Una jueza de Neuquén autorizó una gestación por sustitución antes del embarazo y declaró inconstitucional el artículo 562 para el caso

Qué pasó

Una pareja pidió autorización judicial para una gestación por sustitución. La mujer había tenido cáncer de cuello uterino, lo que le impidió gestar, y la pareja contaba con cinco embriones criopreservados formados con sus propios gametos. La gestante sería la hermana del integrante masculino de la pareja, que se ofreció de manera gratuita. El trámite se encuadró como una medida autosatisfactiva, es decir, una autorización previa y una declaración de certeza sobre la filiación, y no como una cautelar.

La jueza de Familia de Neuquén, Natalia Elizabet Machado, autorizó la transferencia de los embriones a la gestante, que puede hacerse en forma sucesiva según el criterio del equipo médico, con el recaudo de renovar los consentimientos antes de cada transferencia (la gestante puede revocar el suyo hasta ese momento). Ordenó que el Registro Civil inscriba a los niños que nazcan como hijos de la pareja, sin consignar a la gestante, y dispuso que su identidad y el recurso a la gestación por sustitución consten con carácter reservado y que el expediente se conserve para que la persona nacida pueda acceder a él. No autorizó el uso de gametos de terceros ni la intervención de otra gestante: para eso hará falta una nueva autorización judicial. También reconoció los efectos laborales y de seguridad social del emplazamiento filial, aunque aclaró que no podía imponer obligaciones a empleadores que no participaron del proceso.

Para llegar a esa solución declaró la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial únicamente en cuanto atribuye la filiación a quien dio a luz, y solo para este caso: el resto de la norma sigue vigente. Según las fuentes, se apoyó en el principio de razonabilidad (artículo 28 de la Constitución Nacional), en que aplicar la regla literalmente atribuiría la maternidad a una mujer sin vínculo genético ni voluntad procreacional, y en que la adopción posterior no era una vía adecuada, porque obligaría a considerar primero madre a la gestante y luego modificar esa filiación en otro proceso. Valoró informes interdisciplinarios, entrevistas, visitas domiciliarias, la audiencia y el dictamen fiscal, que no hallaron indicadores de vulnerabilidad y mostraron un consentimiento libre, informado y altruista.

Conceptos jurídicos aplicados

Por qué es relevante

La sentencia se aparta expresamente del criterio de la Corte Suprema del 22 de octubre de 2024, que según la fuente sostuvo que el artículo 562 se aplica también a la gestación por sustitución y rechazó su inconstitucionalidad. La jueza reconoció ese precedente pero lo distinguió por tres razones: en el caso de la Corte el planteo era posterior al nacimiento y aquí la autorización es previa a la transferencia; allí había ovodonación y aquí ambos gametos son de la pareja; y en este expediente se acreditó un perjuicio concreto, la imposición de una maternidad no deseada y la exclusión de un progenitor genético.

El Código Civil y Comercial no regula la gestación por sustitución, porque el anteproyecto que la contemplaba fue suprimido, y el tribunal entendió que la práctica puede analizarse a partir de las reglas de reproducción asistida y de los derechos constitucionales. La declaración de inconstitucionalidad es de alcance limitado al caso, y la propia fuente señala que se necesita un marco legislativo claro.

Para la práctica de familia, el fallo es un antecedente de primera instancia para pedir la autorización judicial antes de la transferencia embrionaria y plantear la inconstitucionalidad del artículo 562 con las distinciones respecto del precedente de la Corte: autorización previa, gametos de la pareja y perjuicio concreto. Por ser un fallo de primera instancia que contradice el criterio del máximo tribunal, queda expuesto a eventual revisión.

Fuente: Diario Judicial. Esta nota es un resumen informativo elaborado por Nino Legal; no constituye asesoramiento legal. Cómo elaboramos las novedades.