen 10,

Buenos Aires, Depalma, 1987). Esta configuración ca mbió con el tiempo y especialmente en el sistema adoptado en nu estro país, basado en la separación de poderes, con límites que no puede exceder, sin riesgo de que sus leyes no se apliquen por decisión de los jueces, que devienen controladores de e stos límites. Este es el sentido del control difuso de const itucionalidad de origen norteamericano que inspira a nuestra Constitución Nacional. El Poder Legislativo no puede ejercer la jurisdicción, más que en los casos y condiciones que la Con stitución establezca y con los alcances y efectos previstos en ésta. Esta limitación es reconocida por el propio Congreso Nac ional en el debate legislativo de la ley 25.779. Ninguno de los argumentos sostenidos para defender en el caso esta potestad d el Congreso ha pretendido que éste se encuentra habilitado para anular cualquier ley y menos cualquier ley penal en cualquier circunstancia. Por el contrario, todos los argumentos a fa vor de la constitucionalidad de la ley 25.779 han discurrido sobre la base de que se trata de una circunstancia extremadame nte excepcional.

El Congreso Nacional puede ejercer un control preventivo de constitucionalidad en oportunidad de debatir un proyecto de ley. Una vez sancionada la norma, si detec ta una inconstitucionalidad o ella ha sido declarada por un juez, puede ejercer un control reparador derogándola con efecto s para el futuro. Pero es necesario establecer con toda precisión que, de acuerdo con nuestra Constitución, la única vía para privar retroactivamente de efectos a una ley es, de modo exc luyente, la declaración de su inconstitucionalidad en un caso p or parte de un tribunal de justicia.

El segundo argumento es la situación excepcional.

La tesis que invoca un estado de necesidad de los p oderes nacionales en el momento de sancionar las leyes que s e quieren anular, aunque pueda ser entendido en la situación dada, no puede ser admitido como un criterio general válido para justificar la nulidad de las leyes. En el momento de la sanción de las leyes había una situación delicada invocada por el legislador, cuya valoración no corresponde a esta Corte Su prema. Pero si se permitiera que el Congreso estableciera nulid ades invocando el estado de necesidad o la coacción, se introduciría una inseguridad jurídica formidable, ya que serían nume rosas e imprecisas las situaciones en las que se podría invocar presiones y necesidades, propias de la actividad legisferante.

El tercero, es la aplicación extensiva del art. 2 9 de la Constitución Nacional. Sin embargo, de la let ra de este artículo surge claramente que esas leyes configuran una hipótesis no contemplada en su texto. Por ende, no se trataría de una interpretación extensiva del art. 29, sino de una i ntegración analógica de ese texto, la cual puede ser violatori a del art.

18 de la misma Constitución y de las disposiciones concernientes a la legalidad de los tratados internacionales incorporados a la Constitución.

El cuarto, es el derecho natural, el que no es necesario invocar, por las razones ya apuntadas en co nsiderandos anteriores, ya que el derecho internacional de los derechos humanos, que forma un plexo único con el derecho naci onal, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, hace ineficaces las leyes que la ley 25.779 declara nulas.

El quinto argumento es la coherencia del ordenamiento jurídico, lo cual, per se , no habilita tampoco al Congreso Nacional a anular una ley penal. El legislado r puede incurrir en contradicciones y de hecho lo hace, pero es tarea de los jueces reducir las contradicciones porque lo qu e no puede ser contradictorio es la interpretación del derecho , y ésta, como es sabido, incumbe a los jueces. Por ende, si se tratase sólo de anular una ley en razón de su contradicción con otras leyes, no sería tarea que incumbiese al Poder Legislativo, sino al Judicial.

29) Que efectuadas las precisiones del consideran do anterior, que llevan a sostener el carácter declara tivo de la ley 25.779 y la imposibilidad de concederle un efec to nulificante, es deber de esta Corte agotar las posibles i nterpretaciones de la ley 25.779 antes de concluir en su inc onstitucionalidad. Sabido es que la inconstitucionalidad es u n remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta posi bilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional, conforme a un elemental principio de economía hermenéutica y prudencia que debe regir las decisiones judiciales.

Para estos fines corresponde distinguir entre "no rma" y "enunciado normativo", y afirmar que toda ley es un "enunciado normativo" que nos permite deducir la "n orma" (Robert Alexy, "Teoría de los Derechos Fundamentales", Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, páginas 50 y siguientes). Así, el art. 79 del Código Penal es un enunciado normativo, pero la norma es el "no matarás". El art . 1° de la ley 25.779 también es un enunciado normativo, en t anto que la norma es "prohibido reconocerle cualquier eficacia a las leyes 23.492 y 23.521".

La norma ya estaba en el derecho vigente sobre la base del bloque de constitucionalidad descripto en los considerandos precedentes.

El Congreso debía remover los obstáculos para que la norma fuera aplicable, cumpliendo con las conven ciones internacionales a las que había dado vigor. Tal como se ha señalado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos e n la causa citada en el considerando 21 del presente voto cons ideró que "las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investiga ción de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en Perú".

Esta jurisprudencia es —sin duda— aplicable al caso de las leyes que anula la ley 25.779 y, conforme a ella, es claro que la eficacia de éstas últimas sería considerada un incu mplimiento internacional susceptible de ser sancionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El Congreso de la Nación se encontraba ante una norma que integraba el ordenamiento jurídico y que debía dejar sin efecto para remover los obstáculos que impedían su aplicación, y concurrió un hecho nuevo.

Este hecho posterior es la operatividad real del principio universal.

Sabido es que comenzaron a promoverse acciones de persecución penal por los hechos que se investigan en esta causa ante varios tribunales de otros países, porque e n la República existían impedimentos legales que no eran rem ovidos.

Cualquiera sea la opinión que se tenga acerca del funcionamiento concreto del principio universal, sobre la autor idad moral de los estados que lo invocan, sobre la coherencia o incoherencia de su invocación, lo cierto es que la comunidad internacional lo está aplicando por delitos cometidos en nuestro territorio, en razón de que la República no ha ejercido la jurisdicción, o sea, no ha ejercido su soberanía.

Hoy las normas que obligan a la República en función del ejercicio que hizo de su soberanía, le imp onen que ejerza la jurisdicción, claro atributo de la propia soberanía, so pena de que ésta sea ejercida por cualquier comp etencia del planeta.

Es claro que la jurisdicción es un atributo de la soberanía y que ésta, en nuestro sistema, emana del pueblo. En consecuencia, el principio universal deviene operat ivo cuando un Estado no ha ejercido su soberanía y, por ello, los restantes estados de la comunidad internacional quedan ha bilitados para hacerlo. Un Estado que no ejerce la jurisdicci ón en estos delitos queda en falta frente a toda la comunidad i nternacional.

La dignidad de la República en la comunidad internacional, exige que ésta reafirme plenamente su vol untad de ejercer su jurisdicción y su soberanía.

Este es el fundamento por el cual el Congreso Nacional, más allá del nomen juris , mediante la ley 25.779 quita todo efecto a las leyes cuya constitucionalidad se discute en estas actuaciones. Si la ley 25.779 no se hubiese s ancionado, sin duda que serían los jueces de la Nación y esta Corte Suprema quienes hubiesen debido cancelar todos los efect os de las leyes 23.492 y 23.521. La sanción de la ley 25.779 elimina toda duda al respecto y permite la unidad de criterio en todo el territorio y en todas la competencias, resolviendo las dificultades que podría generar la diferencia de criterios en el sistema de control difuso de constitucionalidad que nos rig e. Además brinda al Poder Judicial la seguridad de que un act o de tanta trascendencia, resulte del funcionamiento armónico de los tres poderes del Estado y no dependa únicamente de la decisión judicial. En tal sentido, el Congreso de la Nación no h a excedido el marco de sus atribuciones legislativas, como lo hubiese hecho si indiscriminadamente se atribuye la potestad de anular sus propias leyes, sino que se ha limitado a sancio nar una ley cuyos efectos se imponen por mandato internacional y que pone en juego la esencia misma de la Constitución Nacional y la dignidad de la Nación Argentina.

30) Que es necesario responder a las objeciones b asadas en el principio de legalidad reconocido en la Constitución Nacional.

En este sentido, el bloque de constitucionalidad debe ser interpretado de manera armónica como se di jo en los considerandos anteriores. No es admisible que para no violar las convenciones incorporadas a la Constitución Nac ional se desconozcan garantías penales y procesales que la p ropia Ley Fundamental establece. Más aún, el propio derecho internacional se opone a esta priorización de normas, al prohibir las interpretaciones de mala fe de las convenciones y al est ablecer las llamadas cláusulas " pro homine ", lo que está claramente expresado en el art. 75 inc. 22 de la Constitución al es tablecer el principio no derogatorio.

La ilicitud de las conductas existía con anterior idad a los hechos y estaba claramente descripta en el Código Penal Argentino, en el art. 18 de la Constitución Nac ional que prohibía las torturas, en el principio moral descri pto en considerandos anteriores y en el derecho de gentes.

Sobre este punto no hay dudas en nuestro sistema ni en el derecho comparado. Al respecto, conviene reco rdar nuevamente al Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ya mencionado caso "Streletz, Kessler, y Krenz vs. Alemania", en el cual los imputados invocaron que, en vista de la real si tuación en la RDA sus condenas por los tribunales alemanes no habían sido previsibles y que habría sido absolutamente imposib le para ellos prever que algún día serían conducidos ante u n tribunal penal a causa del cambio de circunstancias. El Tribunal sostuvo que esa argumentación no lo convencía, ya que "la a mplia separación existente entre la legislación de la Repúbli ca Democrática Alemana (RDA) y su práctica fue en gran parte la obra de los propios peticionantes. A causa de las muy importantes posiciones que ellos ocupaban en el aparato estatal, ev identemente no podían haber sido ignorantes de la Constitución y la legislación de la RDA, o de sus obligaciones internacion ales y de las críticas que internacionalmente se habían hecho de su régimen de policía de frontera. Además, ellos mismos ha bían implementado o mantenido tal régimen, colocando por sobre las previsiones legales publicadas en el boletín oficial de la RDA órdenes secretas e instrucciones de servicio sobre la consolidación y perfeccionamiento de las instalaciones de protecc ión de la frontera y el uso de armas de fuego. En la orden de disparar dada a los guardias fronterizos ellos habían insist ido en la necesidad de proteger las fronteras de la RDA "a cualquier precio" y de "arrasar a los violadores de frontera" o "aniquilarlos". Por lo tanto los peticionantes fueron directa mente responsables por la situación que existía en la frontera entre los dos estados alemanes desde comienzos de los 60 hast a la caída del Muro de Berlín en 1989. Agrega que "una práctic a estatal como la política de policía de frontera de la RDA, que flagrantemente viola los derechos humanos y sobre todo el derecho a la vida, que es el valor supremo en la jerarquía inter nacional de los derechos humanos, no puede estar cubierta por la protección del art. 7 de la Convención. Dicha práctica, que va ció de contenido a la legislación sobre la cual se suponía que estaba basada, y que fue impuesta a todos los órganos de la RDA, incluyendo sus tribunales, no puede ser descripta como " derecho" en el sentido del art. 7 de la Convención".

En conclusión, no hay una violación del principio "nulla poena sine lege ", en la medida en que los crímenes de lesa humanidad siempre estuvieron en el ordenamient o y fueron reconocibles para una persona que obrara honestamen te conforme a los principios del estado de derecho.

31) Que con referencia a las leyes 23.492 y 23.52 1, no vale argumentar sobre la base de que la Convención Americana no estaba vigente al momento de los crímenes a cuyo juzgamiento obstan dichos textos. Cualquiera sea el nomen juris y la verdadera naturaleza jurídica de estas leyes, lo cierto es que el principio de legalidad penal es amplio, pero no ampara la eventual posibilidad de que el agente de un delito sea amnistiado o beneficiado con cualquier otra cancelación de tipicidad o impedimento de procedibilidad en alguna ley sancionada en el futuro. Lo cierto es que la Convención Americana fue ra tificada en 1984 y en el mismo año se reconoció la competencia plena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es decir, que la sanción de esas leyes es claramente posterior a la ratificación de la Convención y, por ende, cualquiera sea el juicio que éstas merezcan, de conformidad con el criterio jurisprude ncial mencionado, son actos prohibidos por la Convención. El ilícito internacional —del que sólo puede ser responsable el Estado Argentino— lo constituyen las leyes sancionadas con posterioridad a esa ratificación.

32) Que también cabe rechazar el argumento sobre la imprescriptibilidad, ya que ésta es una de las cara cterísticas de los delitos de lesa humanidad.

Tal como lo señala el señor Procurador General, e l derecho internacional impone la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, consagrada primeramente por el derecho internacional consuetudinario y codificada en conve nciones con posterioridad, conforme al criterio sostenido en la causa "Arancibia Clavel" ya decidido por esta Corte Supre ma (A.533.XXXVIII., sentencia del 24 de agosto de 2004 ). Al respecto cabe citar la Convención Internacional sobre Imprescriptibilidad de Delitos de Lesa Humanidad (art. 1°), la Convención Americana sobre Desaparición de Personas (art. 9°) así como la interpretación de tribunales internacionales. En el mismo sentido cabe referir de nuevo, por su influencia en el derecho argentino, lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, in re "Barrios Altos" que, con relación al tema ha dicho que "son inadmisibles...las disposiciones de pr escripción...que pretendan impedir la investigación y la sanción de los responsables de las violaciones graves de los d erechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables re conocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos".

El principio de legalidad está cumplido en este a specto.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el se ñor Procurador General de la Nación, se resuelve:

1.- Hacer lugar parcialmente a la queja y al recur so extraordinario según el alcance indicado en los consi derandos; declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.49 2 y 23.521, y confirmar las resoluciones apeladas.

2.- Declarar la validez de la ley 25.779.

3.- Declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas q ue pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan , o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina.

4.- Imponer las costas al recurrente (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI.

VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

Que la infrascripta coincide con los considerando s 1° a 6° del voto del juez Petracchi.

7°) Que, en primer término, corresponde señalar q ue el recurso extraordinario es inadmisible en cuanto al agravio fundado en la falta de legitimación de Horacio Verb itsky (presidente del Centro de Estudio Legales y Sociales) p ara ejercer el rol de querellante en el proceso que aquí se trata, pues esta Corte tiene establecido que la decisión que rech aza la excepción de falta de acción y acepta el rol de parte querellante no constituye sentencia definitiva. Por otra parte, en el caso la parte recurrente no ha demostrado que se verifiq ue una situación que autorice a equiparar esta resolución a una sentencia definitiva, es decir, que aún sin tratarse del pronunciamiento final al que se refiere el artículo 14 de la ley 48, impida la continuación del proceso o resuelve un punt o constitucional sin posibilidad de revisarlo en una etapa posterior.

8°) En relación con el segundo de los agravios me ncionados, la resolución dictada por la Cámara de Apelaciones ha sido contraria a la validez de las leyes federales 23.492 y 23.521 (artículo 14.1 de la ley 48) y también al derecho que la defensa fundó en dichas leyes, a saber el derecho de las personas imputadas en la causa a no ser sometidas a proc eso por los hechos investigados (artículo 14.3 de la ley 48). Por otra parte, el punto constitucional en cuestión no podrá se r revisado en la sentencia definitiva, pues el derecho a no ser sometido a proceso se extinguiría, precisamente, con el dictad o de dicha sentencia que convertiría a los procesados en personas condenadas o absueltas.

Es definitivo el pronunciamiento también en el se ntido de que las cuestiones federales no pueden ser revisadas por ningún otro tribunal, pues el auto de procesami ento no es de aquellas resoluciones contra las cuales puede in terponerse el recurso de casación (artículos 457, 458 y 459 de l Código Procesal Penal de la Nación). Con el alcance indica do, el recurso extraordinario interpuesto resulta admisible.

9°) El punto que debe tratar esta Corte es, entonces, si en las leyes 23.492, 23.521 o en las normas sobre prescripción de la acción contenidas en el Código Penal puede apoyarse el derecho subjetivo a no ser sometido a proc eso por los hechos objeto de esta causa o si, como lo ha resuelto la Cámara de Apelaciones, existe un obstáculo constitucional para el reconocimiento de ese derecho.

10) La resolución recurrida ha clasificado los delitos imputados en la categoría de crímenes contra la humanidad, consistentes en privación ilegal de la libertad doblemente agravada por mediar violencia y amenazas y por haber durado más de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real, las que, a su vez, concurren materialmente con tormento s agravados por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos políticos, en dos oportunidades en concurso real entre sí (art ículo 118 C.N.; 55, 144 bis, inc. 1° y último párrafo —ley 14 .616— en función del art. 142, incs. 1° y 5° —ley 21.338— 14 4 ter, párrafos primero y segundo —ley 14.616— todos del Código Penal).

El debate sobre el acierto de la clasificación co mo delitos de lesa humanidad, así como la discusión sobre la prueba de los hechos y la aplicación de la ley penal in terna, no está cerrada y puede reproducirse y desarrollarse con total amplitud en ocasión del juicio oral que culminará con el dictado de la sentencia definitiva. El tribunal de juicio, y los que intervengan por recurso contra la sentencia definit iva, no se verán en absoluto limitados por lo que haya resuelt o la Cámara de Apelaciones en la resolución confirmatoria del a uto de procesamiento, que es ahora materia de recurso extraordinario.

Por tal razón, lo único que cabe examinar a esta altura del proceso por la Corte Suprema son los arg umentos esgrimidos por los recurrentes contra uno de los efec tos de esa clasificación, a saber: el deber del Estado de establecer judicialmente quiénes han sido sus responsables como opuesto al derecho invocado por la defensa.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que la clasif icación de los hechos como crímenes contra la humanidad resulta, por lo que diré, en principio plausible. Si se tien e en cuenta que esta categoría de crímenes internacionales se refiere a diversas conductas que también son consideradas delic tivas en el derecho interno de los países, se hace necesario de terminar cuál es el rasgo que autoriza la inclusión de un ac to no sólo en esta última, sino también en la primera. Conside ro que el criterio más ajustado al desarrollo y estado actual del derecho internacional es el que caracteriza a un delito com o de lesa humanidad cuando las acciones correspondientes han sido cometidas por un agente estatal en ejecución de una acción o programa gubernamental. La única posibilidad de extender la imputación de delitos de lesa humanidad a personas que no son agentes estatales es que ellas pertenezcan a un grupo que ejerce el dominio sobre un cierto territorio con poder suficiente para aplicar un programa, análogo al gubernamental, que supone la ejecución de las acciones criminales (Bassiouni, Cherif M., Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Klu wer Law International, La Haya, 1999, Capítulo 6, especialmen te pp.

243/246 y 275). La descripción de la conducta que s e imputa al procesado Julio Simón incluye las circunstancias de haber actuado en su condición de miembro de la Policía Federal Argentina y en el marco de un plan sistemático orientado a la persecución de personas por razones políticas (Punto IV de la resolución confirmatoria del auto de procesamiento y Punt o IX de la resolución denegatoria de la excepción de falta de acción).

11) Las razones que ha dado la defensa para funda r su derecho contra el sometimiento a proceso son dos : a] la prescripción de la acción penal y b] la operatividad de las leyes de "obediencia debida" y "punto final". Creo que ambas oposiciones a la continuación de los procedimientos de ben ser rechazadas.

12) El argumento de la defensa puede ser entendid o de dos maneras: o bien que la calificación de los h echos como delitos de lesa humanidad es inadecuada y, por eso, deben aceptarse las defensas de prescripción y amnistía, o bi en que, aún si fuese procedente dicha calificación, igualmente correspondería hacer lugar a las defensas de prescripción y amnistía.

13) La primera versión del argumento, como dejé e stablecido en el considerando décimo, no puede ser r evisada por la Corte Suprema en esta etapa inicial del proceso, pues el encuadre de los hechos como de lesa humanidad no ha sido resuelto de manera definitiva sino provisional por la Cámara de Apelaciones. Por otra parte, no hay manera alguna de inv estigar penalmente la posible comisión de delitos de lesa hum anidad si, en las resoluciones judiciales que sirven de base a los procedimientos, no se califican las conductas imputadas bajo alguna de las formas que estos crímenes pueden asumir. El acierto de la clasificación de los hechos como crímenes contra la humanidad y, en su caso, en cuál de sus formas, es un aspecto del caso que ha de ser materia de decisión en la sentenci a definitiva, por lo que invocar ahora la improcedencia de tal clasificación para impedir la llegada del proceso a juicio m onta tanto como pedir que se resuelva sin juicio aquello que s upone su realización.

Por tal razón, el punto será examinado por esta Corte en caso de que le sea planteado, a través del recurso establecido en el artículo 14 de la ley 48, contra el pronunciamiento final.

14) La segunda versión del argumento supone que l a acción penal para perseguir judicialmente un delito de lesa humanidad, de acuerdo con el derecho internacional, p uede extinguirse por prescripción o amnistía.

La respuesta es que los instrumentos internacionales que establecen esta categoría de delitos, así c omo el consiguiente deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los responsables, no contemplan, y por ende no ad miten, que esta obligación cese por el transcurso del tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan la posibilidad del reproche. Por el contrario, los instrumentos intern acionales que alguna mención hacen del tema establecen precis amente el criterio opuesto: Convención Internacional Sobre Im prescriptibilidad de Delitos de Lesa Humanidad, artículo I; C onvención Americana sobre Desaparición Forzada de Personas, a rtículo 7°;

Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 29.

A tales cláusulas cabe agregar la cita de los artículos 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana, co nforme la interpretación que de ellos hizo la Corte Interamer icana en el caso "Barrios Altos", Serie C N° 75, sentencia del 14 de marzo de 2001. En el párrafo 41 de dicho pronunciamiento, ese tribunal expresa:

"Esta Corte considera que son inadmisibles las dispo siciones de amnistía, las disposiciones de prescripci ón y el establecimiento de excluyentes de responsabilida d que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias , extralegales o arbitrarias y las desapariciones forza das, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de lo s Derechos Humanos ".

Más adelante, en el párrafo 43, confronta estas consideraciones con las cláusulas de la Convención Americana:

"La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes ti enen el deber de tomar las providencias de toda índole p ara que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y efica z, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención qu e adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1. 1 y 2 de la Convención. Las leyes de la autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompati bles con la letra y el espíritu de la Convención America na.

Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de la violación a derechos humanos ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente " [Énfasis añadido].

Por lo tanto, si los jueces, en la etapa inicial en que se encuentra el proceso, hubiesen calificado los hechos como crímenes contra la humanidad y acto seguido declarado extinguida la acción por prescripción o amnistía, hubiesen incurrido en una contradicción manifiesta con las propias bas es de su pronunciamiento y, consiguientemente, en una palmaria violación del derecho penal internacional.

Esto implica que, cuando se trata de procesos pen ales por delitos de lesa humanidad, las personas imp utadas no pueden oponerse a la investigación de la verdad y al juzgamiento de los responsables a través de excepciones pere ntorias, salvo cuando el juicio sea de imposible realización (muerte del acusado), o ya se haya dictado una sentencia de abs olución o condena (cosa juzgada).

15) De la combinación de las respuestas a los arg umentos, tratadas en los dos considerandos precedent es, resulta que las defensas de prescripción y amnistía no pued en admitirse, salvo que, previamente, se consiga refutar la clasificación de los hechos como crímenes contra la humanidad. Po r otra parte, esta refutación sólo podrá ser considerada por esta Corte al revisar un pronunciamiento que no admita la revi sión posterior del punto, es decir, en la sentencia definitiv a (Sobre el criterio correcto para equiparar un auto de prisión preventiva a una sentencia definitiva, ver el argumento de Fallos: 290:393 y 300:642).

En otras palabras, los recurrentes no cuentan con un derecho constitucional a cancelar la continuación del proceso por prescripción o amnistía y, en la medida que las leyes 23.492 y 23.521 pueden reconocerlo, son inconstitucionales.

16) Sin perjuicio de que lo antes expuesto es suf iciente para rechazar el recurso extraordinario, la gravedad de las consecuencias que derivan de esta decisión hace necesario considerar si, como lo postula la recurrente, la resolución que propongo implica la violación del principio de lega lidad, en alguna de sus manifestaciones.

En primer lugar, el principio de legalidad en cua nto protege la competencia del Congreso para legislar en materia penal, se ha visto cumplido con la doble intervención del poder legislativo, tanto al ratificar la Convención sobre Imprescriptibilidad (ley 24.584), cuanto al conferirle "jerarquía constitucional" (ley 25.778).

En otro sentido, el principio de legalidad busca preservar de diversos males que podrían afectar la libertad de los ciudadanos, en particular los siguientes: la ap licación de penas sin culpabilidad, la frustración de la confia nza en las normas (seguridad jurídica) y la manipulación de las leyes para perseguir a ciertas personas (imparcialidad del der echo). La modificación de las reglas sobre prescripción de ma nera retroactiva, que supone la aplicación de la Convención sobre Imprescriptibilidad de 1968, no altera el principio de legalidad bajo ninguna de estas lecturas.

No se viola el principio de culpabilidad, en la m edida que las normas legales sobre prescripción no f orman parte de la regla de derecho en que se apoya el reproche penal, es decir, su modificación no implica cambio alguno en el marco de ilicitud que el autor pudo tener en cuenta al momento de realizar las conductas que se investigan. En otros térmi nos, no se condena por acciones lícitas al momento de la comis ión, ni se aplican penas más graves.

Tampoco hay frustración de la confianza en el der echo que corresponde asegurar a todo ciudadano fiel a las normas, porque la prescripción de la acción penal no es una expectativa con la que, al momento del hecho, el autor d e un delito pueda contar, mucho menos con el carácter de una garantía constitucional. El agotamiento del interés público en l a persecución penal, que sirve de fundamento a la extinción de la acción por prescripción, depende de la pérdida de toda uti lidad en la aplicación de la pena que el autor del delito merec e por ley.

Es absurdo afirmar que el autor de un delito pueda adquirir, al momento de cometerlo, una expectativa garantizada c onstitucionalmente a esa pérdida de interés en la aplicación de la pena.

Sobre la base de lo señalado en los dos párrafos anteriores, considero que resultaba correcta la jur isprudencia de esta Corte que no reconocía en el artículo 18 de la Constitución Nacional un derecho a liberarse de la persec ución penal por el transcurso del tiempo. Así lo ha dicho, remi tiéndose al dictamen del Procurador General, en Fallos: 181:288, quien sostuvo que "Las leyes ex post facto inaplicables en el concepto constitucional, son las que se refieren a delitos y no las que estatuyen acerca de la manera de descubrirlos y per seguirlos...". A ello debe agregarse lo asentado en Fallo s: 193:487, esto es que "La garantía constitucional invocada [d efensa en juicio] asegura la audiencia de los procesados e im pone que se les dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa en la oportunidad y forma prevista por las leyes de procedimi ento...pero no requiere que se les asegure la exención de respo nsabilidad por el solo transcurso del tiempo, ni constituye ci ertamente tampoco un medio para dilatar la marcha de los juic ios, a los efectos de procurarla". En el caso de crímenes cont ra la humanidad, cabe agregar que el Estado argentino ha declinado la exclusividad del interés en la persecución penal para constituirse en el representante del interés de la comunidad mundial, interés que ésta misma ha declarado inextinguible.

Por otro lado, tampoco ha habido un desconocimien to del principio de legalidad como protección de la ob jetividad, entendida como "no manipulación", que previene contra las decisiones parciales oportunistas. Si bien la Convenció n sobre Imprescriptibilidad ha sido ratificada por la República Argentina en 1995, ella había sido aprobada por la Asamblea G eneral de las Naciones Unidas ya en 1968 como un eslabón más del proceso que se había iniciado con el dictado de la Carta de Londres en 1946, la que sirvió de base a los juicios de Nüremb erg y cuyo artículo 6.c introduce la primera delimitación expr esa de los crímenes contra la humanidad. Este proceso continuó con la sanción del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 15.2, establece el compromiso de juzg ar y condenar a los responsables de delitos conforme a principios generales del derecho reconocidos por la comunidad intern acional (la eficacia de la reserva hecha por la República Argen tina al ratificarlo se ve debilitada por la posterior aprobac ión sin reservas de la Convención sobre Imprescriptibilidad), la Convención sobre Imprescriptibilidad de 1968 y, más recie ntemente, con la organización de los tribunales para juzgamie nto de crímenes en la ex Yugoslavia (1993) y Rwanda (1994), a sí como la aprobación del Estatuto para la Corte Penal Interna cional (1998). En el ámbito regional americano, este proceso dio lugar al dictado de la Convención sobre Desaparición Forz ada de Personas (1994).

En este contexto, la ratificación de la Convenció n sobre Imprescriptibilidad en 1995 no puede tomarse como una manipulación del derecho que afecte su imparcialidad al instaurar una persecución selectiva o discriminatoria, pues la Convención se encontraba aprobada por la Asamblea de la ONU de sde 1968 y en cualquier momento que hubiese sido ratificada por Argentina, antes o después de la comisión de los hechos de est a causa, el efecto hubiera sido, como se verá en el considerando siguiente, el mismo, a saber: el de implantar la imprescriptib ilidad retroactiva y prospectiva para los delitos de lesa hu manidad cometidos en territorio argentino. Por lo tanto, al s er indiferente el momento de su ratificación, no puede alega rse manipulación alguna por el hecho de habérsela llevado a cabo con posterioridad a la comisión de los hechos de la causa.

17) Tampoco puede omitirse la aplicación de la Co nvención sobre Imprescriptibilidad cuando ella es re troactiva, si se tiene en cuenta que fue dictada con la manifi esta intención de tener dicho efecto retroactivo (El objetivo inmediato fue el de remover el obstáculo que suponían las ley es nacionales sobre prescripción para el juzgamiento de críme nes cometidos durante el régimen nazi que gobernó Alemania en tre 1933 y

1945).

En los trabajos preparatorios que precedieron a l a aprobación de la Convención, algunos gobiernos plan tearon el problema de la aplicación retroactiva. El represent ante de Noruega, Sr. Amlie, manifestó: "uno de los principios básicos del ordenamiento penal de su país es el de la irretroac tividad de la ley, con la consecuencia de que aquellas persona s que hayan cometido un delito cuyo plazo de prescripción hubie se expirado no pueden ser sometidas nuevamente a proceso en el caso de que una ley posterior ampliara el citado término de cad ucidad".

Agregó más adelante que "la frase introductoria del artículo I del proyecto de convención contradice el principio de irretroactividad al que su Gobierno no se encuentra dispuesto a renunciar...". La propuesta de su delegación fue la de i ntroducir una enmienda al artículo I y suprimir la frase "cua lquiera que sea la fecha en que se hayan cometido...".[Naciones Unidas, Documentos oficiales de la Asamblea General, Vigésimo Tercer Período, Tercera Comisión , Actas resumidas de las sesiones del 25 de septiembre al 17 de diciembre de 1968, Nueva York, 1970].

Esta objeción, compartida por otros representante s, finalmente no prosperó, especialmente porque, tal c omo fue puesto de resalto por más de una delegación, "… la enmienda de Noruega…es contraria al objetivo mismo de la convención, que no tendría sentido si se aprobara esta propuesta". También se puso de manifiesto que la imprescriptibilidad acordada era aplicable "a los crímenes pasados, presentes y futuros". En el mismo sentido, el representante de Francia expresó: "Aunque uno de los objetivos de la convención sea permitir el castigo de los criminales de la segunda guerra mundial, no es cierto que se refiera exclusivamente al pasado. Las reglas de derec ho internacional fijadas por la convención podrían aplicarse no sólo a actos ya cometidos y no castigados, sino a todos lo s que se perpetren en el futuro, siempre que reúnan las cond iciones estipuladas en la convención" ( Ídem ).

Estas réplicas condujeron al retiro de las objeci ones por parte de sus proponentes y a la aprobación del artículo I de la Convención en los términos del proyecto ori ginal, que se refiere a la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad "cualquiera que sea la fecha en que se ha yan cometido" ( Ídem ).

En vista de tales antecedentes y de lo prescripto en los artículos 26 ("Todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe") y 28, última parte, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los T ratados ("Las disposiciones de un tratado no obligarán a una Parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado pa ra esa Parte, ni de ninguna situación que en esa fecha haya d ejado de existir, salvo que una intención diferente se despr enda del tratado o conste de otro modo") [Énfasis añadido], el Estado argentino no podría excusarse de aplicar retroactiv amente la Convención de 1968: esa es la obligación que asumie ron los Estados Partes conforme lo que surge tanto del texto de la Convención cuanto del espíritu con que fue aprobada. C reo que es deber de quienes tienen que decidir descorrer el velo que cubre el pasado y allanar el camino para que irrumpa la v erdad que, alguna vez, se pretendió ocultar en las sombras para que cayese en el olvido.

Por ello y lo concordemente dictaminado por el señ or Procurador General de la Nación se hace lugar parcialm ente a la queja y al recurso extraordinario según el alcance indicado en los considerandos, se declara la inconstitucionalid ad de las leyes 23.492 y 23.521, y se confirman las resolucio nes apeladas. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Not ifíquese y devuélvase. CARMEN M. ARGIBAY.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

Considerando:

1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad rechazó el 9 de noviembre de 2001 la excepción de falta de acción planteada por la defensa y confirmó la resolución d el juez de grado por la que se habían declarado inválidos e in constitucionales los arts. 1° de la ley 23.492 —conocida como de punto final— y 1°, 3° y 4° de la ley 23.521 —llamada de obe diencia debida— y citado a prestar declaración indagatoria a Julio Héctor Simón (expediente n° 17.889). En la misma fecha con firmó el pronunciamiento del juez de primera instancia por el que se había decidido el procesamiento con prisión preventiv a del imputado en orden a los delitos —que consideró de lesa humanidad— de privación ilegal de la libertad doblemente agrav ada por mediar violencia y amenazas y por haber durado más de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real, que, a su vez, concurría materialmente con el delito de tormentos agravados por haber sido cometido en perjuicio de perseguidos políticos, en dos oportunidades en concurso real entre sí (art . 118 de la Constitución Nacional; arts. 2, 55 y 144 bis, inc. 1° y último párrafo —texto según ley 14.416— en función del art. 142, incs.

1° y 5° —texto según ley 20.642—, 144 tercero, párrafos primero y segundo —texto según ley 14.616— del Código Penal).

Contra estas decisiones el procesado dedujo el recurso extraordinario federal que, denegado, dio ori gen a la presente queja.

2°) Que en lo que específicamente atañe las resol uciones impugnadas, se imputa a Julio Héctor Simón —por entonces suboficial de la Policía Federal Argentina e integr ante de un grupo de tareas que dependía del Primer Cuerpo del Ejército— haber secuestrado el 28 de noviembre de 1978 —junto a otros funcionarios de las fuerzas de seguridad— a José Liborio Poblete y a su esposa Gertrudis Marta Hlaczik, quienes h abrían sido llevados al centro clandestino de detención conocid o como "El Olimpo", donde habrían sido torturados por distinta s personas, entre las que se encontraría el imputado. Allí habrían permanecido hasta el mes de enero siguiente, sin tenerse, hasta ahora, noticias de su paradero (se presume que fueron eliminados físicamente por personas hasta el momento no identificadas).

3°) Que, en el recurso extraordinario, el apelant e plantea la nulidad absoluta de todo lo actuado a raíz de la intervención del presidente del Centro de Estudios Le gales y Sociales como querellante, pues sostiene que su parti cipación en el proceso significó la consagración —por vía judic ial— de una acción popular no contemplada en la ley procesal ni susceptible de encontrar amparo en el art. 43 de la Constitució n Nacional, por lo que en consecuencia carecería de legitimació n para querellar.

A su vez, postula la validez constitucional de la ley 23.521 —con fundamento en la doctrina de este T ribunal de Fallos: 310:1162— y solicita que se aplique el bene ficio reconocido en el art. 1°. Afirma que la constitucionali dad de las leyes 23.492 y 23.521 no es tema justiciable, pues al Poder Judicial no le es dado, en los términos de los arts. 75, incs. 12 y 20 de la Constitución Nacional, juzgar sobre la o portunidad, mérito o conveniencia de las decisiones adoptadas en la zona de reserva de los demás poderes del Estado. También in voca la lesión al principio de legalidad —concretamente la prohibición de aplicación de leyes ex post facto —. Sostiene que se aplicó retroactivamente una norma de naturaleza penal —la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas— por la que se eliminó los beneficios de la prescripción de la acción y de la pena. Agrega que no se puede restar significación a la validez inalterable de la garantía consagrada en el art . 18 de la Constitución Nacional, en aras de los principios ge nerales reconocidos por la comunidad internacional (en alusión a la aplicación del art. 15.2 del Pacto Internacional de Der echos Civiles y Políticos).

4°) Que el examen de los requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario constituye una cuestión previa a la dilucidación de los planteos formulados, que obl iga a la Corte a verificar si éstos se encontraban reunidos al momento de su interposición.

5°) Que, en primer lugar, cabe puntualizar que la s resoluciones recurridas en tanto importan la restri cción de la libertad del imputado son equiparables a sentencia definitiva, según doctrina de esta Corte de innecesaria cita.

6°) Que, continuando con el examen del cumplimien to de los requisitos propios del recurso extraordinari o, corresponde precisar que el tribunal a quo no constituye en los términos del art. 14 de la ley 48 el superior tribunal de la causa. En efecto, la naturaleza de las cuestiones que se debaten en el sub examine revela una clara especificidad cuyo abordaje por la Cámara Nacional de Casación Penal garantizar ía seguramente un producto más elaborado. Por otra parte, an te ella podría encontrarse la reparación de los perjuicios ir rogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir an te la Corte Suprema (Fallos: 318:514, in re "Giroldi").

La intervención de la instancia casatoria resulta necesaria, en atención a la aptitud de los recursos previstos para obtener aquella reparación, que pueden ser planteados ante los jueces especializados. Y, obvio es decirlo, este particularismo no enerva sino acentúa, el reconocimiento a los magistrados de todas las instancias de su carácter de irren unciables custodios de los derechos y garantías de la Ley Fun damental, sin perjuicio de la eventual intervención de esta Corte como su intérprete y salvaguarda final.

De todo ello cabe concluir que la intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal en el sub examine —como corolario de la línea jurisprudencial trazada en Fa llos: 308:

490 y especialmente en Fallos: 318:514, seguida en Fallos:

319:585 y tácitamente en los casos P.506.XXIX. "Pér ez Companc S.A.C.F.I.M.F.A. Cía. Naviera (en causa 249/93: 'E. P.R.C. s/ denuncia infr. art. 56 - ley 24.051') s/ apelación y nulidad", del 6 de junio de 1995 y M.109.XXXII "Merguín, Anto nio Luis s/ legajo de estudios inmunológicos en causa N° 6288/9 3 'De Luccia, Carlos y otra s/ infr. arts. 139, 146 y 293 C. P.'" del 3 de septiembre de 1996, lejos de constituir un obstá culo a las garantías del imputado en el proceso penal, importa el aseguramiento de su ejercicio pleno (conf. voto del juez F ayt en Fallos: 324: 4076; C.817.XXXV "Couzo, Enrique Daniel s/ excarcelación" del 27 de junio de 2002; "Simón" en Fallos: 326:3988 y D.199.XXXIX "Di Nunzio, Beatriz Herminia s/ excarce lación — causa N° 107.572—" del 3 de mayo de 2005 —voto de l a mayoría y voto concurrente del juez Fayt—, entre otros). Por los motivos expuestos, la cuestión previa acerca del cumplimien to de los requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario debe ser respondida negativamente.

7°) Que, sin embargo, toda vez que el voto de la mayoría en una decisión previa obliga a la minoría en todo tribunal colegiado, resulta improcedente que ésta se n iegue a intervenir, dejando desintegrada a la Corte (Fallos: 310: 2845).

Por lo tanto corresponde pronunciarse sobre el méri to de los recursos extraordinarios interpuestos.

8°) Que, en primer término, cabe señalar que el r ecurso extraordinario es inadmisible en cuanto al agravio fundado en la falta de legitimación del presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales para ejercer el rol de querellante en el proceso que aquí se trata, pues esta Corte tiene establecido que la decisión que rechaza la excepción de falta d e acción y acepta el rol de parte querellante no constituye se ntencia definitiva, en tanto no pone término al pleito ni imp ide su continuación.

Si bien se ha hecho excepción a esta regla cuando la sentencia apelada puede causar un agravio de ins usceptible reparación ulterior, en el caso no se verifica un s upuesto de tal naturaleza ya que la circunstancia de que el impulso procesal se encuentre en cabeza de otros querellantes as í como del representante del Ministerio Público Fiscal, pone de manifiesto que —de momento— cualquier decisión que se adopte s obre este planteo sería indiferente para alterar la situación del imputado.

En este sentido, cabe subrayar que más allá de la tacha que postula este procesado con respecto al al cance otorgado por la cámara a quo a la figura del querellante contemplada en la actualidad por el art. 82 del Código Procesal Penal de la Nación, materia que —como regla— es ajena a l a instancia del art. 14 de la ley 48 (Fallos: 180:136; 188:178; 252:195), lo decisivo es que la recurrente no ha logrado demostrar el modo en que su situación procesal ha sido perjudicada a raíz de la petición efectuada por este querellante en el sub lite para que se declare la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, si se tiene en cuenta que un planteo de esa naturaleza estaba ínsito en el requerimiento fiscal que incluy ó en el objeto del proceso la investigación de los delitos co metidos a raíz de la detención y desaparición de José Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik; máxime cuando con particul ar referencia a la declaración de inconstitucionalidad de normas inferiores a la Ley Fundamental, y más allá de las opinion es individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal ha adoptado como postura mayoritaria la do ctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos: 324:3219; causa B. 1160.XXXVI "Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra", de fecha 19 de agosto de

2004).

Ello demuestra que la ineficacia de la decisión torna innecesario en el actual grado de desarrollo del proceso, el pronunciamiento de este Tribunal por falta de gr avamen actual.

9°) Que establecido lo anterior corresponde efectuar el examen conjunto de las impugnaciones planteadas, si los agravios relativos a la posible arbitrariedad y los atinentes a la interpretación del derecho federal en juego son dos aspectos que, en el caso en que se declaró la inconstitucion alidad de las leyes 23.492 y 23.521 y se decretó el procesami ento y prisión preventiva de Julio Héctor Simón, aparecen ine scindiblemente ligados entre sí. En esta tarea el Tribunal no se encuentra limitado por las posiciones de los jueces de la causa ni por las de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, según la interpre tación que rectamente le otorga (Fallos: 313:1714; 320:1166, entre otros).

10) Que a este fin no puede soslayarse que con po sterioridad al dictado de las resoluciones recurridas se sancionó la ley 25.779 (publ. B.O. del 3 de septiembre de 2003), cuyo art. 1° declaró insanablemente nulas a las leyes conocidas como "de punto final" —23.492— y obediencia debida —23.5 21—. Por ello, y sin perjuicio de que el auto de prisión pre ventiva del juez de grado y la resolución del a quo que lo confirmó, sólo pudieron sustentarse —y se sustentaron— en la decla ración de inconstitucionalidad del art. 1° de la ley 23.492 y de los arts. 1, 3 y 4 de la ley 23.521, corresponde que sobre la nueva norma se efectúen algunas precisiones.

11) Que en este cometido debe recordarse que las mencionadas leyes ya habían sido derogadas por la l ey 24.952 (publ. en el B.O. el 17 de abril de 1998). Esta situación plantea en primer lugar un problema básico para la teoría del derecho, pues el Poder Legislativo pretendió declarar la nulidad de "algo" que no existía, en tanto ya había sido elimi nado del mundo jurídico por un acto formal de derogación. En efecto, es de toda lógica que la "declaración de nulidad" supo ne que la norma existe y que es válida; si no hubiera norma v álida, el acto del órgano que declara la nulidad no habría te nido objeto (Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho , Eudeba, Buenos Aires, 21ª. edición, 1991, pág. 159).

12) Que es cierto que el Poder Judicial puede declarar inconstitucional una norma derogada pero, pr ecisamente, éste puede hacerlo cuando excepcionalmente debido la ultraactividad otorgada por otra norma, la ley inexistente resulta aplicable al caso en el que el tribunal debe ejercer el cont rol de constitucionalidad. En cambio, el Poder Legislativo como órgano creador de normas, tiene a éstas como su único obje to y no regula, por tanto, la conducta de los particulares. E liminada la norma, carece el Poder Legislativo de objeto sobre el que declarar su nulidad, en tanto la ley derogada no se e ncuentra en los órdenes jurídicos subsecuentes a su derogación. El principio de ultraactividad no restituye la existencia a la norma derogada; tal como se afirmó, dicho precepto sólo se circunscribe a la aplicación de la norma en un caso concreto y n o puede derivarse de allí la existencia de "efectos" sobre los que el legislador puede operar. No existe, entonces, otra posibilidad de privar de eficacia ultraactiva a una norma derogada, que su declaración judicial de inconstitucionalidad.

13) Que una cuestión diferente, aunque íntimament e relacionada con la anterior, consiste en determinar si respecto de una norma vigente —hipótesis que permitiría eludir el problema lógico reseñado—, puede el Congreso de la Nación declarar su nulidad, la que debe entenderse como su "derogación retroactiva". Se ha afirmado en el considerando anterior que una norma derogada puede ser ultraactiva, corresponde ahora e xaminar si una norma derogatoria puede ser retroactiva.

14) Que resulta indudable que entre los motivos p or los cuales el Poder Legislativo puede derogar una norma, se encuentra el de que la considere en pugna con la Constitución Nacional. Es claro, también, que los legisladores san cionaron la ley 25.779 por considerar en su mayoría que las leyes de "punto final" y "obediencia debida" resultaban violatorias de diversas cláusulas constitucionales (tal como puede observarse en su debate parlamentario). Sin embargo, una cuestión muy distinta es que pueda hacerlo —a diferencia de lo que sucedió c on la ley 24.952— retroactivamente, sea cual fuere el motivo al que esa "derogación" obedezca.

15) Que la derogación sólo puede operar para el futuro y no puede afectar o modificar "situaciones previamente existentes a la entrada en vigor de la norma deroga toria...por razones de seguridad jurídica..." (Huerta Ochoa C., Artículos Transitorios y Derogación , Revista Jurídica del Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 20 de agosto de 2003, pá g. 25). En efecto, la eficacia normal de las normas derogatorias es únicamente respecto a las situaciones que nacen con post erioridad a su entrada en vigor y no pueden operar retroactivam ente pues — como ya se afirmó— "no regulan las conductas de los particulares, en consecuencia, solamente operan para el futu ro puesto que son reglas de aplicación de otras normas". El " principio general de no retroactividad de los efectos de la derogación se dirige a las autoridades, pues su fin es evitar los abusos que se pudieran producir por la anulación de actos crea dos válidamente con anterioridad". Es por ello que "(l)a dero gación además de impedir...la aplicación subsiguiente de la n orma, preserva su pertenencia al sistema jurídico sin afecta r situaciones creadas" (Huerta Ochoa C., op. cit., pág. 26).

16) Que con esta pretendida "derogación retroactiva", el Poder Legislativo se estaría atribuyendo un a potestad que no tiene ningún poder constituido de la República, en tanto tampoco puede el Poder Judicial anular leyes en un sistema de control de constitucionalidad difuso; los jueces só lo pueden declarar la inconstitucionalidad para un caso concreto (así como el órgano creador de normas no puede anularlas, el que las controla no puede derogarlas). No debe olvidarse qu e en el Reino Unido, es el propio Parlamento el que dicta l a Constitución y por ende no es necesario ejercer control alguno sobre la constitucionalidad de las leyes, por lo tanto las consecuencias que de ello derivan no pueden lógicamente extrapola rse a un sistema con constitución rígida y poderes públicos limitados.

Si de lo que se trata es de utilizar la terminología de la nulidad con el fin de otorgarle efectos r etroactivos a la aplicación de la ley derogatoria por considera r que la norma derogada se encuentra en pugna con la Constit ución, es claro que esa tarea le está vedada al Poder Legislativo. Aun si se interpretara que para algunos legisladores fue m ediante el propio procedimiento de formación y sanción de las leyes "derogadas" que se violó la Constitución Nacional, corre spondería también en ese supuesto que sea el Poder Judicial q uien lo determine respecto de un caso concreto (conf. disidencia del juez Fayt en Fallos: 317:335).

En efecto, la única vía para privar retroactivamente de efectos a una ley es, de manera exclusiva, la declaración de su inconstitucionalidad que sólo puede hacerse e n un caso concreto por parte de un tribunal de justicia. El "Poder Ju dicial es supremo, y sólo él tiene la facultad de dec larar inconstitucional una ley del Congreso, y sólo en este caso puede pronunciar la nulidad; esto es, cuando la ley es contraria a la Constitución" (Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina , La Ley, Buenos Aires, ed. actualizada, 1991, pág.

261). La facultad de declarar la inconstitucionalid ad de las leyes es exclusiva del Poder Judicial, único habili tado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo. Lo contrario importaría admitir que el poder pueda residir y concentrarse en una sola sede (Fallos: 269:243 in re "Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal", entre muchos otros), haciendo trizas, de este modo, el necesario control interórganos. No debe olvidarse que el poder no se divide, lo que se divide son las competencias. Entonces, si la Constitución designa el órgano encargado de decidir si fueron o no obser vadas las prescripciones reguladoras de la función legislativa, éste tiene una autoridad igual al Legislativo en el ámbito de su competencia; es que "compete a la función judicial inter pretar la ley, determinar su sentido y especialmente si forma l o materialmente guarda correspondencia con la Constitución como norma suprema que representa la base del sistema norma tivo. La aplicación de las reglas constitucionales relativas a la legislación, únicamente puede hallarse efectivamente gar antizada si un órgano distinto del legislativo tiene a su cargo la tarea de comprobar si una ley es constitucional y de anularla cuando —de acuerdo a la opinión de este órgano— sea inconstitu cional. En relación de correspondencia, más aún, en conexión d e medio a fin, no podría existir supremacía sin la existencia del control de constitucionalidad.

17) Que, por lo demás, la declaración de nulidad constituiría un modo simple de sustraer al Poder Judicial de un efectivo control, por el que pudiera —por ejemplo— arribarse a la determinación de una relación de correspondencia entre la norma y la Constitución Nacional. De este modo se v ulnerarían los derechos de los individuos beneficiados por la norma que el Poder Judicial podría considerar adecuada constituc ionalmente.

Al respecto, cabe recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es una garantía del hombre frente al Estado no para que el Estado la oponga frente a un part icular que por aplicación de la norma obtuvo un derecho (Bidar t Campos Germán, La derogación de la ley de amnistía 22.924 , ED 110-340).

18) Que detrás de la admisión de una "derogación retroactiva" que pretende sustraer al Poder Judicia l del referido control parece afirmarse implícitamente que és te como órgano contramayoritario no puede prevalecer sobre lo s órganos representativos de la soberanía popular (conf. Bick el, The Least Dangerous Branch, The Supreme Court and the B ar of Politics , Indianápolis, 1962). Se olvida así, en primer lug ar, que la elección de los jueces es indirecta en segundo grado, y, que por lo tanto si bien no se ha establecido para él l a forma de sufragio popular, su poder proviene del pueblo.

En segundo término, la circunstancia de que sea un órgano distinto quien controla esa relación de corr espondencia que asegura la supremacía constitucional, no es ant ojadiza y es, precisamente, el fundamento que permite negar e l reseñado argumento contramayoritario, pues "una de las funciones centrales de la Constitución es establecer derechos, y lo s derechos son —por definición— límites o barreras a las decis iones de la mayoría en protección de intereses de individuos. Si no hubiera control judicial de constitucionalidad no se recono cerían, entonces, derechos, ya que no habría límites alguno a las decisiones de la mayoría expresadas a través de órganos políticos como el [Congreso]. La función esencial de los jueces, ejercida sobre todo a través de este mecanismo de revisión j udicial de las decisiones mayoritarias, es precisamente la de proteger los derechos de individuos... Por lo tanto, si se recon ocen derechos, ello implica conceptualmente aceptar el contr ol judicial de constitucionalidad" (Nino, Fundamentos de Derecho Constitucional , ed. Astrea, Buenos Aires, 2da. reimpresión 2002, pág.

679).

Por otra parte, "la misma mayoría que podría esta r viciada por fallas en las condiciones de la discusi ón amplia, abierta y de la decisión mayoritaria es obvio que n o puede decidir sobre si esas condiciones se dan, porque esa decisión estaría afectada por los mismos defectos que se estar ía discutiendo si se satisfacen o no. Es por ello que es necesario contar con órganos independientes que controlen si esos presupuestos y esas condiciones del procedimiento de discusión, de debate y de decisión democrática se han satisfecho o no ; órganos cuya propia legitimidad no depende de avatares, de mayorías que pueden estar afectadas por [sus mismas] fallas" (Ni no, Carlos, La filosofía del control judicial de constitucional idad , ed.

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pág. 87; similar en Fundamentos de Derecho Constitucional —ya citado—, pág. 293; v. asimismo John Ely, Democracy and Distruts , Harvard U.P., 1980).

19) Que una demostración cabal de la necesidad de que sea un órgano distinto —vgr. el Poder Judicial— el que deba ejercer el correspondiente control de constituciona lidad y de los inconvenientes que el autocontrol podría traer aparejado respecto de los derechos de los individuos, puede c omprobarse al examinar el criterio adoptado por el Poder Legis lativo en oportunidad de derogar la ley 25.250 de reforma laboral.

Así puede observarse en el debate parlamentario d e la Cámara de Diputados que los legisladores, pese a reconocer que la ley habría tenido su origen en hechos de cor rupción por métodos que ofenden "al pueblo que representan y re pugnan a la Constitución", que había "sido engendrada con la co mpra de voluntades de los legisladores" y que "su proceso de formación y sanción esta(ba) enfermo de peculado y cohecho", votaron por su derogación tal como lo había propuesto el Poder Eje cutivo Nacional en el proyecto que había enviado con el fin de "dar por superado un estado de grave inseguridad jurídica y de sospecha sobre [la] norma cuya derogación" se proponía. En e fecto, la ley 25.877 —publ. en el B.O. el 19 de marzo de 2004 — derogó y no declaró nula a la ley 25.250. En dicha oportunid ad, algunos diputados equipararon a esta ley con las de "obediencia debida" y "punto final" y sin embargo aclararon —a diferencia de lo que sucedió con éstas— que la declaración de nulidad debía tener un efecto simbólico, en tanto debía sancionarse "con l a previsión especial de que sus efectos no se apliquen de manera que perjudiquen retroactivamente derechos adquiridos por los trabajadores durante su seudovigencia". También sostuvieron que la nulidad fulmina absolutamente los efectos que ha produc ido, pero "la aplicación de la ley y la determinación de los efectos que produce es cuestión exclusiva y excluyente...del Po der Judicial" a fin de no dañar a aquellos beneficiados al amparo de la ley 25.250. Un diputado incluso afirmó que el motiv o del proyecto no podía ser el de despejar la incertidumbre en beneficio de los trabajadores, en tanto un tribunal laboral podría declarar la nulidad ante el reclamo individual de un tra bajador afectado, basado ya en la comprobación del delito penal —origen espurio a la sanción de la ley 25.250—, con lo que se despejaría toda incertidumbre. La mayoría rechazó expresam ente la declaración de nulidad por considerar que estaba veda da esa facultad a los poderes políticos. Esto ocurrió pocos meses después de que se declararan insanablemente nulas a la s leyes de "punto final" y "obediencia debida" (conf. debate parlamentario ley 25.877, www.hcdn.gov.ar, versión taquigráfica; período 122;

1ra, sesión ordinaria —especial— del 2 de marzo 2004).

Es claro entonces, que de "la misma justificación de la democracia surgen una limitación a los órgano s mayoritarios y es en esa limitación donde juegan un papel i mportante los jueces, a través de mecanismos como el control de constitucionalidad" (Nino, Carlos, La filosofía del control judicial de constitucionalidad , loc. cit.).

20) Que, por último, cabe destacar que desde un plano teórico —esto es más allá de la cuestión acer ca de quién tiene atribuciones para utilizarlos—, los mecanismo s de "nulidad" o "derogación" no pueden ser empleados de un modo indolente sin asumir las premisas adoptadas al elegir uno u otro camino.

En este sentido, debe señalarse que cuando en el año 1998 el Poder Legislativo decidió derogar la le y y no declarar su nulidad, asumió de ese modo que estaban ausentes todo tipo de "connotaciones críticas relativas a los edi ctores" y por lo tanto la norma no podía anularse (en palabra s de Josep Aguiló, Sobre la Derogación , Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política dirigida por Ernesto Garzón Valdés y Rodolfo Vázquez, ed. Distribuciones Fontanamara, México, 2d a, edición, 1999, pág. 79). En efecto, "la presencia, en el cas o de la nulidad, y la ausencia, en el caso de la derogación, de connotaciones críticas relativas a los edictores es el res ultado de que mientras que en la nulidad ha habido una conduc ta irregular, en la derogación ha habido sólo un uso regular de poderes normativos...Sostener que una norma es nula signifi ca formular un juicio normativo crítico que, básicamente, se tr aduce en la idea de que, la norma...(n)o es integrable dentro de la autoridad unitaria del Derecho. Esta es la razón por la que el juicio de nulidad lleva aparejado la consideración de que la norma nula no debería ser aplicada en la resolución de ning ún tipo de caso. Además, el juicio de nulidad tiene también connontaciones críticas en relación con la autoridad normativa que dictó la formulación de la norma de la que la norma nula der iva, pues implica sostener que dicha autoridad fue más allá d e los límites de su poder normativo violando el deber general de sumisión al orden jurídico en su conjunto...nada de todo eso está presente en el juicio de que una norma ha sido derogad a. Desde un punto de vista interno, quien formula ese juicio no está diciendo que haya algo normativamente incorrecto, en la norma, lo que se traduce en que, en general, dicho juicio lleva aparejada la idea de que la norma debe seguir siendo aplicada en la resolución de casos pendientes...(p)or otro lado, dicho juicio tampoco tiene connotaciones críticas en relación con l a autoridad normativa: quien lo formula reconoce que la autorid ad usó una facultad de su poder normativo...mientras la deroga ción cumple la función de hacer posible el cambio deliberado y regular de fuentes y normas, la nulidad cumple la de hacer efe ctivos los límites a las posibilidades de cambio legítimo" (Jo sep Aguiló, op. cit., loc. cit.).

Como se afirmó, la nulidad —de admitirse— sólo pu ede tener su origen en connotaciones críticas en relación con la autoridad normativa que dictó la norma cuestionada, circunstancia que fue negada al sancionarse en el año 1998 la derogación de esa misma norma, en tanto implicó, precisamente, la aceptación contraria. En dicha oportunidad, por lo demás, el Poder Legislativo sancionó la norma derogatoria, teniendo en cuenta el texto de la Convención sobre la Imprescriptibili dad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y el art. 29 de la Constitución Nacional, y al mismo tiempo afirmó que sin embargo "el principio de aplicación de l a ley penal más benigna haría estéril una nueva imputación a quienes violaron elementales derechos humanos" (cfr. Diario de S esiones de la Cámara de Diputados, Reunión 7a. del 24/3/98, pá g. 882 y Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, Sesió n 5a. del 25/3/98, págs. 1438 y 1442).

21) Que, por último, no es válido el argumento qu e pretende legitimar la ley 25.779 con invocación del antecedente de la ley 23.040, por la que se declaraba insanable mente nula la ley 22.924 conocida como de "pacificación nacion al" dictada por el propio gobierno de facto. Al respecto cabe r ecordar lo dicho por el Tribunal al expedirse sobre la validez de la ley 23.040 en cuanto a que si bien se ha 'reconocido por razones de seguridad jurídica la continuidad en los gobiernos de jure de la legislación de los gobiernos de facto y el poder de éstos de realizar los actos necesarios para el cumplimiento de sus fines; ello ha sido, sin perjuicio de rechazarla o pr ivarla de efectos, cuando tales normas configurasen un eviden te abuso de poder frente a las garantías y derechos esenciales de los individuos, o bien un palmario exceso en el uso de las facultades que ejercitaran los poderes públicos que se desempe ñasen en sustitución de las autoridades legítimas...en este sentido, la ley de facto 22.924 es el resultado del abuso del poder, porque no sólo se aparta del [entonces] artículo 67, incis o 11 de la Constitución Nacional —que autoriza únicamente al congreso para dictar la ley penal—, sino que también contraría... la esencia de la forma republicana de gobierno y la consiguien te división de poderes' (Fallos: 309:5, pág. 1692), lo que entr onca con el principio de que 'la validez de las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo de facto está condicionada a que, e xplícita o implícitamente, el gobierno constitucionalmente ele gido que le suceda, la reconozca'" (Fallos: 306:174 y sus citas).

Por lo demás, es claro que la ley 23.040 en modo alguno implicó un supuesto de autocontrol. Por el c ontrario consistió en la reacción de un poder constitucional frente a una norma que pretendió utilizar la misma estructur a estatal que posibilitó la comisión de delitos y su ocultami ento, para su autoexculpación. Estas diferencias con las leyes de "punto final" y "obediencia debida" y otras que ut infra se detallarán tornan inhábil la pretendida comparación.

22) Que en tales condiciones corresponde ahora sí , adentrarse en la cuestión que dio sustento a la res olución del a quo : la declaración de inconstitucionalidad del art. 1° de la ley 23.492 y de los arts. 1, 3 y 4 de la ley 23.521 , en tanto es al Poder Judicial —tal como quedó establecido— a quien incumbe ejercerla.

En este cometido, cabe recordar, en primer lugar, que la ley 23.492 —conocida como ley de punto final— preveía en su artículo primero un plazo de 60 días para procesar a militares sospechados de cometer crímenes de Estado (ley que dio lugar a la interposición de un sinnúmero de denuncias con el fin de evitar la extinción de la acción penal). A su ve z, la ley 23.521 —llamada ley de obediencia debida— establecí a diversos niveles de responsabilidad entre los sujetos involu crados: por el art. 1° —primer párrafo— se presumía sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguri dad, policiales y penitenciarias no eran punibles por los de litos [que habían cometido desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983, en las operaciones emprendidas por el motivo alegado de reprimir el terrorismo] por haber obr ado en virtud de obediencia debida. El segundo párrafo preveí a que la misma presunción sería aplicada a los oficiales sup eriores que no hubiera revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, polici al o penitenciaria, si no se resolvía judicialmente antes de los 30 días de promulgación de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participación en la elaboración de las órdenes ilícitas. En tales casos se debía considerar de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo subo rdinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad. En efecto, e sta ley "creaba una casi irrefutable defensa para oficiales de mediano y bajo rango...(l)a reinterpretación propuesta crea ba una presunción iuris tantum de que, salvo que la gente tuviera autoridad para tomar decisiones, todos los que invocaran la defensa de la obediencia debida habían creído, erróneamente , que las órdenes eran legítimas dados una intensa propaganda y un clima general de coacción" (Nino, Carlos, Juicio al Mal Absoluto , ed.

Emecé, 1997, págs. 117 y 158).

El personal excluido de esas previsiones, es deci r, aquellos que sí se habían desempeñado como comandan te en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de s eguridad, policial o penitenciaria y aquellos oficiales super iores que sin serlo se hubiera determinado judicialmente que poseían capacidad de decisión o que habían participado en la formulación de las órdenes, seguían enfrentando la posibilidad de castigo penal.

23) Que este Tribunal ya ha afirmado la validez constitucional de la ley 23.521 in re "causa incoada en virtud del Decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional" —F allos:

310:1162, conocida como causa "Camps"; así como tam bién en Fallos: 311:80, 715, 728, 734, 739, 742, 743, 816, 840, 890, 896, 899, 1042, 1085, 1095 y 1114; 312:111; entre muchos otros—. En la causa de Fallos: 311:401 in re "ESMA" se estableció además que la alegada vigencia de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes no la alteraba, por tratarse de una norma ex post facto y por lo tanto inaplicable (voto de la mayoría y voto concurrente del juez Petracchi).

Esas decisiones fueron acordes con la línea traza da por esta Corte desde la célebre causa 13/84, conoci da como la "causa de los comandantes" (Fallos: 309:5, pág. 168 9). Esta circunstancia y la naturaleza de las leyes que aquí nuevamente se cuestionan —tan ligadas a la vida institucional de la Nación—, imponen que antes de considerar los argumentos invocados tanto en la sentencia apelada como en el dictamen d el señor Procurador General, el Tribunal repase esa línea ju risprudencial, así como las circunstancias históricas en las que se enmarcaron sus anteriores decisiones. Esto posibilitará una cabal comprensión del problema, lo que permitirá, a su ve z, evaluar adecuadamente tanto los argumentos de la sentencia recurrida cuanto los de los apelantes.

24) Que es necesario recordar que esta Corte —al confirmar la sentencia dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (Fallo s: 309: 5)— condenó a Jorge Rafael Videla, Emilio Eduardo Masse ra, Orlando Ramón Agosti, Roberto Eduardo Viola y Armando Lambr uschini por los hechos que ut infra se detallarán. De ese modo la República Argentina se convirtió en uno de los pocos países del mundo que sin recurrir a tribunales internacionales implantad os ad hoc juzgó y condenó a los máximos responsables del terr orismo de Estado, decisión cuyo valor preventivo respecto de la repetición de violaciones a los derechos humanos no debe ser subestimada.

En oportunidad de dictarse el fallo mencionado se señaló que debían ser condenados quienes dieron las órdenes que posibilitaron la comisión de delitos por parte de l os subordinados, estableciendo un aparato organizado de poder que controlaba de principio a fin el curso de los acontecimie ntos (voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pág. 1689). Las con ductas aberrantes que fueron merecedoras de reproche penal co nsistían — tal como se describieron en el mencionado voto— en capturar a los sospechosos de tener vínculos con la subversión, de acuerdo con los informes de inteligencia, conducirlos a lug ares situados en unidades militares o bajo su dependencia; in terrogarlos bajo tormentos, para obtener los mayores datos posi bles acerca de otras personas involucradas; someterlos a condiciones de vida inhumanas para quebrar su resistencia moral; rea lizar todas esas acciones en la más absoluta clandestinidad, pa ra lo cual los secuestradores ocultaban su identidad, obraban preferentemente de noche, mantenían incomunicadas a las vícti mas negando a cualquier autoridad, familiar o allegado, el secu estro y el lugar de alojamiento; y dar amplia libertad a los cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido, que podía ser luego liberado, puesto a disposición del Poder Ejecutivo Nacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado físicamente.

Actualmente puede encontrarse una precisa descripción de la repugnante metodología utilizada, en el Reglamento RC-9-1 del Ejército Argentino denominado "Operacion es contra elementos subversivos" del 17 de diciembre de 1976, instrumento que al momento de dictarse la sentencia en el "juic io a las juntas" —y hasta hace poco tiempo— permaneció ocult o y que aun conserva un "carácter reservado". Sin perjuicio de ello, en dicha oportunidad, pudo concluirse que existieron órd enes secretas, las que se evidenciaron en virtud de la metodo logía empleada y la reiteración de los delitos por parte de los autores materiales (considerando 8° del voto del juez Fayt).

25) Que la condena tuvo como base fáctica lo ocurrido en lo que puede describirse como la "segunda etapa" de la lucha contra la subversión, es decir aquella que —pese al éxito que para fines de 1976 había tenido la lucha armada directa con el fin de neutralizar y/o aniquilar el accionar sub versivo— se extendió al plano ideológico en todos los sectores de las estructuras del país. De ese modo se facultó a las Fu erzas Armadas para actuar no ya sobre el accionar subversivo, sino sobre sus bases filosóficas e ideológicas así como sobre sus causas políticas, económicas, sociales y culturales (conf. voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pág. 1689 con cita de l a directiva 504/77).

La instrumentación de este plan posibilitó —tanto en la sentencia de la cámara como en tres de los vo tos confirmatorios— la condena de los imputados, tomándose co mo base el supuesto específico de autoría mediata —mittelbare Täterschaft — a través de un aparato de poder organizado — Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate — creado por Claus Roxin (si bien este supuesto ha sido pensado para resolve r aquellos casos en los que se parte de un subordinado responsable). Es el propio profesor alemán el que en una edición poster ior de Täterschaft und Tatherrschaft , cita el "juicio a las juntas" en Argentina como paradigma de utilización en el extra njero de su novedosa tesis, luego utilizada por el Tribunal Supremo Federal alemán en el caso conocido como "tiradores del muro " de 1994 — Mauerschutzeprozess — (ed. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1994, pág. 653; ver también nota 349).

26) Que ya en la causa 13/84 se precisó que el de smedido poder de hecho y la incontrolada capacidad l egisferante alcanzados por los acusados —miembros de la Junta Militar— pudo mover a sus subordinados a una obediencia cuyos lím ites les eran muy difícil de precisar, tanto subjetiva como objetivamente, circunstancia que no puede dejar de valorarse, y que en la medida que aleja responsabilidades respecto de quienes cumplieron órdenes, hacen más serio el cargo que cabe efectuar a quienes, desde los mandos más altos de la Nación, utilizaron el mecanismo de subordinación característico de las inst ituciones militares, con finalidades repugnantes a los fines que en situaciones normales debían animar a aquéllas (consid erando 24 del voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pág. 1689; cit. también por el señor Procurador General en su dictamen de Fallos:

310:1162).

Asimismo, se afirmó que el dominio del curso de l os acontecimientos por el superior limitaba el campo d e decisión autónoma del subordinado y reducía a proporciones m ínimas la posibilidad de acceder a la licitud de la orden emitida, máxime si el deber de obediencia, fundamento de los ejérci tos, constriñe al subordinado a riesgo de sanciones explícitas (considerando 17 del voto de juez Fayt; cit. asimismo por el señor Procurador General en su dictamen de Fallos: 310:1162).

27) Que existe también otro aspecto de la recorda da sentencia que cimentó las bases de la declaración s obre la validez constitucional de las leyes hoy nuevamente cu estionadas.

Se trata de las diferencias que ya podían elaborarse —contrario sensu — con fundamento en lo dicho en ese primigenio fallo acerca de la ya mencionada ley 22.924 —conocida como Ley de Pacificación Nacional—, dictada in extremis —cinco semanas antes de celebrarse las elecciones nacionales— por el propio gobierno militar. En efecto, al negar esta Corte validez a l a llamada Ley de Pacificación Nacional se estableció que la única autoridad facultada para dictarla —en su caso— era el Con greso de la Nación, conforme lo establecía la Constitución Naci onal (voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pág. 1689 y su remi sión a Fallos: 306:911).

Por lo demás, esa ley sí vedaba a los jueces toda posibilidad de investigación y sanción, en tanto qu edaban directamente impunes hechos aberrantes y no discrimin aba la responsabilidad que en diferentes grados pudiera recaer en algunos de los hombres de las instituciones armadas (consid erando 13 del voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pág. 1689) . Asimismo se aclaró que las decisiones judiciales que se hubiesen dictado con fundamento en la ley 22.924 no alcanzaban el ca rácter de cosa juzgada, en tanto no a toda sentencia judicial debía reconocérsele fuerza de resolución inmutable, sino sólo a las que han sido precedidas de un procedimiento contradicto rio, no pudiendo tenerse por tales a aquellas donde la parte contraria, o el interés social —que se expresa a través del Mini sterio Público— no habían tenido auténtica ocasión de ser oídos, posibilidad que la ley de facto 22.924 estaba destinada a impedir, máxime ante la inexistencia de una "cabal independe ncia en el actuar de los magistrados" (conf. considerando 14 d el voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pág. 1689).

28) Que de modo consecuente el Tribunal —tal como se afirmó— se pronunció por la validez constitucional de la ley de obediencia debida, validez que se afirmó tanto por su origen como por su contenido (Fallos: 310:1162 in re "Camps"), circunstancias que la diferenciaban claramente de la L ey de Pacificación Nacional (conf. Fallos: 309:5, pág. 1689).

29) Que en la causa "Camps", la mayoría del Tribunal fundamentó su decisión en el respeto irrenunciable al principio de división de poderes. Se recordó que la mis ión más delicada de la justicia es la de saberse mantener den tro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las faculta des que incumben a los otros poderes. Se enfatizó que esto er a especialmente así cuando el Congreso de la Nación ejercía s u elevada función de lograr la coordinación necesaria entre l os intereses, del modo que prevalezca el de la comunidad toda (conf. voto del juez Fayt). No incumbía, por lo tanto, al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad, el mérito o la conveniencia de las decisiones propias de los otros poderes del Estado (con cita de inveterada jurisprudencia: Fallos: 98:20; 147:402; 150:89;

247:121; 251:21, 53; 275:218; 293: 163; 303:1029; 304:1335, entre otras). Antes bien —se señaló— es misión suya, en cumplimiento de su ministerio como órgano de aplicación d el derecho, coadyuvar en la legítima gestión de los otros poderes del Estado (voto del juez Fayt y voto de los jueces Bellusc io y Caballero en Fallos: 310:1162).

En virtud de los fundamentos constitucionales expuestos, se concluyó que las facultades del Congres o Nacional tenían la fuerza suficiente para operar el efecto q ue la ley perseguía en el caso, cual era —en el caso de la le y de obediencia debida— el de dictar una modificación legis lativa de carácter objetivo, que excluyera la punición o impi diera la imputación delictiva de quienes, a la fecha de la c omisión de los hechos, tuvieron los grados que la ley señalaba y cumplieron las funciones que allí se describían (conf. vot o del juez Fayt y voto de los jueces Belluscio y Caballero). E llo por cuanto la Constitución Nacional otorgaba al Congres o Nacional la facultad de dictar todas las leyes que fuesen co nvenientes para poner en ejercicio los poderes que la misma Co nstitución establecía. Esto suponía confiar al legislador el a segurar la supervivencia misma del Estado, y a este fin tendía n las leyes mentadas. Es por ello, que el Congreso Nacional pod ía válidamente establecer que determinados hechos no serían punibles, puesto que es resorte del Poder Legislativo la pote stad de declarar la criminalidad de los actos, crear sancione s y borrar sus efectos. El juez Petracchi, por su parte, señal ó que existía una clara decisión política del legislador, cuy o acierto o error no correspondía al Poder Judicial evaluar, en tanto el Congreso Nacional había ejercitado la facultad que le corresponde en virtud de lo dispuesto en el entonces art. 67, inc. 17 de la Constitución Nacional —facultad de amnistiar— cuya concesión hallaba un fundamento razonable en una caracte rística que a todas ellas comprendía: la falta de capacidad decisoria, configurándose así el requisito de generalidad que exi gen las amnistías.

En dicha oportunidad se afirmó: "otros valores podrán preferirse, otras soluciones proponerse, pero mientras la Constitución Nacional nos rija, será el legislador el que decida la conveniencia de los remedios que se adopten e n tales materias, por lo que no parece fundado que en el caso deba el Poder Judicial enervar el ejercicio que aquél ha hecho de tan pesado deber" (considerandos 13 y 14 voto del juez Fayt).

30) Que también en cuanto al efecto de las leyes se estableció su validez. Cabe recordar que fuera del supuesto objetivo del grado militar que excluye juris et de jure la punición, el hecho seguía siendo punible para los ofici ales superiores que hubieran revistado a la época de los suc esos como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria, o pa ra aquellos que, aun cuando no desempeñasen tales funciones, hubieran tenido capacidad decisoria o participación en la elaboración de las órdenes ilícitas.

Es por ello, como señala el señor Procurador General en su dictamen en la causa "Camps", pronunciánd ose también por la constitucionalidad de la ley de obediencia d ebida, que ésta no supone en modo alguno sustraer de los jueces las causas en las que intervienen —a diferencia también de la ley de Pacificación Nacional— ni afecta la tarea de juzgar ace rca de la eximente de obediencia debida (dictamen en Fallos: 310:1162).

En efecto, en cada caso debía considerarse si los i mputados participaron en la elaboración de órdenes o tuviero n el poder de decisión como para enervarlas, a los efectos de determinar si les alcanzaban los beneficios de la ley 23.521, es decir si participaron en la confección de la estrategia de l a que aquellos hechos resultaron y si su comisión resultó de su propia decisión (considerando 27, voto del juez Fayt). Deb ían, entonces, configurarse ciertos requisitos para que corre spondieran las eximentes, en tanto no se trataba de una obedie ncia "ciega", lo que hubiera resultado insostenible a la luz de la naturaleza de los sujetos participantes en la relación de subordinación, que por ser seres humanos disponen de un ma rgen irreductible de libertad (considerando 21 voto del juez Fayt en Fallos: 310:1162).

31) Que la solución legal no dejaba impunes los d elitos juzgados, sino que variaba el centro de imput ación hacia otros sujetos, que en una porción de los casos incl uso ya habían respondido penalmente. En efecto, tal como señaló el señor Procurador General al emitir su dictamen en la caus a mencionada, "la ley no desafecta de punibilidad delito ninguno. Tal cosa —continúa— no puede inferirse en absoluto de la circunstancia de fijar sólo la responsabilidad de su comisión en la persona del superior que dio la orden a través de la c ual dichos delitos se consumaron, impidiendo la extensión de esa responsabilidad a quienes en razón de la obediencia debida están eximidos de ella, empero la ley que nos ocupa no tiende a excluir el procesamiento de los responsables" (Fallos: 310:1162, dictamen del señor Procurador General).

32) Que no debe olvidarse que al declararse la constitucionalidad de la ley 23.521 por vez primera, se confirmaron al mismo tiempo las condenas de Ramón Juan Al berto Camps y Ovidio Pablo Riccheri, en tanto "no resulta[ban] amparados por la categoría de 'obediencia debida'" (ver consi derando 33 voto del juez Fayt y parte resolutiva de la sentencia). De este modo "ha quedado en claro en causas anteriores la c ulpabilidad de quienes detentaron los más altos poderes de fact o en el Estado, y en esta causa la de los jefes de Policía" (considerando 28, voto del juez Fayt). En consecuencia, de lo expuesto resulta que también por sus efectos, estas leyes resulta ron incuestionables para el Tribunal.

33) Que no obstante ello, tanto el a quo como el señor Procurador General consideran que existen nuevos argumentos que conducirían a una revisión de lo expuesto. Corresponde, entonces examinar si los argumentos invocados —teni endo en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad d e una norma ha constituido siempre la última ratio — resultan de entidad suficiente como para enervar la línea jurisprudencial referida.

Para ello, es necesario describir con precisión den tro del cúmulo de argumentos utilizados, cuáles de ellos son los que en definitiva determinaron un alejamiento tan drástico del precedente con aptitud para conducir a propiciar una sol ución contraria.

34) Que para arribar a la declaración de inconstitucionalidad de las normas en cuestión el a quo debió sortear un primer impedimento: el de la prescripción de la acción penal. Este orden de razonamiento a su vez implicó as umir —tal como lo señala con claridad el señor Procurador Gen eral— que las acciones no estaban cubiertas por las leyes en cuestión, y consecuentemente por sus propias causales de extinc ión de la acción penal, cuya verificación también es una cues tión de orden público.

Para sostener la aplicación del principio de imprescriptibilidad la cámara remitió a los fundament os dados en distintos precedentes de la sala, a los que agregó otras consideraciones. Así sostuvo que los hechos imputados en la causa se relacionaban directamente con el delito de desaparición forzada de personas, que a partir de la aprobación de la "C onvención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas" fue normativamente caracterizado como crimen de lesa human idad y por lo tanto imprescriptible —convención aprobada por l ey 24.556 y con jerarquía constitucional por ley 24.820—. Para su aplicación retroactiva invocó el art. 15.2 del Pacto de D erechos Civiles y Políticos que establece una excepción al pr incipio de irretroactividad de la ley penal, si los hechos en el momento de cometerse fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacio nal (crímenes iuris gentium ).

35) Que, en primer lugar, debe señalarse que la elaboración realizada por el a quo en torno al concepto de desaparición forzada de persona asignada a hechos como los aquí investigados, vulnera el principio de legalidad —ar t. 18 de la Constitución Nacional—, respecto de dos de las proh ibiciones que son su consecuencia. En efecto, la norma intern acional sobre la que reposa la caracterización de tal delito, no responde a la doble precisión de los hechos punibles y de la s penas a aplicar y, además, no cumple con el requisito de se r la lex praevia a los hechos de la causa.

36) Que de modo expreso la Convención Interameric ana sobre Desaparición Forzada de Personas define en su artículo segundo el concepto del delito al cual las partes deberán ajustarse, a la par que el artículo tercero determina que los Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a s us procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparici ón forzada de persona y fijarle una pena apropiada. Precisamen te, en el Congreso de la Nación obran proyectos en estado par lamentario, que establecen la tipificación del delito de desapa rición forzada de personas (ver trámite parlamentario N° 220 del 6-2-98 -exp. 6620-d-97- sobre incorporación al Código Pena l como art.

142 ter del tipo desaparición forzada de personas — reproducido por expediente 1360-D-99— que contó con media sanci ón y luego caducó; resulta ilustrativo respecto de los inconve nientes que la tipificación conlleva, el debate parlamentario e n el H. Senado de la Nación, versión taquigráfica, 52° Reunió n - 21° Sesión ordinaria del 27 de octubre de 1999, dictamen de las comisiones de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios, de Asuntos Constitucionales, de Derechos y Garantías y de Defe nsa Nacional, orden del día N° 564). Por lo tanto, no puede predicarse que la Convención haya contemplado un tipo penal aj ustado al principio de legalidad entendido por inveterada jur isprudencia de esta Corte como aquel que exige para su configuración la doble determinación por el legislador de los hechos p unibles y las penas a aplicar (Fallos: 16:118; 169:309; 314:1 451, entre muchos otros).

37) Que a lo anterior debe sumarse que la aplicación de la Convención a los hechos de la causa, tam poco cumple con el requisito de lex praevia exigido por el principio de legalidad, en tanto aquélla no se hallaba vigente en el momento de comisión de los hechos. Al respecto, reiteradamente ha dicho este Tribunal que una de las más preciosas garantía s consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional es que ningún habitante de la Nación pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (Fallos: 136:200; 237:636;

275:89; 298:717). En efecto, debe existir una ley que prohíba o mande una conducta, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido y que además se determinen las penas a aplicar (Fallos: 304:892).

Consecuentemente, de dicha norma constitucional, qu e consagra el principio nullum crimen, nulla poena sino lege praevia se deriva que la ley penal no puede ser retroactiva en cuanto a la descripción del tipo legal ni en cuanto a la adjudicación de la sanción.

En el mismo sentido, cabe destacar que en la sentencia de reparaciones in re "Trujillo Oroza vs. Boliva" Serie C N° 92, de fecha 27 de febrero de 2002 de la Corte Interamericana, el juez García Ramírez señaló que el Tribunal había examinado el asunto bajo el título jurídico de violación del derecho a la libertad y no como desaparición forzada, tomando en cuenta que no existía en Bolivia tipo penal sobre desaparición, ni existía vinculación del Estado, como ahora la hay, a un instrumento internacional específico en esta materia (párr. 12; énfasis agregado).

38) Que, sin embargo, ni aun admitiendo que el delito de desaparición forzada de personas ya se enco ntraba previsto en nuestra legislación interna como un caso e specífico del género "privación ilegítima de libertad" de los arts. 141 y, particularmente, 142 y 144 bis del Código Penal, la solución variaría en modo alguno, pues la aplicación del pri ncipio de imprescriptibilidad previsto en la citada Convenció n Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, a he chos anteriores a su entrada en vigor (art. 7°), seguiría re sultando contraria a la proscripción de aplicación retroactiva de la ley penal que establece el principio de legalidad. Resu lta, a su vez, inexplicable que la cámara omita considerar en su razonamiento que es la propia Convención sobre Desaparici ón Forzada de Personas la que establece en su art. 7°, párrafo segundo, que cuando existiera una norma de carácter fundamen tal que impidiera la aplicación de lo estipulado en el párraf o anterior (se refiere a la imprescriptibilidad), el período d e prescripción deberá ser igual al delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte. Y qué es el art. 18 de la Constitución Nacional, sino un norma de carácter fundamental.

39) Que la Convención sobre la Imprescriptibilida d de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa humanidad tampoco resultaría aplicable, pues si bien fue adop tada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, recién fue aprobada por el Estado argentino mediante la ley 24.584 (publicada B.O. 29 d e noviembre de 1995). Al respecto debe señalarse que existen dos cuestiones que no deben ser confundidas: la primera es la atin ente al principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad previsto en la mencionada Convención y la seg unda es la que se refiere a la posibilidad de su aplicación re troactiva.

Por otra parte, el delito de desaparición forzada d e personas no conformaba el elenco de crímenes de guerra y de lesa humanidad al que aludía el art. 1° a y b de la Convención . Sobre la cuestión cabe destacar que en el Documento de Traba jo para un "Instrumento Internacional Jurídicamente vinculante sobre desapariciones forzadas" de las Naciones Unidas —Ginebr a 4 al 8 de octubre de 2004— se ha propuesto que en su preámbul o se establezca que la desaparición forzada "constituye un d elito y, en determinadas circunstancias, un crimen contra la hu manidad" (ver así también la proposición de la presidencia de fecha 6 de febrero de 2005).

40) Que con respecto al principio de imprescriptibilidad —en cuanto rotunda exhortación desde el pla no internacional— el Estado argentino ha demostrado encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sanción de la ley 24.584 del 29 de noviembre de 1995, por la que aprobó la "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad", así como también con la sanción de la ley 25.778 del 3 de septiembre de 2003, que la inco rporó con jerarquía constitucional.

Es claro que de este modo las reglas de jerarquía inferior sobre prescripción de la acción penal prev istas en el ordenamiento jurídico interno (art. 62 del Código P enal), han quedado desplazadas por la mencionada Convención. Por otra parte —sin que corresponda pronunciarse aquí sobre su origen, evolución y contenido— lo cierto es que el principio d e imprescriptibilidad que actualmente ostenta rango constit ucional no suscita conflicto alguno que deba resolverse, toda vez que no existe ninguna norma constitucional en el derecho argentino que establezca que los delitos deban siempre prescribir . Tal como afirmó desde antiguo el Tribunal, la garantía de de fensa en juicio no requiere que se asegure a quien la ejerci ta la exención de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo (Fallos: 193:326; 211:1684 y 307:1466, entre otros).

41) Que como se afirmó en el caso A.533 XXXVIII "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio cal ificado y asociación ilícita y otros —causa N° 259—" del 24 d e agosto de 2004 —disidencia del juez Fayt—, una cuestión muy d istinta es que este aceptado principio deba aplicarse no ya pa ra el futuro, sino retroactivamente. En efecto, toda vez que la aprobación e incorporación con jerarquía constitucional de la Convención mencionada se ha producido con posterioridad a la comisión de los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestión relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad puede ser aplicada al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nullum crimen sine poena legali —formulado científicamente por Anselm von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts , 14 ed., Giessen, 1847, Los principios primeros del derecho punitivo , parágrafos 19 y

20)— y consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional.

42) Que por ello la aplicación al sub examine de la "Convención sobre Imprescriptibilidad" también resu lta contraria a la proscripción de aplicación retroactiva de la ley penal, como corolario del principio de legalidad ya formulado.

En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garantía como aquella que prohíbe la aplicación de disposiciones penales posteriores al hecho que modi fiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa la punibilidad del hecho. Así, ha sostenido que el principio de legalidad comprende "la exclusión de disposiciones penales poste riores al hecho infractor —leyes ex post facto — que impliquen empeorar las condiciones de los encausados...(E)l instituto de la prescripción cabe, sin duda alguna en el concepto de 'l ey penal' desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sa nción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el c omplejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinc ión de la pretensión punitiva" (Fallos: 287:76).

Este es el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus aspectos, en tanto "la sujeción [a la ley] debe garantizar objetividad: el comportamiento punible y la medida de la pena no deben determinarse bajo la impre sión de hechos ocurridos pero aún por juzgar, ni como medio c ontra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general , precisamente mediante una ley determinada, sancionada con anterioridad al hecho. El principio abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no está limitado al ámbito de lo i mputable (...): especialmente, también la prescripción ha de estar legalmente determinada y no cabe prorrogarla retroact ivamente, tanto si antes del acto de prórroga ha expirado el plazo como si no. El aspecto de confianza de carácter psicológ ico, extravía hasta llevar a la asunción de que la prescripción no es objeto del principio de legalidad, dado que aquélla n o desempeña en el cálculo del autor papel alguno digno de prote cción. Pero no se trata de eso. Más bien lo decisivo es que el Estado, al prorrogar el plazo de prescripción (...) amplía su competencia para punir, y ello, en la retroactividad deliberada [gewollte Rückwirkung], también bajo la impresión de hechos ya sucedidos, pero aún por juzgar (Günther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre , Walter de Gruyter Verlag, Berlín u. New York, 1991, 4/9; énfa sis agregado).

En el mismo sentido, se ha considerado que la reg ulación de la prescripción es una cuestión que perte nece a los presupuestos de la penalidad, por lo que de acuerdo con lo que dispone el principio de legalidad no puede modificarse retroactivamente en perjuicio del reo (así Pawlowski, Die Verlängerung von Verjährungsfristen , NJW 1965, 287 ss. y Der Stand der rechtlichen Discusión in der Frage der strafrechtlich en Verjährung , NJW 1969, 594 ss.; Lorenz, Strafrechtliche Verjährung und Rückwirkungsverbot , GA 1968, 300 ss; Arndt, Zum Problem der strafrechtlichen Verjährung , JZ 1965,148; Grünwald, Zur verfassungsrechtlichen Problematik der rückwirkenden Ände rung von Verjährungsvorschriften , MDR ZStW 80 (1968), pág. 364; Wilms, Zur Frage rückwirkender Beseitigung der Verjährung , JZ 1969, 61; graves objeciones contra la retroactividad form ula por razones generales jurídico-constitucionales, P. Schne ider, NS-Verbrechen und Verjährung , Festschrift für O.A. Germann, 1969, pág. 221. Todos citados por H. H. Jescheck en su Tratado de Derecho Penal , Parte General, Volumen Segundo, trad. Mir Puig-Muñoz Conde, ed. Bosch, Barcelona, 1981, pág. 1239). En la doctrina española puede encontrarse idéntica postur a en Muñoz R., Campo Elías - Guerra de Villalaz, Aura E., Derecho Penal , pág. 152 y Morillas Cueva Lorenzo, Curso de Derecho Penal Español , pág. 116. El Prof. Jescheck señala, a su vez, que incluso quienes sostienen la tesis procesalista respecto de l instituto de la prescripción, deben tener en cuenta que la prohibición de retroactividad se aplica actualmente cada vez más también a los presupuestos procesales (op. cit., loc. cit). D e lo dicho hasta aquí cabe concluir que conceder eficacia ex post a normas que prolonguen los plazos de prescripción o establezcan derechamente la imprescriptibilidad de la acció n penal afecta indudablemente al requisito de lex praevia exigido por el principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional.

43) Que, aun cuando pudiera entenderse que en el caso de la "Convención sobre Imprescriptibilidad", es el propio texto de una convención con jerarquía constituciona l, la que prevé su aplicación retroactiva —así lo ha inferido , en base a los arts. I y IV de la "Convención sobre Imprescrip tibilidad" un amplio sector doctrinario, aunque no sin detractores— o bien que podría aplicarse la "Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas" en virtud de lo dispu esto por otra Convención con jerarquía constitucional (art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , que establece la retroactividad en caso de crímenes iuris gentium ), lo cierto es que ambas previsiones contrarias al art. 18 de la Constitución Nacional resultarían inaplicables para el derecho argentino, en virtud de lo dispuesto en el art. 27 de la Ley Fundamental como luego se detallará.

Por otra parte, el a quo elabora su razonamiento sobre la base de asignar al art. 15.2 el carácter d e ius cogens, es decir de norma imperativa del derecho internac ional general, aceptada y reconocida por la comunidad int ernacional de Estados en su conjunto, que no admite acuerdos e n contrario y sólo puede ser modificada por normas posteriores del mismo carácter. Mas esta aseveración es absolutamente inf undada, en tanto define al principio de aplicación retroactiva de la ley penal en caso de crímenes iuris gentium —pues de eso se trata y no de la calificación de los crímenes en sí— como n orma de ius cogens sin más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo. Asignan a estas normas la condición de ius cogens sin siquiera examinar o al menos enunciar la práct ica internacional de los Estados sobre la que supuestamen te basan su conclusión. Es por ello que la segunda afirmación a podíctica del a quo —según la cual la reserva legislativa formulada po r la República Argentina (art. 4° de la ley 23.313) a l ratificar el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, no es suficiente para quitarle al art. 15.2 su condición de ius cogens — arrastra igual vicio, en tanto se asienta sobre una afirmaci ón carente de fundamentación.

A ello cabe agregar que de conformidad con el art .

75, inc. 22 de la Constitución Nacional, el mencionado Pacto se incorporó "en las condiciones de su vigencia". Esta pauta indica que deben tomarse en cuenta las reservas y aclar aciones que nuestro país incluyó en el instrumento mediante el cual llevó a cabo la ratificación internacional. Cabe recordar que el Estado argentino manifestó, para este caso, que la aplicac ión del apartado segundo del art. 15 del Pacto debía estar sujeta al principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional, lo que como luego se verá se condi ce con la importancia y necesidad de "un margen nacional de a preciación" (reserva del Estado argentino al ratificar el Pacto el 8 de agosto de 1986; art. 4° de la ley 23.313; al respec to ver también las manifestaciones del representante de la delegación argentina, doctor Ruda en el 15° período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Documentos Ofi ciales, 3ª comisión, sesiones 1007ª y 1009ª del 31 de octubre de 1960 y 2 de noviembre de 1960, respectivamente). No debe sos layarse, asimismo, que un texto análogo al del apartado segundo, fue excluido del proyecto de lo que después fue la Conven ción Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de C osta Rica— (conf. Acta Final de la Cuarta Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, suscrita en Santiago de Chi le el 9 de septiembre de 1959, Unión Panamericana, Secretaría General de la O.E.A., Washington D.C., 1959).

44) Que, de todos modos, como ya se señaló, tanto la aplicación retroactiva de la "Convención sobre Imprescriptibilidad" (arts. I y IV) como la de la "Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas" (en virt ud del art.

15, ap. segundo, del Pacto Internacional de Derecho s Civiles y Políticos), resultan inaplicables en el derecho arg entino, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 de la Co nstitución Nacional. Al respecto cabe recordar que en el sistema constitucional argentino esta previsión determina que los t ratados deben ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución .

45) Que —como ya se afirmó en el citado caso "Ara ncibia Clavel" (disidencia del juez Fayt)— los alcances de dicha norma fueron motivo de examen en el seno de la Conv ención del Estado de Buenos Aires, reunida en 1860, según el P acto de San José de Flores del 11 de noviembre de 1859. El 30 d e abril de 1860, al discutirse la enmienda 15 que abolía la es clavitud, los convencionales debatieron la cuestión de los tr atados a raíz del que la Confederación había firmado con el Brasil y que permitía extraditar a los esclavos que habían ingre sado al territorio de la república. Cabe recordar aquí al con vencional Estévez Seguí, quien en esa oportunidad consideró que era suficiente con el art. 27 para declarar la nulidad de l os tratados que no se ajustasen a los principios de derecho púb lico establecidos por la Constitución.

El artículo citado consagra la supremacía de la Constitución —más precisamente, de los principios c onstitucionales— frente a los tratados internacionales, y de él proviene la "cláusula constitucional" o "fórmula argentina" expuesta en la Conferencia de la Paz de La Haya en 1907 por Roque Sáenz Peña, Luis María Drago y Carlos Rodríguez Larreta, po r la que se debe excluir de los tratados en materia de arbitraje "las cuestiones que afectan a las constituciones de cada paí s". En consecuencia, los tratados que no se correspondan con los principios de derecho público establecidos en la Constitu ción, serán nulos "por falta de jurisdicción del gobierno para obligar a la Nación ante otras" (Joaquín V. González, Senado de la Nación, Diario de Sesiones, Sesión del 26 de agosto de 1909 y volumen IX de sus Obras Completas, págs. 306 a 309).

46) Que a través de esta cláusula, la Constitució n Nacional condiciona a "los tratados sobre aquellas cuestiones que pudieran afectar la soberanía y la independenci a de la Nación y los principios fundamentales de derecho públ ico sobre los que reposa la organización política de la Repúb lica. Un tratado no puede alterar la supremacía de la Consti tución Nacional, cambiar la forma de gobierno, suprimir una provincia o incorporar otras nuevas, limitar atribuciones expresamente conferidas a los poderes de gobierno, desintegrar social o políticamente al territorio; restringir los derechos civiles, políticos y sociales reconocidos por la Constitución a los habitantes del país, ni las prerrogativas acordadas a los extr anjeros ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantías constitucionales creadas para hacerlos efectivos...En cuanto l a Constitución Nacional sea lo que es, el art. 27 tiene para la Nación significado singular en el derecho internacional. L a regla invariable de conducta, el respeto a la integridad moral y política de las Naciones contratantes " (Joaquín V. González, op. cit. , volumen IX, pág. 52; énfasis agregado).

Se trata de una norma de inestimable valor para l a soberanía de un país, en particular, frente al esta do de las relaciones actuales entre los integrantes de la com unidad internacional. Esta interpretación preserva —ante las marcadas asimetrías económicas y sociales que pueden presentar los Estados signatarios de un mismo Tratado— el avance de los más poderosos sobre los asuntos internos de los más débiles ; en suma, aventa la desnaturalización de las bases mismas del Derecho Internacional contemporáneo, pues procura evitar que detrás de un aparente humanismo jurídico se permitan ejercicios coloniales de extensión de soberanía.

Es por ello que el art. 27, a la par que prescrib e al gobierno federal el deber de afianzar sus relaci ones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de los tratados, le impone la condición de que ha de ajustarse a los preceptos de la misma Constitución. Es, pues, nula tod a cláusula contenida en un tratado que importe un avance sobre esta prescripción constitucional, porque ni el Congreso ni el Poder Ejecutivo, ni ningún tribunal representativo de los poderes públicos de la Nación, tiene el derecho o la facultad para comprometer los preceptos que afectan a la soberanía. Luego es inadmisible "toda cláusula o pacto que atente contra la i ntegridad, moral, política y soberana de la Nación porque el C ongreso no tiene facultad para dictarla, porque sería necesario convocar a una convención constituyente para reformar la Const itución y aprobar un pacto de esta naturaleza" (Joaquín V. González, ibídem). En efecto, sólo una reforma constitucional que modificara los arts. 27 y 30 de la Constitución Nacional, podr ía alterar este estado de cosas.

47) Que el límite que el art. 27 de la Constituci ón Nacional impone a los tratados no le impide a la Na ción mantener y cultivar las relaciones de paz, amistad y com ercio con las demás Naciones y ser partícipe del desarrollo d el derecho internacional y de los diferentes procesos que se orientan a un mayor grado de interdependencia entre los Estados. Las nuevas situaciones y las nuevas necesidades de carácter internacional, no son ajenas al derecho público argentino, tanto e n lo que respecta a la participación activa en la formación de los organismos internacionales como las nuevas esferas en q ue se mueve el derecho internacional público. La protección int ernacional integral de los derechos humanos y su respeto universal tal como se reseñó ut supra constituyen principios esenciales en los que se apontoca el derecho público argentino.

48) Que en absoluta concordancia con el art. 27 d e la Constitución Nacional también desde la ciencia d el derecho internacional se reconoce actualmente —y como ya se hiciera referencia— lo que se denomina un "margen nacional de apreciación", doctrina nacida en la Comisión Europea de Derechos Humanos, adoptada por la Corte Europea de Derechos Huma nos y recogida también por la Corte Interamericana de Derecho s Humanos (conf. OC-4/84 Serie A, N° 4, del 19 de enero de 19 84). Su esencia es garantizar, ciertamente, la existencia de la autonomía estatal, por la cual cada Estado tiene reservad o un margen de decisión en la introducción al ámbito interno de las normas que provienen del ámbito internacional (Delmas-Mart y Mireille, Marge nationale d' appréciation et internationalisa tion du droit. Réflexions sur la validité formelle d'un dro it común en gestation , en AAVV, Variations autour d'un droit commun. Travaux préparatoires , París, 2001, pp. 79 ss. y passim.).

Es claro que dentro de los principios que sin lug ar a dudas integran ese "margen de apreciación" autóno mo de cada Estado —en el que la soberanía estatal no cede fren te a normas que se insertan desde el plano internacional— se encuentran los derechos fundamentales garantizados a los individuo s por las constituciones estatales. De esta manera la introdu cción de principios de derecho internacional encuentra su lí mite en la afectación de esos derechos fundamentales. Es decir , se trata de adaptar las exigencias del derecho internacional —con el espacio de autonomías que se reservan los Estados ind ividuales— sin restringir las garantías básicas de las personas que, en el caso del derecho penal, no son otras que las que se encuentran sometidas a enjuiciamiento.

Es indudable entonces, que sobre la base del art.

27, el constituyente ha consagrado ya desde antiguo un propio "margen nacional de apreciación" delimitado por los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, conformado por sus "artículos 14, 16, 17, 18 y 20 (...) franquicias (...) concedidas a todos los habitantes, co mo principios de derecho público, fundamentales del derecho orgánico interno y del derecho internacional argentino" (Juan Bautista Alberdi, El sistema económico y rentístico de la Confederaci ón Argentina según su constitución de 1853 , Obras Completas, tomo IV, Buenos Aires, 1886, pág. 277, énfasis agregado).

49) Que, en definitiva, la vigencia del art. 27 i mpide claramente la aplicación de un tratado interna cional que prevea la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praevia es innegablemente un principio de derecho público establecido en esta Constitución (art.

18 de la Constitución Nacional), quizá uno de sus m ás valiosos (conf. Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298: 717. Es este margen nacional de apreciación el que determina que la garantía mencionada, consagrada a quienes son juzgados por t ribunales argentinos, deba ser respetada estrictamente incluso tratándose de los denominados crímenes de lesa humanidad, cuan do éstos se juzguen en el país. En este sentido, cabe recordar que el 3 de diciembre de 1973, la Asamblea General de la ONU, adoptó la resolución 3074 (XXVIII) sobre "Principios de coopera ción internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímene s de lesa humanidad". Allí se estableció que esos crímenes, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra la s que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas, y en caso de ser declaradas culpables, castigadas (A/CN. 4/368, pág. 99). Empero, el representante de la delegación argentina se opuso a esa redacción, pues el texto podía interpretarse en el sentido de que se exige a los Estados que adopten una legislación retroactiva..." (Naciones Unidas, Asamblea General, 28° período de sesiones, Documentos Oficiales, 2187 sesión plenaria, 3/12/ 7 3, Nueva York, pág. 4). Es por ello que la Argentina se abst uvo en el momento de la votación.

Esta circunstancia unida a la reserva formulada respecto del apartado segundo del art. 15 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, reflejan el comportamiento ina lterado de rigurosa sujeción al principio de legalidad como pr incipio de derecho público y garantía básica de toda persona q ue se encuentre sometida a enjuiciamiento penal, que ha mantenido nuestra República.

50) Que tal como se consignó en el precedente "Arancibia Clavel" —disidencia del juez Fayt— en nada empece lo dicho hasta aquí la nueva jurisprudencia del Tribun al en materia de tratados ni la reforma constitucional del año 1994. Esto es así pues el art. 18 de la Constitución Nacional sigue resultando una barrera infranqueable, en virtud de lo di spuesto en el art. 27 de la Constitución Nacional cuyo origen y contenido fue reseñado ut supra .

51) Que a partir del leading case "S.A. Martín & Cía. Ltda.", sentenciado en el año 1963 (Fallos: 25 7:99), la sentó las ba ses de su doctrina sobre la relación entre el derecho interno y el derecho internacional. Allí se estableció que ni el art . 31 ni el 100 (actual 116) de la Constitución Nacional atribu yen prelación o superioridad a los tratados con las potencia s extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación y que, por tal razón, no existía fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. Se seguía de lo dicho que regía respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con arreglo al cual las normas posteriores derogan a las anteriores. En su expresión clásica: leges posteriores priores contrarias abrogant . Como consecuencia necesaria de la igualdad jerárquica señalada, también la doctrina y jurisprudencia norteamericanas —citadas en el fallo en cues tión— han admitido desde antiguo la aplicación de este principio. Idéntica doctrina se reiteró en Fallos: 271:7, in re "Esso S.A.", del año 1968.

Esta etapa —que podría calificarse como la de la jurisprudencia tradicional en la materia— se extend ió hasta el año 1992, oportunidad en la que la Corte Suprema re elaboró su postura in re "Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492). La doctrina que se deriva del fallo se asienta en dos argumentos di stintos: el primero aludía a la condición de acto complejo fede ral que caracteriza a un tratado y el segundo, al art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Rec ordemos que esa norma prevé que "(u)na parte no podrá invocar l as disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". Con la incorporación de la Convención de Viena (en vigor desde el 27 de enero de 1980) se co nfiguraba — en principio— para el Tribunal el fundamento normativo —a diferencia de lo que ocurría in re "S.A. Martín & Cía. Ltda."— para conferir primacía a los tratados internacionales sobre las normas internas.

En el voto mayoritario se establece que la Convención es un tratado internacional, constitucionalmen te válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno. Esta convención — continúa el fallo— ha alterado la situación del ord enamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley . La aplicación de tal fundamento normativo imponía , entonces, a los órganos del Estado argentino asignar pri macía al tratado ante un eventual conflicto con una norma in terna contraria. El significado que cabe otorgarle a esta úl tima proposición se explicitará a continuación.

52) Que en ese cometido, cabe recordar que tal co mo ocurría al dictarse el leading case "S.A. Martín & Cía.", los arts. 27, 30 y 31 de la Constitución Nacional, continúan regulando los vínculos entre el derecho internacional y el interno , normas cuya vigencia no debe desatenderse.

Es por ello que lo afirmado hasta aquí no resulta desvirtuado por lo resuelto en la causa "Miguel Ang el Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492). Allí —como ya se señaló— en base al art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados se estableció que debía prevalecer el tratado internacional sobre la norma interna. Mas esto no significa e n modo alguno que esta Corte Suprema haya conferido mediante esta norma primacía al derecho internacional sobre el derecho interno . Lo que sí afirmó este Tribunal, es que a diferencia del precedente "S.A. Martín & Cía.", la incorporación de la Convención de Viena proporcionaba fundamentos para acordar prioridad al tratado sobre la ley . Sólo así el art. 27 de la Convención puede ser compatible con nuestro sistema constitucional.

53) Que como se adelantó, tampoco la reforma constitucional de 1994 —que incorporó las declaraciones y los tratados de derechos humanos enumerados en el art. 75, inc. 22, segundo párrafo—, logran conmover este estado de cosas, en tanto la vigencia de los arts. 27 y 30 mantiene el orden de prelación entre la Constitución y los tratados internaci onales, que de conformidad con el primer artículo citado es la que debe primar en caso de conflicto.

En efecto, los constituyentes establecieron que ciertos instrumentos internacionales de emblemático valor —dos declaraciones y siete tratados de derechos humanos— enunciados taxativamente gozaban de jerarquía constitucional. A su vez, añadieron un mecanismo de decisión —con mayoría esp ecial— para conferir ese rango a otros tratados de derechos hum anos. Sin embargo, debe recordarse que a la par se precisó ex presamente que esos instrumentos no derogaban "artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse co mplementarios de los derechos y garantías por ella reconocid os". Ello robustece lo hasta aquí afirmado respecto de la vigencia de los arts. 27 y 30 de la Constitución Nacional: tales in strumentos prevalecerán sobre las leyes ordinarias y los demás tratados a condición de respetar la prevalencia de los principios de derecho público constitucionales consagrados en la primera parte de ese ordenamiento (disidencia del juez Belluscio en Fallos:

321:885). De allí que su jerarquización —de segundo rango— exija una ineludible comprobación de su armonía con aquellos derechos y garantías que esta Corte —en tanto custodio e intérprete final de la Constitución— tiene el deber de salvagu ardar. En efecto, es al Poder Judicial a quien corresponde me diante el control de constitucionalidad realizar ese juicio d e comprobación.

54) Que con posterioridad a la reforma constituci onal, fue en el caso "Cafés La Virginia S.A." (Fallo s: 317:

1282), en donde se subrayó que el art. 27 de la Con vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino asegurar primacía a los tratados s obre una norma interna contraria, señalándose, a su vez, que el principio de supremacía de los tratados sobre las leyes i nternas deriva de los arts. 31 y 75, inc. 22, de la Constituc ión Nacional.

55) Que, sin embargo, la cuestión que debe dilucidarse es si la primacía del Derecho Internacional c omprende a la propia Constitución Nacional. Si la respuesta fu era afirmativa, el Derecho Internacional prevalecería sobre e l Derecho Interno del país, consagrándose así el monismo en su concepción más extrema. Esta postura —tal como se precisó en el precedente "Arancibia Clavel", disidencia del juez Fayt— resulta totalmente inaceptable en el sistema constitucional argentino.

56) Que si bien es cierto que en la causa "Fibrac a Constructora S.C.A." (Fallos: 316:1669) —y las que a ella se remiten— se estableció que la Convención de Viena s obre el Derecho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino asignar esa superioridad al tratado internacional "una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales ", lo que podría hacer pensar en una jurisprudencia que m origera la doctrina sobre la preponderancia del Derecho Intern acional sobre el Derecho Interno, no resulta claro si esa int erpretación también es aplicable respecto de los tratados de derechos humanos que gozan de "jerarquía constitucional" , y en caso afirmativo, cuál sería el contenido que cabe asignar a la expresión "una vez asegurados".

57) Que en diversos votos que informan decisione s de esta Corte se ha entendido que con la incorporac ión de los tratados mencionados a la Constitución Nacional, ya se dejó sentada su concordancia con los principios de derec ho público establecidos en ella, en tanto los constituyentes y a habrían efectuado el juicio de comprobación en virtud del c ual habrían cotejado los tratados del art. 75, inc. 22 y los ar tículos constitucionales y verificado que no se producía derogación alguna de estos últimos. Así se ha afirmado que "la a rmonía o concordancia entre los tratados y la Constitución e s un juicio del constituyente...que los poderes constituidos no pueden desconocer o contradecir" (conf. causas "Monges", Fallos: 319:3148 (voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor, Bogg iano y López); "Chocobar", Fallos: 319:3241 (voto de los jue ces Nazareno, Moliné O'Connor y López); "Petric", Fallos: 3 21:885 (votos de los jueces Moliné O'Connor y Boggiano); "Roz enblum", Fallos: 321:2314 (disidencia del juez Boggiano); "Cancela", Fallos: 321:2637 (voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor, López y Vázquez); "S., V.", Fallos: 324:975 (voto de los jueces Moliné O'Connor y López y de los jueces Boggiano y Vázquez);

"Menem", Fallos: 324:2895 (voto de los jueces Nazar eno, Moliné O'Connor y López); "Alianza 'Frente para la Unidad' ", Fallos:

324:3143 (voto del juez Boggiano); "Guazzoni", Fallos: 324:4433 (voto de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor y López); "Mignone", Fallos: 325: 524, votos del los jueces Nazaren o, Moliné O'Connor y López; entre muchas otras).

58) Que, por el contrario, la tesis que aquí se propugna toma como base normativa al art. 27 de la Constitución Nacional que prohíbe cualquier interpretación que a signe al art. 27 de la Convención de Viena una extensión que implique hacer prevalecer al Derecho Internacional sobre el Derecho Interno. En base a la norma constitucional citada, es al Poder Judicial a quien corresponde, mediante el control de consti tucionalidad, evaluar, en su caso, si un tratado inte rnacional — cualquiera sea su categoría— guarda "conformidad co n los principios de derecho público establecidos en [la] Cons titución" (art. 27 de la Constitución Nacional). En otras pal abras, debe asegurarse la supremacía constitucional, tal como y a se había declarado categóricamente en el voto de los jueces Gabrielli y Guastavino in re "Cabrera" (Fallos: 305: 2150), en el que se había ejercido el control de constitucionalidad con fundamento en la función que corresponde a la Corte de salvaguardar la vigencia de la Constitución Nacional.

59) Que, por lo demás es claro que lo afirmado en los precedentes de la Corte ut supra reseñados acerca del juicio de comprobación, resulta inaplicable en lo que respecta a la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" —no así al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos—, tod a vez que aquél es uno de uno de los instrumentos a los que se refiere el párrafo tercero del art. 75, inc. 22, es decir aqu éllos cuya jerarquía constitucional ni siquiera ha sido otorga da por el poder constituyente, sino por un poder constituido (ambas cámaras del Congreso con mayoría especial). Resultaría aun más intolerable que un tratado de la categoría descripta desconociera principios infranqueables de nuestra Ley Fundamental, reformándola a extramuros de la técnica constitucional esta blecida en el art. 30 citado.

60) Que como la incolumidad de los arts. 27 y 30 de la Constitución Nacional resulta incuestionable, es que lo dicho por el señor Procurador General en la citada ca usa "Cabrera" continúa manteniendo plena vigencia. Allí afirm ó que "los tratados internacionales no prevalecen en nuestro derecho constitucional sobre la Constitución Nacional porque la rigidez de ésta no tolera que normas emanadas de los órganos d el poder constituido la alteren o violen, pues ello equivale a reformarla y porque el art. 27 es terminante en exigir que los tratados estén de conformidad con los principios de derecho público de la Constitución".

En efecto, en nada se ha apartado la reforma mencionada del principio seminal que consagra la supre macía de la Constitución en relación a los tratados internacion ales, como lo había sostenido esta Corte con fundamento en la letra del art. 27, que permanece enhiesto. Como se dijo, esta interpretación es —a su vez— un corolario del sistema rígido que adopta la Constitución para su reforma (art. 30).

61) Que, entonces, los tratados de derechos human os a los que hace referencia los párrafo segundo y ter cero del art. 75 inc. 22, son jerárquicamente superiores a l os demás tratados —los supralegales (art. 75, inc. 22, primer párrafo, e inc. 24)— y por ello tienen jerarquía constituciona l, pero eso no significa que sean la Constitución misma. En efe cto, la inclusión de tratados con jerarquía constitucional no pudo significar en modo alguno que en caso de que esa categoría de tratados contuviera disposiciones contrarias a la Primer a Parte de la Constitución (como la retroactividad de la ley penal), aquellos deban primar sobre el derecho interno. Distint a es la situación que se presenta cuando la norma prevista en el tratado con jerarquía constitucional no deroga y altera el "equilibrio" normativo, sino que puede compatibilizarse de modo que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unida d coherente (conf. arg. voto del juez Fayt en "Petric", Fallos: 321:885).

De lo afirmado hasta aquí cabe concluir que la Constitución Nacional se erige sobre la totalidad d el orden normativo. En segundo término, se ubican los tratados sobre derechos humanos individualizados en el segundo párra fo del art.

75. inc. 22 —en lo que al caso interesa el Pacto In ternacional de Derechos Civiles y Políticos— y los tratados de derechos humanos que adquieran esta categoría en el futuro —tercer párrafo del art. 75, inc. 22— (hasta el momento, precisamen te, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los C rímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad). En ter cer lugar los demás tratados, concordatos y las normas dictad as a propósito de los tratados de integración; y por último las leyes del Congreso.

Tal como se afirmó en el caso "Arancibia Clavel", la reforma constitucional sólo modificó la relación entre los tratados y las leyes, ya establecida pretorianamente en la causa "Ekmekdjian" en base al art. 27 de la Convención de Viena, pero en modo alguno entre los tratados —cualquiera fuera su categoría— y la Constitución Nacional, lo que jamás h abría sido posible por la expresa prohibición a la Convención Constituyente de modificar los arts. 1 a 35 (ley 24.309, art. 7).

Por ello, y en virtud del orden de prelación ut supra explicitado, de concluirse que la "Convención sobr e la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de lo s Crímenes de Lesa Humanidad" prevé su utilización retroactiva o bien que el apartado segundo del art. 15 del Pacto Internaci onal de Derechos Civiles y Políticos permite la aplicación retroactiva de la "Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de Personas", estos preceptos resultarían claramente inaplicables.

En efecto, el art. 18 de la Constitución Nacional como norma de jerarquía superior —y por lo demás más respetuosa del principio pro homine — impediría que pueda aplicarse retroactivamente un a derogación al régimen de prescripción de la acción penal.

62) Que a poco que se repare en ella, de la evolución jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tampoco se deriva necesariamente la posibilid ad de aplicación retroactiva del principio de imprescriptibil idad. En efecto, de su examen no puede concluirse sin más que la omisión de los jueces de aplicar ex post facto las normas mencionadas, vulnere la Convención Americana sobre Derechos Huma nos y, por lo tanto, genere responsabilidad internacional. Al respecto cabe puntualizar que la Corte Interamericana jamás ha afirmado expresamente que para cumplir con el deber de garan tía deba aplicarse una norma que vulnere el principio de leg alidad, establecido, por otra parte, en el art. 9° de la Conv ención Americana y cuyo cumplimiento también ha de asegurarse como deber de garantía del Estado parte.

El a quo estaría abandonando de este modo —con la gravedad que tal temperamento conlleva— un principi o liminar como sin dudas lo es el de legalidad a la luz de un a evolución jurisprudencial que no necesariamente conduciría a su desamparo. Parece un contrasentido concluir que los arts. 1.1., 8 y 25 de la Convención Americana —que según la jurisprude ncia de la Corte Interamericana establecen el deber de garantí a de perseguir y sancionar a los responsables de las violaciones de derechos humanos, como luego se detallará— pueda condec irse con la supresión del principio de legalidad como derecho de la persona sometida a enjuiciamiento penal. En este sentido, no debe olvidarse que la Convención Americana establece como no rma de interpretación en su art. 29 que "ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados". En efecto, la redacción de "esta d isposición fue elaborada con el criterio central de que no se entienda que la misma tuvo por objeto, de alguna manera, permiti r que los derechos y libertades de la persona humana pudieran ser suprimidos o limitados, en particular aquéllos previamente reconocidos por un Estado " (OC-4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 19 de enero de 1984, párr. 20; el resaltado no pertenece al original).

63) Que tampoco —y tal como también se señaló en el caso "Arancibia Clavel"—, el indiscutido principio de imprescriptibilidad de la acción penal puede aplicarse con base en el derecho internacional no contractual. Corresponde aquí recordar que en el año 1965 la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa recomendó al Comité de Ministros que invitara "...a los gobiernos miembros a tomar inmediatamente las medidas pro pias para evitar que por el juego de la prescripción o cualquier otro medio queden impunes los crímenes cometidos por motiv os políticos, raciales o religiosos, antes y durante la Segu nda Guerra Mundial, y, en general, los crímenes contra la Huma nidad" (Recomendación nro. 415 del 28 de enero de 1965). Asim ismo en el marco de la Organización de las Naciones Unidas la Comisión de Derechos Humanos aprobó en el mismo año la Resolución 3 (período de sesiones 21°) en la que consideró "que las Na ciones Unidas deben contribuir a la solución de los problemas que plantean los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, que constituyen graves violaciones del Derecho de Gentes, y que deben especialmente estudiar la posibilidad de esta blecer el principio de que para tales crímenes no existe en e l derecho internacional ningún plazo de prescripción" (Documentos Oficiales 39°). La discusión dio lugar a la aprobación po r parte de la Asamblea General de la Organización de las Nacio nes Unidas, de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de lo s Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, el 26 de noviembre de 1968. En el debate que le precedió se impuso la posición según la cual el principio de imprescriptibilidad y a entonces existía en el derecho internacional, por lo que la Convención no podía enunciarlo sino afirmarlo (Comisión de Der echos Humanos, 22° Período de Sesiones, 1966). Es por ello qu e el verbo "afirmar" reemplazó al verbo "enunciar" que contenía el proyecto original.

Esta afirmación del principio de imprescriptibilidad importó, entonces, el reconocimiento de una norma ya vigente en función del derecho internacional público con suetudinario. Así se ha sostenido que en virtud de las manif estaciones reseñadas y de las prácticas concordantes con ellas, el principio de imprescriptibilidad de los crímenes contra l a humanidad integra el derecho internacional general como un pr incipio del Derecho de Gentes generalmente reconocido o incluso como costumbre internacional.

De este modo, es claro que la aplicación de tal principio no vulneraría la exigencia de lex praevia . Sin embargo, tampoco en base a esta diversa fundamentación p uede resolverse la cuestión a favor de la aplicación del principio de imprescriptibilidad, en tanto otros aspectos no menos importantes que subyacen al nullum crimen nulla poena sine lege , se verían claramente violados.

En efecto, la aplicación de la costumbre internacional contrariaría las exigencias de que la ley penal deba ser certa —exhaustiva y no general—, stricta —no analógica— y, concretamente en relación al sub lite , scripta —no consuetudinaria—. Sintetizando: las fuentes difusas —como carac terística definitoria de la costumbre internacional— son tamb ién claramente incompatibles con el principio de legalidad.

64) Que es el propio tribunal a quo , el que reconoce "el escollo que constituye el artículo 18 de la Constitución Nacional, en tanto desconoce la validez de la aplic ación de normas ex post facto ". Para sortear dicho "escollo" sostiene que esa regla no puede ser invocada en el ámbito de l derecho penal internacional —en el que existiría la posibil idad de aplicación retroactiva—, derecho que debe ser direc tamente aplicado en virtud de la preeminencia del Derecho de Gentes establecida en el art. 118 de la Constitución Nacional.

Sin embargo los obstáculos hasta aquí examinados tampoco pueden sortearse —tal como pretende la cáma ra— con la aplicación directa del derecho penal internacional en virtud de una pretendida preeminencia del Derecho de Gentes que encontraría su fundamento en el art. 118 de la Constitución Nacional, derecho que no necesariamente revelaría idéntica su jeción al principio de legalidad. Al respecto, cabe recordar que el art.

118 de la Constitución Nacional establece que "(l)a actuación de estos juicios [juicios criminales ordinarios] se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación , contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio".

Como se advierte, esta cláusula constitucional r egula una modalidad de los juicios criminales: aquel los que derivan de los delicta iuris gentium . En este aspecto, impone al legislador el mandato de sancionar una ley especial que determine el lugar en que habrá de seguirse el juicio, de suerte tal que, a falta de la ley especial que prevé la norma (se refiere además a hechos acaecidos en el exterior) resulta i naplicable (Fallos: 324:2885). En efecto, esta Corte ya ha pre cisado el alcance acotado que debe asignarse a la escueta ref erencia que contiene esta norma. Seco Villalba ( Fuentes de la Constitución Argentina , Depalma, Buenos Aires, 1943, pág. 225) da cuenta de su origen que se remonta a la Constitución de Venez uela de 1811, la que del mismo modo simplemente estatuye que en el caso de que el crimen fuese perpetrado contra el derecho de gentes — en ese momento piratería y trata de esclavos— y fue ra de los límites de la Nación, el Congreso determinará por una ley especial, el paraje donde haya de seguirse el juicio.

De tal modo, no cabe concluir que por esta vía e l derecho de gentes tiene preeminencia sobre el derec ho interno del Estado argentino. Por otra parte, no debe confu ndirse el valor indiscutible del derecho de gentes y su posit iva evolución en el ámbito del derecho internacional con la posibilidad de aplicar sus reglas directamente en el derecho interno.

En definitiva, la mención en la Constitución del derecho de gentes se efectúa sólo para determinar l a forma en que se juzgarán los delitos cometidos en el exterio r contra esos preceptos; pero de ningún modo —más allá de su indiscutible valor— se le confiere jerarquía constitucional ni —menos aún— preeminencia sobre la Ley Fundamental.

Parece a todas luces exagerado inferir en base al texto del art. 118 que sea posible la persecución penal en base a las reglas propias del derecho penal internaciona l. De allí no se deriva en modo alguno que se puede atribuir responsabilidad individual con base en el derecho internacional , en tanto no se establece cuáles son los principios y normas que rigen la persecución de crímenes iuris gentium . Por lo tanto —como se afirmó— la norma citada no permite concluir que sea posible en nuestro país la persecución penal con base en un de recho penal internacional que no cumpla con los mandatos del pr incipio de legalidad (en el mismo sentido ver Persecución Penal Nacional de Crímenes Internacionales en América Latina y Esp aña , Montevideo, 2003, ed. por la Konrad Adenauer Stiftung, i nvestigadores del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extra njero e Internacional).

65) Que, en síntesis, el a quo reconoció el incumplimiento de las exigencias del principio de legali dad en la aplicación de los tratados internacionales y pretendió resolver tal contradicción concluyendo que el art. 18 de la Constitución Nacional no resulta aplicable en el ámbito del dere cho penal internacional con fundamento en la preeminencia del derecho de gentes establecida en el art. 118 de la Constitució n Nacional, derecho que prescindiría de las reglas que subyacen al principio nullum crimen nulla poena sine lege . Sin embargo —como se afirmó— sostener que la alusión del art. 118 de la Constitución Nacional al Derecho de Gentes obliga a los tribunal es internacionales a aplicar directamente las reglas propias del derecho internacional resulta absolutamente dogmático.

66) Que, por último, corresponde aclarar que las conclusiones a las que se arribó en la causa "Priebke" (Fallos:

318:2148) no pueden extrapolarse sin más a la cuest ión que se debate en el sub lite , tal como pretende el a quo . En el mencionado precedente debía resolverse una solicitud d e extradición —que como tal era regida por el principio de c olaboración internacional—. Es decir, se trataba de un supuesto de hecho muy distinto al que aquí se plantea, en tanto en el caso sub examine debe decidirse acerca de la atribución de responsabilidad penal a una persona a la que se le ha imputado la comisión de un delito en el ámbito interno de nuestro país.

En efecto, tal como se señala en el voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor (considerando 44) y el voto del juez Bossert (considerando 56) in re "Priebke", lo que allí estaba en tela de juicio era la vigencia de los com promisos asumidos en el ámbito internacional en materia de e xtradición, toda vez que este tipo de trámites no tienen por ob jeto determinar la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido, sino sólo establecer, si su derecho de permanecer e n el país — art. 14 de la Constitución Nacional— debe ceder ante la solicitud de cooperación internacional formulada. En ese caso, se explicaba que un país soberano como la República de I talia —para el que la acción no estaba prescripta en virtud de su calificación como crimen de lesa humanidad—, solicitara la extradición del imputado sin perjuicio del juzgamiento definiti vo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales d el lugar donde se había cometido.

En el mencionado precedente solamente se admitió que un tratado —al que había adherido el país requirente y cuya aplicación éste, a su vez, permitía— pudiera ser co mputado por nuestros tribunales a efectos de conceder una extra dición. De ese modo se cumplió con lo que la Organización de l as Naciones Unidas había exhortado a los Estados no Partes de l a "Convención sobre Imprescriptibilidad" a través de diversas resoluciones en cuanto a su cooperación a los fines de la detención, extradición, enjuiciamiento y castigo de los culpables de delitos de la envergadura de los crímenes de guerra o de le sa humanidad. El no acceder a esa petición, por lo tanto, co ntrariaba los propósitos y principios de la Carta de las Naci ones Unidas (Resoluciones de la Asamblea General de la Organiza ción de las Naciones Unidas sobre la "Cuestión del castigo de l os criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad", n° 2338 (XXII) del 18 de diciembr e de 1971; n° 2583 (XXIV) del 15 de diciembre 1969; n° 2712 (X XXV) del 15 de diciembre de 1970; n° 2840 (XXVI) del 18 de dici embre de

1971).

Tan así es, que diversas normas que regulan actua lmente cuestiones de extradición, han hecho hincapié en la observancia de los intereses del país requirente como modo de evitar con facilidad los obstáculos que presentaban causas como la aquí reseñada. A modo de ejemplo corresponde cit ar la nueva Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal — ley 24.767 del 16 de enero de 1997— que establece como requisito a los fines de la extradición que el delito no esté prescri pto en el Estado requirente, sin importar —en base al principio de cooperación internacional— que ya hubiera prescripto en el país requerido (a diferencia de lo que sucedía con la ley 1612). Idéntica postura se adopta en el nuevo convenio en mate ria de cooperación suscripto con los Estados Unidos de América. De este modo recupera su vigencia un antiguo principio d el derecho internacional, según el cual la prescripción debe r egirse en virtud del Derecho del país que solicita la entrega (conf. Werner Goldschmidt, La prescripción penal debe aplicarse de oficio , ED, Tomo 110, pág. 384 y sgtes.).

Como ya se afirmó, esta particular problemática q ue fue materia de decisión en el precedente de Fallos: 318:2148, en modo alguno puede ser trasladada —tal como resuelve la cámara— a la situación que se plantea en el sub lite , la que requiere de la elaboración de un examen novedoso, en tanto lo que aquí debe decidirse se vincula directamente con el art. 18 de la Constitución Nacional en cuanto establece que "( n)ingún habitante de la Nación pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...". Ese es el principio que integra el orden público argentino y que no pue de ser vulnerado con la aplicación de una norma sancionada ex post facto .

67) Que de las dificultades para lograr la punic ión en estos aberrantes casos, fue también consciente el propio legislador quien con el objetivo de establecer soluciones anticipatorias para casos análogos modificó por medio de la ley 25.188 el art. 67 del Código Penal, incorporando una nueva causal de suspensión de la prescripción "hasta tanto se restablezca el orden constitucional", cuanto menos, en caso de cometerse los atentados al orden constitucional y a la vida d emocrática previstos en los arts. 226 y 227 bis del Código Penal.

68) Que todo lo dicho reafirma la imposibilidad d e aplicación retroactiva o consuetudinaria del postul ado de imprescriptibilidad, principio que se encuentra también reconocido —aunque con menor extensión— a través de los ins trumentos que han sido incorporados por mandato del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (arts. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 15.1 del Pacto Internaciona l de Derechos Civiles y Políticos; 11.2 y 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

69) Que, como se afirmó, el punto de partida del a quo hasta aquí reseñado importó, a su vez, asumir implícitamente que las acciones no podían estar cubiertas por l as leyes de "punto final" y "obediencia debida", como luego exp licitó. Al respecto cabe recordar el debate parlamentario de l a ley de "punto final", en el que puede verse claramente que la extinción anticipada de la acción penal en el caso de la "ley de punto final", "no estuvo motivada por el decaimient o del interés social en la punición de los delitos a los que se refiere" —uno de los fundamentos de la prescripción—, sino — principalmente— en su contribución al proceso de pa cificación (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, del 23 y 24 de diciembre de 1986, págs. 7827/7828 y de la Cámara d e Senadores del 22 de diciembre de 1986, págs. 4607/4608 y 4645 , citado en Fallos: 316:532).

70) Que corresponde, entonces, que en atención a la declaración de inconstitucionalidad por el a quo de las "leyes de punto final" y "obediencia debida", se traten los argumentos que condujeron a esa solución. Para ello bastaría c on remitir al precedente de Fallos: 310:1162 in re "Camps".

Sin embargo, la cámara afirmó que el criterio de la Corte Suprema de Justicia en los casos "Camps" y "E SMA" merece ser revisado a la luz de su jurisprudencia posterio r a 1991 a partir de lo resuelto en el caso "Ekmekdjian" (Fall os:

315:1492) y fundamentalmente, por la nueva perspect iva en la valoración de los instrumentos internacionales de d erechos humanos, tal como se explicitó ut supra si bien respecto del principio de imprescriptibilidad. Específicamente, concluyó que en virtud de esos nuevos argumentos ya no cabía el rechazo por el que esta Corte se había pronunciado en la causa "ESMA" con respecto a la aplicación de la "Convención contra l a Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes" (aprobada por ley 23.338), la que —en lo que aquí interesa— excluye la eximente de obediencia debida en el caso del delito de tortura.

Para fundar tal aserto, también se refirió en est e caso al cambio en la jurisprudencia tradicional de esta Corte en cuanto a la relación entre los tratados y las leyes, así como a lo previsto en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Según el a quo —como ya se afirmó— esta norma confirió "primacía al derecho internacional sobre el derecho interno", a lo que debía sumarse la reforma constitucional del año 1994. Esta situación imponía revisar los criterios relativos a la jerarquía de las normas internas y los instrumentos internacionales y modificar los parámetro s tradicionalmente utilizados para adaptarlos a la nueva realidad impuesta.

71) Que, sin embargo, el tribunal a quo no explica cómo este cambio jurisprudencial y constitucional e s capaz de alterar lo resuelto por este Tribunal en la causa " ESMA" y en las que la sucedieron. Y no logra explicarlo porque sencillamente no lo altera, en virtud de lo que seguidament e se expondrá.

72) Que la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes fue aprobada por la Asamblea General de la O.N.U. en 1984 y firm ada por la República Argentina el 4 de enero de 1985. Poco des pués fue sancionada la ley 23.338 —por la cual el Congreso a probó el Tratado con fecha 30 de julio de 1986— y el 2 de se ptiembre de 1986 fue firmado el instrumento argentino de ratifi cación. La ley fue publicada el 26 de febrero de 1987 y la Con vención entró en vigor el 26 de junio de 1987. En su art. 1° define qué debe entenderse por " tortura ", mientras que en el art. 2°, inc.

3°, se establece que "no podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura". Actualmente ostenta jerarquía const itucional (art. 75, inc. 22, segundo párrafo).

73) Que en la causa "ESMA" este Tribunal afirmó — como ya fue señalado— que esta Convención resultaba inaplicable por tratarse de una norma ex post facto más gravosa —voto de la mayoría y voto concurrente del juez Petracchi— (no juega aquí tal como pretende el a quo , el principio "legal" de la aplicación de la ley penal más benigna que, por lo demás, merced a la reforma del año 1994 también adquirió jerarquía constitucional, conf. el art. 9° de la Convención Americana de Dere chos Humanos).

Ni la nueva jurisprudencia del Tribunal ni la reforma constitucional mencionada permite que la apli cación de tratados internacionales importe vulnerar el principio de legalidad en cualquiera de sus corolarios. Por ello, to dos los argumentos desarrollados ut supra respecto de la "Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas", del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" y de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crí menes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" son aqu í directamente aplicables, en tanto ningún presupuesto de la punibilidad puede estar fundamentado en una ley posterior al hecho del proceso.

Sentado lo anterior, todo lo que pudo afirmarse respecto de la relación entre tratados y Constituci ón Nacional en las causas "Camps" y "ESMA" puede convalidarse s in ambages hoy, pues si bien es cierto que al momento de dicta rse la sentencia in re "S.A. Martín" los arts. 27 y 31 de la Constitución Nacional regulaban los vínculos entre el derecho in ternacional y el interno, —tal como afirma la cámara—, no lo es menos que continúan haciéndolo actualmente (v. ut supra ). Esta circunstancia determina que —por lo menos en lo que hace a esta cuestión— resulte innecesario rever el precedente tal como propicia el a quo . Como se dijo, la entrada en vigor de la Convenció n contra la Tortura es posterior a los hechos de la c ausa, razón por la cual en virtud de la preeminencia del art. 1 8 de la Constitución Nacional resulta totalmente inaplicable.

74) Que fue el propio Comité contra la tortura el que indicó respecto del caso argentino que "a los efectos de la Convención 'tortura' sólo puede significar la tortura practicada posteriormente a la entrada en vigor de la Conve nción. Por consiguiente (...) la Convención no abarca los actos de tortura cometidos [en el caso] en 1976, diez años antes de la entrada en vigor de la Convención..." (CAT/C/3/ D/1,2 y 3/1 988, pp.

7-8. Comunicaciones Nos. 1/1988 y 3/1988, O.R., M.M . y M.S. contra Argentina, Decisión del 23 de noviembre de 1 989). Ello de conformidad con el principio general de que los tratados rigen desde su entrada en vigor (principio de irretroactividad de los tratados, art. 28 de la Convención de Viena sob re el Derecho de los Tratados).

Si aun se entendiera que no está aquí en cuestión el tipo penal de tortura sino el deber impuesto por la Convención que impedía desincriminarlo, ésta también es p osterior a la sanción de la ley de Obediencia Debida el 8 de j unio de 1987. Sobre el punto también señaló el Comité respecto del caso argentino que "la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes entró en vig or el 26 de junio de 1987. A este respecto el Comité observa que la Convención tiene efecto sólo desde esa fecha y no puede s er aplicada retroactivamente. Por consiguiente, la promulgación de la Ley de 'Punto Final', del 24 de diciembre de 1986, y la promulgación, el 8 de junio de 1987 de la Ley de 'Obediencia Debida' no podían, ratione temporis , haber violado una convención que no había entrado todavía en vigor" (CAT, ibidem ). El Comité, entonces se pronunció en el mismo sentido en el que esta Corte lo había hecho en Fallos: 311:401, voto de la mayoría y voto concurrente del juez Petracchi).

En similar línea argumental, puede también citars e el caso "Pinochet", en el que la Cámara de los Lore s consideró que éste había perdido su inmunidad " ratione materiae en relación al delito de tortura el 30 de octubre de 1988, fecha en que la Convención [sobre la Tortura] entró en vigor en Chile...Pero resulta también aceptable que Pinochet ha ya seguido teniendo inmunidad hasta el 8 de diciembre de 1988, fecha en que el Reino Unido ratificó la Convención" ( in re Regina v.

Bartle and the Comissioner of Police for the Metrop lis and Others. Ex Parte Pinochet (On Appeal from a Divisiona l Court of the Queen's Bench Division), sentencia del 24.3.99, publ. en Investigaciones 2 (1999), Secretaría de Investigaci ón de Derecho Comparado, CSJN, pág. 292 ss; (también citado p or el juez Fayt en A.533.XXXVIII. "Arancibia Clavel, Enrique L autaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros — causa n° 259—", del 24 de agosto de 2004).

75) Que tampoco la sanción de las leyes incumple los deberes impuestos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos ni en el Pacto Internacional de Derechos Ci viles y Políticos, argumento que en definitiva condujo a la c ámara a declarar su invalidez y a distanciarse drásticamente de la línea jurisprudencial sentada por esta Corte, lo que también fue propiciado por el señor Procurador General de la Nació n. Este último consideró en uno de sus dictámenes que se trat aba de nuevos argumentos producto de la evolución del pensamiento universal en materia de derechos humanos y agregó que es a la luz de este "nuevo paradigma valorativo" que se imponía la revisión de la sentencia "Camps".

En concreto, expusieron que las leyes cuestionada s resultarían incompatibles con el deber de investiga r y sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos. Con el dictado de las leyes 23.492 y 23.521 se habrían violado los deberes de "respeto" y "garantía" asumi dos en base a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

76) Que al respecto, debe recordarse previamente, que en el discurso inaugural ante la Asamblea Legis lativa del 10 de diciembre de 1983, el presidente electo anunció un paquete de medidas entre las que se incluía la ratificac ión de varios tratados internacionales de derechos humanos, como por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Huma nos y a la vez se proponía la modificación de las normas del C ódigo Militar respecto de la obediencia debida, entre otras c uestiones (conf. Nino Carlos, Juicio al Mal Absoluto , págs. 114 sgtes.).

La Convención Americana de Derechos Humanos —ley 23 .054— fue aprobada el 1° de marzo de 1984 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas — ley 23.313— el 17 de abril de 1986. La antecesora de la ley de "obediencia debida", ley 23.049 del 15 de febrero de 1984 —sobr e la que ut infra se hará referencia—, comenzó a regir entonces con anterioridad a la aprobación de los tratados. Pocos mes es después de aprobarse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se sancionaron las leyes de "punto final" (29 de diciembre de 1986) y luego la de "obediencia debida" (8 d e junio de

1987).

Estos tratados, entonces, ya se encontraban vige ntes a la época del dictado del fallo "Camps". Es po r ello, que el juez Petracchi sostuvo en dicha oportunidad que debían valorarse especialmente los compromisos internacionales asumidos, no comprobándose contradicción o incompatibilidad a lguna. En Fallos: 311:734 in re "Riveros" se afirmó expresamente que no era atendible la impugnación de la ley 23.521 con fundamento en su presunta oposición a la "Convención para la Prevención y Represión del delito de Genocidio".

77) Que sabido es que el deber de respeto consis te en no violar los derechos y libertades proclamados en los tratados de derechos humanos y el deber de garantía en la obligación de garantizar su libre y pleno ejercicio a tod a persona que esté sujeta a su jurisdicción. Ambos se encuent ran previstos en el art. 1.1. de la Convención Americana sobr e Derechos Humanos. El deber de garantía violado consistiría en la obligación de investigar y sancionar las violaciones grav es de los derechos humanos (conf. Corte Interamericana de Der echos Humanos en el leading case "Velázquez Rodríguez", Serie C N° 4 del 29 de julio de 1988) que a su vez implicaría —aquí el argumento novedoso— la prohibición de dictar cualquier legisl ación que tuviera por efecto sustraer a las víctimas de esos hechos de protección judicial incurriendo en una violación de los arts. 8 y 25 de la Convención (conf. Corte Interamericana d e Derechos Humanos en el caso conocido como "Barrios Altos", S erie C N° 45, párr. 43, sentencia del 14 de marzo de 2001). S obre esta decisión se apoya el mayor peso de la argumentación del a quo y del señor Procurador General. También fundan su con clusión en lo señalado por la Comisión Interamericana de Derec hos Humanos en su informe 28/92, en tanto ésta habría afirmado que las leyes de obediencia debida y punto final resultarían incompatibles con el art. 18 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y los arts. 1, 8 y 25 de la Conv ención Americana sobre Derechos Humanos.

Empero, la decisión de la Corte Interamericana e n el caso "Barrios Altos" no resulta trasladable al e studio de las normas que aquí se cuestionan. En efecto, ningu na de las afirmaciones que integrarían el "nuevo paradigma" s on aplicables a las leyes de obediencia debida y punto final , por los motivos que a continuación se expondrán.

78) Que el razonamiento de la cámara y del señor Procurador General —quien lo expresa con mayor claridad— podría sintetizarse de la siguiente manera: las leyes que sustraen a la víctima de protección judicial son violatorias de la Convención Americana, de modo tal que las leyes de punto final y obediencia debida son violatorias de la Convención Ame ricana. Tal conclusión supone partir de una premisa implícita: que las leyes de punto final y obediencia debida sustraen a la víctima de protección judicial.

Esta visión resulta nuevamente, a criterio de est a Corte, absolutamente dogmática. Cabe aclarar que en el caso "Barrios Altos" las normas impugnadas eran las leye s peruanas de autoamnistía 26.479 y 26.492 que exoneraban de responsabilidad a todos los militares, policías y también civil es que hubieran sido objeto de denuncias, investigaciones, p rocedimientos o condenas, o que estuvieran cumpliendo sentenc ias en prisión por hechos cometidos entre 1980 y 1995 de viol aciones a los derechos humanos. En virtud de esas leyes, las escasas condenas impuestas a integrantes de las fuerzas de seg uridad fueron dejadas sin efecto inmediatamente, quedando así los hechos impunes. Por ello en "Barrios Altos" la Corte Inter americana concluyó que las víctimas tenían derecho a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de lo s hechos violatorios y las responsabilidades correspondiente s (párr.

48). Como puede observarse, existen varias diferenc ias entre las normas allí cuestionadas y las que aquí se impugnan, no sólo por su origen , sino también por sus efectos . En el mismo sentido, cabe destacar que las normas cuestionadas en "Barrios Altos" se asemejan mucho más a la ya nombrada Ley d e Pacificación Nacional y sobre la que este Tribunal expresó su más enérgico rechazo hace más de quince años (sin necesitar para ello invocar la existencia de un nuevo paradigma).

79) Que respecto al origen de las normas, no resu lta fútil la diferencia que hay entre un perdón —sin necesidad de entrar aquí sobre la cuestión tratada en "Camps" acerca de su naturaleza— emanado de un nuevo gobierno —sobre todo si éste es democrático— que uno que emerge del propio gobierno bajo cuyas órdenes se cometieron los delitos en cuestión. En primer lugar porque -como se afirmó ut suprade esta última manera sí logra extenderse el poder ilimitado que antes se te nía. Es por ello que el juez Cançado Trindade considera en su v oto concurrente (caso "Barrios Altos") que las autoamnistías son una modalidad perversa (conf. párr. 6). Por otra parte, como se señala en el voto concurrente del juez García Ramírez, las autoamnistías expedidas a favor de quienes ejercen la autoridad y por éstos mismos difieren de las amnistías "que resultan de un proceso de pacificación con sustento democrático y alc ances razonables" (párr. 10).

80) Que, por lo demás, en la sentencia de "Barri os Altos" también se destaca que el proyecto de ley no fue anunciado públicamente ni debatido; antes bien, se sanc ionó en cuestión de horas (ver punto i). Son diferencias co n las leyes que aquí se cuestionan que no pueden pasar inadvertidas.

En efecto, el proyecto de juzgar a los comandante s y a los oficiales de más alto rango —y no a todos l os involucrados en las violaciones de derechos humanos—, ya formaba parte de la propuesta electoral del año 1983 del candi dato presidencial que resultó electo. Así, cabe mencionar el acto público realizado en la Federación Argentina de Colegios de Abogados en agosto de 1983, en el que dicho candidato —que triu nfó con el 52% de los votos— diferenció tres categorías de responsabilidad entre los militares involucrados, distingo que fue reiterado — también públicamente— cuatro días antes de los comicios electorales (Nino, Juicio al Mal Absoluto , cit., ed. Emecé, 1997, págs. 106 y 110). Al mismo tiempo denunció un pacto secreto de impunidad entre la cúpula militar y dirigentes sind icales. Por su parte, el candidato del que luego resultó el par tido opositor —a la sazón quien suscribiera como presidente p rovisional del Senado en ejercicio del Poder Ejecutivo, los decretos 2770, 2771 y 2772 de noviembre de 1975, complementarios d el crucial decreto firmado en febrero de ese mismo año por Mar ía Estela Martínez de Perón y sus ministros, conocidos todos como "decretos de aniquilamiento"—, se había proclamado —tal c omo dieron cuenta los medios de prensa— partidario de mantener la validez irrestricta de la ley 22.924 —de autoamnistía— dict ada por el gobierno militar.

En concordancia con su propuesta electoral, el pr esidente electo a poco de asumir su cargo envió al C ongreso Nacional, un proyecto de ley en el que se establecía un criterio de distinción de responsabilidades entre los integrantes de las Fuerzas Armadas. El 15 de febrero de 1984 fue sancionada la ley 23.049, que como resultado de la propuesta de uno d e los miembros de la cámara alta estableció expresamente que los actos aberrantes o atroces debían exceptuarse de la presu nción por error acerca de la legitimidad de las órdenes (v. debate parlamentario). De ese modo la ley finalmente aprobada t omó cierta distancia respecto del proyecto del presidente elec to (conf.

Nino, Juicio al Mal Absoluto , pág. 123).

Sin perjuicio de ello dicho proyecto se vio lueg o reflejado en el texto de la cuestionada ley 23.521 —ocasión en la que no prosperó la objeción antes señalada—. Por lo demás, esta ley, a diferencia de la de autoamnistía —dictada cuando la Constitución Nacional se "había visto reducida a no rma de tercer orden, mientras en las mismas manos se unía el dominio de los hechos al pleno poder legisferante" (Fallos: 30 9:5, pág.

1762, voto del juez Fayt)—, cumplió acabadamente con los requisitos de legalidad, legitimidad, validez y vigencia . En ese sentido, debe recordarse que es legítimo un gobierno instituido conforme a las previsiones constitucionales y que u n gobierno legítimo es también un gobierno legal cuando actúa conforme a las leyes positivas (el primero se refiere a la investidura, el segundo a la actividad).

En efecto, tanto la ley de "obediencia debida" c omo la de "punto final" tuvieron su origen en proyectos de ley presentados por el Poder Ejecutivo de iure que fueron —a su vez— votados por el órgano de creación de normas estatuido en la Ley Fundamental, cuyos integrantes, a su vez, fueron le gítimamente elegidos. A ello cabe agregar que la sanción de la ley 23.492 contó con el presentismo casi completo de ambas Cám aras del Congreso, que en la Cámara de Diputados fue aprobad a por 125 votos a favor, 17 en contra y una abstención (cfr. Diario de Sesiones, Reunión 63a., 23 y 24 de diciembre de 198 6, págs.

7792/7855), y en el Senado por 25 votos a favor y 1 0 en contra (cfr. Diario de Sesiones, Reunión 36a., 22 de dicie mbre de 1986, págs. 4499/4668). A su vez, la ley 23.521 fue votada en la Cámara de Diputados por 119 votos a favor y 59 e n contra (Diario de Sesiones, Reunión 8a., 15 y 16 de mayo d e 1987, págs. 617/787) y en la Cámara de Senadores obtuvo 2 3 votos a favor y 4 en contra (Diario de Sesiones, Reunión 7a, 28 y 29 de mayo de 1987, págs. 476/538). Este resultado, por lo demás, fue producto de un consenso entre los partidos más representativos, pluralidad que claramente se infiere de la composic ión mayoritaria que en el Senado detentaba el partido de la o posición (conf. Nino, op. cit. , pág. 159). Por lo demás, de los debates parlamentarios de las ya mencionadas leyes 24.952 y 25.779 — derogación y declaración de nulidad— no surge que e ventuales vicios congénitos en el proceso de sanción de las l eyes cuestionadas, hayan constituido el argumento expulsor que inspiró a la mayoría a sancionarlas.

El sustento democrático al que se refiere el jue z García Ramírez en "Barrios Altos" es aquí claramente apreciable en tanto las leyes 23.492 y 23.521 transitaron por todos los procedimientos regulares de sanción, promulgación y control judicial suficientes, establecidos en la Constitución Nacional, con la intervención de los tres poderes del Estado. También resulta claro que las leyes fueron el resultado de un "proceso de pacificación" tal como lo exige el magistrado menci onado. Tan así fue que incluso en aquellos casos en los que se cometieron delitos desvinculados de los objetivos de represión de actividades subversivas pero en cuya comisión se utilizar on los mismos medios proporcionados por el aparato represivo, esta Corte no hizo lugar a la aplicación de las leyes cuestion adas, en tanto como afirmó más recientemente, su beneficio sólo "se fundaba en el interés social y esta(ba) destinado únic amente a quienes ha(bían) mantenido en su accionar antisubve rsivo y por causa de él un vínculo incontestado y cuya reconcil iación con el resto de la sociedad se (había) pers(eguido) med iante el dictado de la norma de excepción" (Fallos: 316:532 y 316:2171).

En el mismo sentido del proceso pacificador son tam bién elocuentes las consideraciones del juez Petracchi in re "Camps" (Fallos: 310:1162).

De lo dicho en los considerandos precedentes, pue de concluirse que resulta arbitraria una declaración d e inconstitucionalidad, cuyo fundamento consista en que las l eyes hoy cuestionadas no pueden superar respecto de su orige n el estándar exigido en el caso "Barrios Altos".

81) Que tampoco respecto de los efectos, puede trasladarse lo decidido en "Barrios Altos", pues mi entras las leyes sancionadas en el caso peruano implicaban la absoluta impunidad de los actos ( passim , especialmente párr. 43 de la mayoría y párr. 13 del voto concurrente del juez García Ramírez), las leyes argentinas no impidieron que continuaran los procesos contra aquellos a quienes la norma no exoneraba. En efecto, en el año 1989 —dos años después de la declaración de constitucionalidad de la ley de obediencia debida en el caso "Camps"— casi 400 militares se encontraban bajo proceso y los pri ncipales responsables habían sido condenados (conf. Nino, Juicio al Mal Absoluto , pág. 162). Esta circunstancia es incluso puesta d e resalto por el a quo en el punto VII de la resolución, quien refiere que "las investigaciones continuaron respecto de quienes no estaban comprendidos en la ley 23.521" (énfa sis agregado).

Consecuencia de lo anterior es que, asimismo, n o sería necesario declarar la inconstitucionalidad de las leyes con el objeto de que se investiguen los hechos que se imputan en esta causa y se sancione a los responsables, a f in de cumplir con los deberes impuestos por las Convención A mericana, toda vez que varios de los militares aquí querellad os por el Centro de Estudio Legales y Sociales no se verían —en virtud de su jerarquía— alcanzados por las previsiones impugnadas; prueba de ello es que los imputados Suárez Mason —comandan te del I Cuerpo del Ejército—, José Montes —segundo comandan te del I Cuerpo del Ejército— y Andrés Ferrero —segundo comandante del I Cuerpo del Ejército— fueron beneficiados con los in dultos que se dictaron a su favor respecto de diversas causas (decreto 1002/89 —Montes y Ferrero— y 2746/90 —Suárez Mason—).

82) Que, además, mientras que en el caso de la Co rte Interamericana se afirma que se impidió a las víctimas conocer la verdad de los hechos ocurridos en "Barrios A ltos" (ver párr. 47), no puede decirse lo mismo del caso argen tino y en especial respecto de los hechos que aquí se imputan : los sucesivos secuestros de Gertrudis Hlaczick de Poblete y de José Liborio Poblete.

Ello es así, pues los casos indicados fueron individualizados bajo los nros. 93 y 94 ya en el citado "juicio a las juntas" (ver en Fallos: 309:5, págs. 500 a 504) . Allí se describió que Gertrudis Hlaczick de Poblete fue det enida en su domicilio de la localidad de Guernica entre los días 27 y 28 de noviembre de 1978. En la misma fecha se produjo la detención de su esposo José Liborio Poblete. También se consider ó probado que se los mantuvo en cautiverio en los sitios dest inados al funcionamiento de los centros clandestinos de detención denominados "El Banco" y "El Olimpo", pertenecientes a la Policía Federal, que actuaba bajo el comando operacional del Primer Cuerpo del Ejército. No se dio por probada la aplicación de tormentos aunque sí la imposición de condiciones inhumana s de vida y alojamiento. La privación de la libertad respondió al proceder descripto en el capítulo XX, págs. 285 a 305 de Fal los: 309:5.

En efecto, en la causa 13/84 se consignaron los hechos con precisión —como tuvo oportunidad de comprobarlo esta C orte— indicándose "la fecha de ocurrencia del hecho, el lugar donde se consumó, el resultado principal, y a veces, otros s ecundarios, el sitio donde fue conducida la víctima y aquellos a los que fue trasladada, así como la fecha de liberación en caso de haber tenido lugar" (dictamen del señor Procurador General en Fallos: 307: 1615), tratándose por lo tanto de "hecho s precisos, exactos y definidos" (Fallos: 307:2348 in re "Videla" voto de la mayoría y voto concurrente del juez Fayt). Tambi én se tuvo por cierto que el teniente general Roberto Eduardo Viola, como comandante en jefe del Ejército, a partir del 1° de agosto de 1978, dio órdenes de seguir combatiendo a la subver sión —en la forma allí descripta—, por lo que debía responder por todos los actos delictuosos que durante el lapso de su desemp eño en tal carácter se cometieron en forma inmediata por subor dinados suyos, y que se adecuan al sistema que ordenó o que, sin integrarlo necesariamente, fueron su consecuencia y los asintió.

Ello incluía los hechos de carácter permanente, par a los que aún iniciada su comisión antes de que asumiera su c omandancia, existían pruebas de que continuaba su ejecución. En función de ello fue considerado autor doloso —entre otros delitos— de privación ilegal de la libertad, calificada por haber sido cometida con violencia y amenazas, —art. 144 bis, inc. 1° , y último párrafo en la redacción de la ley 14.616 y art. 142 , inc. 1° según la ley 20.642— reiterada en 86 oportunidades (Casos:...93, 94...) y en definitiva condenado (págs. 1626 s.).

Dicha condena fue confirmada por esta Corte en Fall os: 309:5 (ver voto del juez Fayt en pág. 1762).

83) Que la imposibilidad de condenar en la presen te causa al entonces suboficial de la Policía Federal Julio Héctor Simón no puede equipararse a la "indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad" de la que se da cuenta en "Barrios Altos". Cabe reiterar que las leyes de "punto final" y "obediencia debida" no sustrajeron a las víctimas de protección judicial, simplemente establecieron un plazo para d enunciar y, posteriormente, la exoneración de quienes eran subordinados. El derecho de la víctima a obtener la condena de una p ersona en concreto, de ninguna manera se compadece con la visión del castigo en un Estado de Derecho. El deber de investiga r en modo alguno implica condenar a todos los sujetos involuc rados, sin distinción de responsabilidad y sin límite temporal. En efecto, la no impunidad no significa necesariamente que todos los involucrados deban ser castigados. Si esto fuera así de bería, por ejemplo, condenarse, a personas inimputables, con s ólo comprobarse que con su conducta se violaron derechos reco nocidos por la Convención.

Los niveles de responsabilidad establecidos tenía n por lo demás alcances razonables. En el caso se tra ta de un suboficial y la ley había establecido una presunció n iuris et de iure de que carecieron de capacidad decisoria quienes revistaban a la fecha de la comisión del hecho como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa — oficiales de bajo y mediano rango— (ver voto del juez Petracchi en Fallos: 311:401 in re "ESMA"). Debe recordarse que según el juez García Ramírez no es contraria a la Convención una ley de "amnistía" que tenga alcances razonables. Tal como da cuenta el juez Petracchi las concesiones otorgadas por el leg islador hallaban un fundamento razonable en una característic a que a todas ellas comprendía: la falta de capacidad decisor ia (Fallos:

310:1162).

84) Que tampoco los casos posteriores a "Barrios Altos", vgr. "Trujillo Oroza - Reparaciones", Serie C N° 92, sentencia del 27 de febrero de 2002; "Benavides Cevalloscumplimiento de sentencia", sentencia del 9 de septiembre de 2003;

"Molina Theissen", Serie C N° 106, sentencia del 4 de mayo de 2004; "19 Comerciantes", Serie C N° 109, sentencia del 5 de julio de 2004; "Hermanos Gómez Paquiyaurí", Serie C N° 110, sentencia del 8 de julio de 2004; "Tibí", Serie C N° 1 14, sentencia del 7 de septiembre de 2004; "Masacre Plan de Sánchez", Serie C N° 116, sentencia del 19 de noviembre de 2004 ; "Carpio Nicolle y otros", Serie C N° 117, sentencia del 22 de noviembre de 2004; "Hermanas Serrano Cruz", Serie C N° 120, sentencia del 1º de marzo de 2005 y "Huilca Tecse", Serie C N° 121, sentencia del 3 de marzo de 2005, citados por el señor Procurador General pueden considerarse supuestos equiparables al que s e debate en el sub lite , en tanto se trataba de causas en las que derechamente se negó toda posibilidad de investigación, configurándose en muchos de ellos auténticas situaciones de "deneg ación de justicia". Basta para arribar a esa conclusión con observar lo dicho por la Corte Interamericana en esos casos, la que se refirió a recursos judiciales inoperantes, a archivos de causas en las que no se desarrolló la más mínima posibilidad de determinar lo acontecido y a verdaderos situaciones de e ncubrimiento. No pueden parangonarse estos casos al de la Rep ública Argentina, en el que no sólo hubo condenas para los m áximos responsables, sino la continuación de procesos que las leyes que se cuestionan en el sub examine no eran capaces de detener.

85) Que por ello no pueden extrapolarse las concl usiones de la Corte Interamericana tampoco en cuanto a los efectos, pues ésta de ningún modo se pronunció sobre le yes que establecieron un plazo o que dejaron intacta la respo nsabilidad de los militares de mediano y alto rango que fueron quienes, en última instancia, ejercieron un poder casi ilimitad o; leyes, por lo demás, nacidas en el contexto de la pacifica ción nacional. En síntesis, no puede concluirse que con el dictado de las leyes de obediencia debida y punto final, el Estado argentino se haya apartado del compromiso asumido en los instrumentos internacionales citados (tal como ya se había afirmado en el caso "Camps" e insistido incluso en casos posteriores al dictado de la sentencia de la Corte Interamericana in re "Velázquez Rodríguez", tales como los publicados en Fallos: 312:111 , 718, y 1334, entre otros). No puede afirmarse que a partir del caso "Barrios Altos" las leyes de punto final y obedienc ia debida resultan contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto parece insostenible que en base a una interpretación sobre la interpretación que la Corte Interamericana realiza para un caso totalmente disímil respecto de l art. 1.1. de la Convención —que se encontraba vigente al dict arse el fallo de esta Corte in re "Camps"—, se declare hoy a esa misma ley inconstitucional.

En efecto, constituye un grave error que se decla re inconstitucional una norma invocando un nuevo paradigma que nada tiene de nuevo, una decisión que no es aplicable al caso y una interpretación dinámica que no es tal.

86) Que tampoco las conclusiones de la Comisión I nteramericana de Derechos Humanos —por lo demás órga no político y no jurisdiccional— que sí se refieren a la situación argentina, enervan lo decidido en "Camps". Allí se afirmó que se había cerrado toda posibilidad jurídica de continuar los juicios, violándose los arts. 8 y 25 de la Convención. Emper o, la remisión hecha por el a quo a esa decisión, constituye un supuesto de arbitrariedad en tanto las conclusiones a las que en ese informe se arriban, parten de un plexo normativo dist into al que aquí se cuestiona. En efecto, el informe 28/92 se refiere a las leyes 23.492 (obediencia debida), 23.521 (punto final) y al decreto 1002/89 (decreto presidencial de indulto). Las conclusiones no son trasladables sin más, en tanto ese infor me analiza en su conjunto las tres normas mencionadas (ver sus puntos 32, 37 y 50).

No debe soslayarse que los indultos dictados en los años 1989 —decreto 1002— y 1990 —decretos 2741, 274 5 y 2746— exoneraron a decenas de militares de alta graduación, a los comandantes que habían sido juzgados —Fallos: 309:5, pág. 1689— y a los jefes de policía condenados por esta Corte Ca mps y Ricchieri. Como se dijo, la Comisión Interamericana en su informe parte de otro conjunto normativo al que en el sub lite se cuestiona y esa diferencia no es banal. Piénsese que si por vía de hipótesis estos indultos no hubieran tenido lugar, es claro que no podría afirmarse tan fácilmente que las leyes im pugnadas convertían a los hechos investigados en impunes, y por tanto violatorios de la Convención. ¿Pueden entonces esas leyes devenir inconstitucionales por el dictado de otra norma? Como pauta hermenéutica cabe plantearse que bien pudo el legis lador que votó por las leyes de "punto final" y "obediencia debida", considerar que con su sanción no se producía la situación de impunidad que condenan los tratados internacionales adoptados.

87) Que tampoco logra conmover lo dicho en el pr ecedente "Camps", el argumento del señor Procurador General, quien afirma que por imperio del art. 29 de la Constitución Nacional no son amnistiables los delitos concretos co metidos en el ejercicio de la suma del poder público, circunst ancia que tornaría inconstitucional la sanción de las leyes 2 3.492 y 23.521.

Para arribar a tal conclusión parte de la premisa según la cual lo prescripto por el art. 29 de la Co nstitución Nacional no se agota en la prohibición y condena a la concesión y ejercicio de la suma del poder público sino que i mplica asimismo un límite a la facultad legislativa de amnistiar tanto a los miembros del Poder Legislativo que hubieran oto rgado esas facultades prohibidas como a aquellos que las hubie ran ejercido. A partir de esa primera afirmación, concluye se gún "un desarrollo consecuente del mismo criterio interpret ativo" que tampoco los delitos cometidos en el ejercicio de la suma del poder público son susceptibles de ser amnistiados o perdonados.

En suma el señor Procurador General expone lo que pretende ser un argumentum a maiore ad minus , en tanto sostiene que sería un contrasentido afirmar que no podrían a mnistiarse la concesión y el ejercicio de la suma del poder pú blico, pero sí los delitos cometidos en el marco de ese ejercicio.

Sin embargo, lo que parece un simple silogismo resulta un razonamiento sofista, toda vez que no pued e arribarse a esa conclusión sin incurrir en artificiosas inter pretaciones acerca del objeto de protección del art. 29 de la C onstitución Nacional. Por ello, bien puede no ser amnistiable l a concesión y el ejercicio de la suma del poder público y sí lo s delitos cometidos en el marco de ese ejercicio sin violentar ningún esquema de lógica elemental.

Para llegar a esta conclusión es necesario, en pr imer lugar, realizar algunas aclaraciones con respec to al texto del art. 29 de la Constitución Nacional, cuyo orige n y contenido fue definido "como doctrina nacional impuesta por la experiencia histórica local" (Seco Villalba José Armand o, Fuentes de la Constitución Argentina , ed. Depalma, 1943, pág. 161). Se ha dicho sobre este artículo —según la expresión difundida— que fue escrito con la sangre de dos generaciones, circ unstancias históricas que le otorgan una singularidad especialísima dentro de nuestra doctrina constitucional (Fallos: 234:250).

88) Que se trata de un tipo penal constitucional, cuyo sujeto activo sólo puede ser un miembro del Poder Legislativo nacional o de las legislaturas provinciales. E l texto del artículo es en ese sentido claro. Más elocuentes re sultan aun las palabras del constituyente: "los únicos que p[ueden] conceder las facultades extraordinarias, otorgar sumisio nes e incurrir en la pena de los infames traidores a la patri a [son] los diputados del Congreso o de la legislatura provinci al" (conf. constituyente Zavalía, debate de la Asamblea Genera l Constituyente, sesión del 25 de abril de 1853; énfasis agregado).

Prueba de que sólo a los legisladores está dirig ida la prohibición es precisamente su inserción constitucional. Resulta explícito: si su jerarquía hubiera sido sólo legal, el legislador no habría podido —sin allanar los fueros parlamentarios—, calificar penalmente la prohibición que cont iene este precepto, cuya incorporación constitucional es el ú nico fundamento jurídico de su validez represiva (conf. dicta men del señor Procurador General Sebastián Soler en Fallos: 234:250). Tuvo que tener idéntica jerarquía para funcionar como excepción a las inmunidades parlamentarias.

Y sólo los legisladores pueden ser los sujetos activos de este delito porque justamente lo que se ca stiga es la traición de aquellos que fueron elegidos como representante s del pueblo y que —apartándose de ese mandato— conce den la suma del poder público. Para traicionar es necesario que brantar un deber de lealtad.

En este sentido ya manifestaba John Locke que "(l)os individuos entran en la sociedad política co n el fin de preservar su propiedad y su libertad (...) y cuando los legisladores se colocan en un estado de guerra con el pueblo, cuando ellos emprendan acciones tales como quitarles propiedades o reducirlos a la esclavitud (...) Cuando quiera que [e stos legisladores] transgreden estas reglas sociales (de leal tad, etc.) por ambición, locura o corrupción...se colocan a sí mismos, o colocan a otros en manos de cualquier persona con poder absoluto sobre sus vidas, libertad y propiedad... ellos renuncian así al poder que el pueblo había puesto en sus manos con la finalidad contraria..." (Segundo Tratado sobre el Gobiern o Civil, Alianza Editorial, trad. Carlos Mellizo, Madrid, ed. 1990).

Esa traición sólo puede ser ejercida por quienes violan la confianza de los contratantes. El bien ju rídico protegido es la confianza que los electores depositan en sus representantes. Por ello la necesidad del constituyente de revestir de suficiente coacción la exigencia del acatamiento que deben los poderes políticos al orden constitucional y a la soberanía del pueblo (dictamen de Sebastián Soler en Fa llos:

234:250, énfasis agregado). El enérgico texto const itucional arroja una tremenda responsabilidad sobre los legis ladores que conceden poderes tiránicos violando el Contrato Soc ial. Sintetizando: el art. 29 de la Constitución castiga exclusivamente a los legisladores que concedieron facultades extraor dinarias o la suma del poder público.

Sin embargo una interpretación más generosa perm itiría considerar que quienes ejercieron esas facultades extraordinarias o la suma del poder público concedidos por el legislador también serían pasibles de la sanción que allí se prevé.

89) Que, las usurpaciones militares del poder pol ítico no pueden subsumirse en ninguna de esas dos figuras. Prueba de la laguna existente en esa materia es la inco rporación del art. 36 en la reforma de 1994. Allí se prevé la misma sanción que la del art. 29 para quienes realicen actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático, pero de ningún modo identifica las dos situaciones. En ese caso no hubiera sido necesaria la incorporación.

Ahora bien, esto no significa negar que quienes d etentaron la cúspide del aparato estatal entre los a ños 1976-1983 ejercieron "el máximo control imaginable" (considerando 24 del voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, p ág. 1689).

Es por ello que aun considerando que las conductas de quienes ejercieron tanto poder pudieran enmarcarse en el ar t. 29 de la Constitución Nacional —por lo tanto no amnistiables —, lo que resulta a todas luces inconcebible, es que a partir de allí pueda establecerse un argumentum a maiore ad minus , pues como se dijo bien puede no ser amnistiable la concesión y el ejercicio de la suma del poder público y sí los delitos c ometidos en el marco de ese ejercicio, en tanto lo que seguro escapa al objeto de protección de la norma son aquellos sujetos que no asumieron la suma del poder público. No hay entre quie nes ejercen la suma del poder público y quienes cometen delitos en el marco de ese poder una relación de "más" a "menos", pues en ambos casos son bienes jurídicos totalmente distintos los que se lesionan. Aquellos bienes que vulneraron los subordinados no constituyen el objeto de protección del art. 29 de la Con stitución Nacional. En el caso de los subordinados ya ni remotamente puede hablarse de traición, en tanto lo que castiga la norma constitucional es —parafraseando a Agnes Heller— la creación misma de la situación política y moral en la que la brutalidad pasa a ser moneda corriente ( The Limits to Natural Law and the Parados of Evil , en Stephen Shute y Susan Hurley (eds.), On Human Rights , The Oxford Amnesty Lectures, 1993, pág. 149 ss.; énfasis agregado).

Pues bien, la única posibilidad de considerar a l os subordinados abarcados por la norma, es asumiendo q ue ellos también ejercieron la suma del poder público. Emper o arribar a esta conclusión sólo es posible incurriendo en una contraditio in adjecto .

En efecto, la suma del poder sólo es concebible e n manos de un individuo o de un pequeño grupo de indi viduos. Si ese poder está disgregado entre todos los miembros de las fuerzas armadas, entonces ya no puede hablarse de un po der absoluto. Esto no significa negar que un suboficial de la Policía Federal —imputado en la presente causa— contase con e xageradas atribuciones; lo que es absurdo es pensar que no hu bo ninguna clase de subordinación normativa respecto de sus superiores.

90) Que conforme lo expresado en la recordada cau sa 13/84 — ut supra reseñada— esa subordinación existió, extremo que posibilitó —como ya se señaló— la condena de lo s comandantes como autores mediatos a través de un aparato de poder organizado. Como afirma la moderna doctrina alemana: la circunstancia de que en estos casos el "hombre de atrás" —a diferencia de los supuestos clásicos de autoría mediata— no domin ara en modo directo sino a través del aparato, conduce a una re sponsabilidad en virtud de competencia funcional como autor d e escritorio, emisor de las órdenes, planificador, es decir una responsabilidad con base en un injusto de organización, e n lugar de un injusto individual (conf. Bloy René, Grenzen der Täterschaft bei fremdhändiger Tatausführung , Goltdammer Archiv 1996, pág.

424 - 441 s.). En estos casos la autoría mediata se basa en la responsabilidad del superior por los hechos cometid os por sus subordinados en cumplimiento de sus instrucciones — con fundamento en el dominio del superior por la especial re lación de subordinación militar— (Ambos Kai, Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados d e poder , Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Vol. 9-A, ed.

Ad-Hoc, Buenos Aires, pág. 389). Si esa subordinación existió, mal puede decirse sin contradicciones que los militares de rango inferior —más allá de la responsabilidad que les cupo en algunos casos— detentaron la "suma del poder". Como s e observa también por este camino el razonamiento del señor P rocurador General resulta cuestionable. Es decir, aun asumien do que la segunda parte del art. 29 de la Constitución Nacion al también abarque a quienes ejercen facultades extraordinaria s —y aceptando incluso que también se refiera a aquellos qu e las asumieron sin mediación de acto legislativo—, sigue sin explicarse el salto lógico que significa que los subordinados también se encuentren alcanzados por la norma.

91) Que menos aun puede avalarse —como pretende u n sector de la doctrina— la extensión de la conducta descripta en el art. 29 de la Constitución Nacional a quienes in tervinieron en la sanción de las leyes de punto final y obediencia debida o al Poder Judicial que declaró su constitucionalidad . Precisamente la única ley que hubiera permitido que —en su caso— la suma del poder público se perfeccionara era la Ley de Pacificación Nacional, en tanto se trataba de una autoamnis tía que colocaba a los generales más allá de toda responsabilidad penal y que se originó —como se dijo— en el seno mismo del poder que ordenó la comisión de esos hechos aberrantes.

Por ello, precisamente, ya en Fallos: 309:5, pág.

1689 —con cita de Fallos: 306:911— se consideró que la ley 23.040 que la había declarado nula era totalmente v álida, en tanto con la sanción de la Ley de Pacificación Naci onal el "Ejecutivo Nacional de facto en ejercicio de facult ades legislativas [se había atribuido] facultades reservadas al Poder Judicial" (considerando 13 voto del juez Fayt en Fall os: 309:5, pág. 1689). Allí se afirmó que esta ley debía carec er de todo efecto legal "por razones éticas derivadas de elementales principios de justicia que determinan que no pueden que dar impunes hechos aberrantes que desconocieron la dignidad humana, razones políticas vinculadas a la necesidad de discriminar entre las instituciones armadas en su conjunto y la responsab ilidad que en diferentes grados pudiera recaer en algunos de sus hombres y razones jurídicas que invalidan a la ley tanto por su origen como por su oportunidad histórica y su finalidad" (considerando 13 voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pág. 1689). Esa ley sí perfeccionaba la suma del poder, en tanto "(m)ediante su dictado se ha(bía) buscado anular la potestad represiva del Estado, por sus propios órganos, en beneficio de los mismos " (considerando 13 del juez Fayt en el fallo citado).

Resulta meridianamente claro que una situación co mo la descripta que sí podría enmarcarse —mediante una suerte de interpretación extensiva— en el art. 29 de la Const itución Nacional no puede igualarse ni por su origen ni por sus efectos a la sanción de las leyes de obediencia debida y punt o final.

Basta con señalar —como ya se adelantó— que a diferencia de las leyes que aquí se cuestionan fue sancionada por el mismo gobierno extendiendo así su propio poder, que no disc riminaba responsabilidades y que vedaba a los jueces toda posibilidad de investigación y sanción. Ninguno de estos elementos se configuran en las leyes hoy impugnadas. Es por ello que considerar que el Poder Legislativo que las sancionó o el Poder Ju dicial que las convalidó incurren en la pena de infames traidores a la patria significaría equiparar de un modo absolutamente arbitrario dos situaciones totalmente disímiles.

92) Que tampoco a criterio de esta Corte asiste r azón al señor Procurador General cuando considera qu e la ley 23.521 padece un vicio adicional, en tanto el Congreso no puede indicar que un determinado grupo de personas actuar on justificadamente, lo que es tarea del Poder Judicial. Segú n el señor Procurador General, el Poder Legislativo estableció que no existió un ilícito —porque el hecho típico estaba j ustificado por una causa de justificación reconocida por el de recho—, arrogándose así la función de juzgar hechos particu lares, lo que convertiría a la ley de "obediencia debida" en algo peor que una ley de amnistía, en tanto la ley 23.521 no se limita a decir que los hechos no deben ser juzgados sino que predica que los hechos fueron lícitos, no antijurídicos, que fu eron justificados.

La constitucionalidad de la norma en cuanto no invadía atribuciones judiciales por el Congreso fue t ambién tratada en el caso "Camps" y recordada ya en este voto. Sin embargo, las afirmaciones del señor Procurador General, obligan a recordarlas con mayor detenimiento. En primer lugar debe señalarse que según lo resuelto en el precedente de Fal los:

310:1162, la ley 23.521 no establecía una causa de justificación, sino una causa objetiva de exclusión de pena que funcionaba como excusa absolutoria y, por lo tanto, apart aba toda consideración sobre la culpabilidad del agente en l a comisión de los delitos atribuidos que continuaban siendo tales (voto de los jueces Caballero y Belluscio). Se ha dicho también que esta condición objetiva de no punibilidad estaba apoyada en una presunción iuris et de iure de que quienes revistaron los cargos que indica el primer párrafo de la ley 23.521 obraron en virtud de obediencia debida y como tal ajena a toda invest igación y decisión judicial (Fallos: 311:816 in re "Agüero" y 311:1042 in re "Suárez Mason").

El hecho de que las conductas se hayan considerad o no punibles pero sin habérseles asignado un efecto justificante tuvo sus consecuencias, por ejemplo, en el fuero co ntencioso administrativo, en tanto en numerosos fallos se neg ó que las acciones realizadas en el período expresado en la l ey pudieran enmarcarse en el concepto de "actos de servicio" a los fines indemnizatorios o previsionales. Su distinción con una causa de justificación también puede derivarse de las consid eraciones que se efectuaron respecto de aquellos militares de mayor jerarquía excluidos de los beneficios de la ley de obediencia debida que bien "podían aun...en un proceso normal (a unque) resultaba incompatible con el especial sistema de la ley 23.521 — y en los términos perentorios que ella contemplaba. ..esgrimir sus defensas...—sobre cualquier base incluso haber actuado obedeciendo órdenes—" (considerandos 13 y 17 de Fallos : 311:1042 in re "Suárez Mason"). Con respecto a los oficiales supe riores comprendidos en el segundo párrafo, es decir aquell os que no hubieran revistado los cargos directamente excluido s se aclaró en la misma causa que los juicios sobre "capacidad decisoria" y "participación en la elaboración de órdenes" que la ley 23.521 obligaba a formular a los jueces en plazo perentorio y sobre la base del material probatorio reunido en cada proceso, no tenían otra significación que la de permitir a los magistrados discernir si esos oficiales estaban alcanzados por aquell a condición y nada adelantaban sobre la responsabilidad penal que cabía adjudicarles, luego del juicio, en el acto de culmina ción normal del proceso que es la sentencia definitiva o acerca de su irresponsabilidad que pudiera conducir a la finaliz ación anormal de aquél, mediante el sobreseimiento provisiona l o definitivo.

93) Que, por último, tampoco resultaría atendible el argumento del a quo en cuanto a que la ley de obediencia debida es inconstitucional por "irracional" en tanto permitió investigar la sustracción, retención y ocultación de una menor — la hija del matrimonio Poblete— y, a la vez, impide investigar e imputar a los autores de la privación de libertad , tortura y demás actos de los que fueron víctimas sus padres. La diferencia, sin embargo, bien pudo residir razonablemente para el legislador en la circunstancia de que los hechos excluidos de esa ley no podían integrar en modo alguno el tipo de ac ciones descripto en al art. 10 de la ley 23.049. Una declarac ión de inconstitucionalidad por tal motivo no se condice con su carácter de última ratio .

94) Que los fundamentos expuestos procuran demostrar que las razones invocadas por este Tribunal en oportunidad de expedirse en torno a la constitucionalidad de la ley 23.521 al fallar en los autos "Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional" (Fallos: 310: 1162) no son desvirtuadas en modo alguno por nuevos argumentos.

Lo dicho no significa en modo alguno justificar l a aplastante enormidad del horror. No se le escapa a esta Corte que el país necesita desesperadamente recobrar la fe en sí mismo, así como el sentido de su dignidad, para acabar con la frustración, el escepticismo y el colapso moral res ultantes de una larga cadena de acontecimientos. (...) De esa m anera podrán reconstruir la convivencia, los hábitos de vida civilizada y la solidaridad que ennoblecen la existencia human a (conf. considerando 25 del voto del juez Fayt en Fallos: 310:1162).

En este sentido la Comisión Interamericana de Der echos Humanos ha señalado: "(u)n problema difícil que han tenido que encarar las democracias recientes ha sido el de la investigación de las violaciones a los derechos humanos oc urridas en los anteriores gobiernos, así como la posibilidad d e sanción a los responsables de tales violaciones. La Comisión reconoce que es un asunto sensible y extremadamente delicado, do nde la contribución que puede dar (...) es mínima. La respues ta, entonces, debe surgir de los sectores nacionales, que son en sí mismo los afectados, y la urgente necesidad de una rec onciliación y pacificación nacional debe ser conciliada con las exigencias ineluctables de un entendimiento de la verdad y la justicia" (Reporte anual 1985/1986, pág. 192). Esto es precis amente lo que esta Corte ha procurado desde el año 1986.

95) Que para el logro de tan compleja finalidad n o debe pasarse por alto que pese al indiscutible cará cter aberrante de los delitos investigados en esta causa, s ería de un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vul nerasen las garantías constitucionales básicas de quien se encu entra sometido a proceso. Precisamente, el total respeto de e sas garantías y de un derecho penal limitado son las bases sobre las que se asienta y construye un verdadero Estado de Derecho. Tal como se señaló en el precedente "Arancibia Clavel" los preceptos liberales de la Constitución argentina deben ser defe ndidos férreamente —conf. Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal , ed.

Losada, 1964, T. II, págs. 406 y sgtes.—, a fin de conjurar que el enfoque inevitablemente difuso y artificioso del derecho penal internacional conduzca a la destrucción de aqué llos (disidencia del juez Fayt).

96) Que, en efecto, lo contrario implicaría que l os "rebeldes, traidores y todos los convictos de lesa majestad han de ser castigados no con el derecho civil (estatal) , sino con el derecho natural, pues lo son no como malos ciuda danos, sino como enemigos de la civitas (estado)" (Hobbes, Libri de Cive — 1ra. edición en París, 1642— citado por Carlos Pére z del Valle en Sobre los Orígenes del Derecho Penal de Enemigo , El Derecho Penal, ed. ED, vol. 7, julio 2003, pág. 5 s.), cons agrándose así un derecho penal del enemigo ( Feindstrafrecht conf. Jakobs). Éste se caracteriza, entre otras cosas, por el hecho de que "no hay otra descarga de la responsabilidad que no sea distinta de la imputabilidad... pues no puede haber justificación o excusa que explique la comisión de los crímenes más graves" y también por cuanto los "principios constitucionales asumidos por el derecho penal no represent(a)n nunca obstácu los" (Pérez del Valle, op. cit., págs. 14 y 15; énfasis agregado). El principio de legalidad es así visto como un impedimento que el legislador procura eludir conscientemente en atención a las "complejidades" derivadas del mandato de determinación que dicho principio conlleva (conf. Cancio Meliá Manuel, Derecho Penal del Enemigo y Delitos de Terrorismo , Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho?, 2003/III, Buenos Aires, Fabián de Placido, pág. 239).

En un régimen totalitario se da por sentado que existe un derecho penal para los enemigos en tanto hace a su naturaleza la diferencia entre "amigos" y "enemigos" en la clásica distinción de Carl Schmitt (ver, entre otras o bras, su Teoría del Partisano , Colección ideologías contemporáneas, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966). Por el contrario en un Estado de Derecho, por definición, no puede admitirse tal distinción entre "ciudadanos" y "enemigos" como "su jetos con distintos niveles de respeto y protección jurídicos" (conf. Muñoz Conde Francisco, Las reformas de la Parte Especial del Derecho Penal Español en 2003: de la "tolerancia cero" al "derecho penal del enemigo" , Revista de Derecho Penal, vol. 2004-2, pág. 658).

En efecto, los "derechos y garantías fundamental es propios del Estado de Derecho, sobre todo los de carácter penal material (principio de legalidad...) y procesal pen al...son presupuestos irrenunciables de la propia esencia de l Estado de Derecho. Si se admite su derogación, aunque sea en casos concretos extremos y muy graves , se tiene que admitir también el desmantelamiento del Estado de Derecho, cuyo ordenamiento jurídico se convierte en un ordenamiento puramente tecn ocrático o funcional, sin ninguna referencia a un sistema de v alores, o, lo que es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea injusto, siempre que sus valedores tengan el poder o la fuerza suficiente como para imponerlo. El Derecho así entendid o se convierte en un puro Derecho de Estado, en el que el D erecho se somete a los intereses que en cada momento determin e el Estado..." (Muñoz Conde, loc. cit.; énfasis agregado).

De este modo, los principios garantistas se ver ían conculcados "con el pretexto de defender paradójicamente el Estado de Derecho" (Muñoz Conde, op. cit., pág. 664). Corresponde entonces preguntarse si "podemos soportar como soci edad una sensible baja en derechos y garantías procesales y penales para combatir fenómenos complejos" (Silva Sánchez Jesús, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las Sociedades Postindustriales , 2 da. Edición, Ed. Civitas, Madrid, 2001).

Para dar respuesta a este interrogante debe recordarse que nuestra Constitución fue definida como un legado de sacrificios y de glorias (Fallos: 205:614) que no puede decirse que hayan concluido con su sanción. La interpretaci ón de la Constitución Nacional, así como los esfuerzos destinados a asegurar su vigencia, no pueden desentenderse de la re alidad viviente de cada época (Fallos: 211:162) por desgarrante que ella haya sido. Esta regla no implica destruir las noble s bases que ella sienta, sino defenderlas en el orden superior de su perdurabilidad y el de la Nación misma, para cuyo gobier no ha sido instituida, sin que se puedan ignorar los avatares que la afectan de modo de hacer de ella una creación viva, imp regnada de realidad argentina, sea esta realidad grata o ingrata. Sólo así puede asegurarse que ella siga siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la Nación (Fallos: 178:9), citado en Fallos: 310:1162 del voto del juez Fayt (énfasis agregado).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General y dadas las particularidades del presente caso (conf. considerando 7°) se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revocan las sentenci as apeladas con el alcance indicado. Vuelvan los autos al tribu nal de origen para que por quien corresponda se dicte nuevo p ronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. CARLOS S. FAYT.

Recurso de hecho interpuesto por Julio Héctor Simón, representado por los Dres. Pedro Eduardo Bianchi y Elda Berasain Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal N° 4