Fallo Portal de Belén (TSJ Córdoba, 2018): resumen, sumario y texto completo

SENTENCIA NÚMERO: 24

En la ciudad de Córdoba, a dieciocho días del mes de diciembre del año dos mil dieciocho, siendo las doce y treinta horas, se reúnen en acuerdo público los señores vocales integrantes del Tribunal Superior de Justicia (TSJ), en pleno, doctores Aída Lucía Teresa Tarditti, Domingo Juan Sesin, Luis Enrique Rubio, M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Claudia Elizabeth Zalazar, Julio Ceferino Sánchez Torres y Silvana María Chiapero, bajo la presidencia de la primera, con el fin de dictar sentencia en estos autos, caratulados “PORTAL DE BELÉN, ASOCIACIÓN CIVIL C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA – AMPARO – RECURSOS DE CASACIÓN E INCONSTITUCIONALIDAD” (expte. 2301032/36 – hoy 5597080), con motivo de los recursos de casación deducidos por la parte demandada, la Provincia de Córdoba (fs. 1201/1216 vta.), y por la Sra. María Teresa Bosio, en el carácter de representante de la Asociación Civil por el Derecho a Decidir (fs. 1218/1250), quien ha sido admitida en la calidad de tercera interesada; los que fueron dirigidos contra la sentencia n.° 38, de fecha veintiuno de mayo de dos mil trece, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Tercera Nominación de la ciudad de Córdoba, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: “1) Hacer lugar parcialmente a la apelación de la parte actora y admitir, también parcialmente, el amparo planteado en autos, ordenando a la demandada se abstenga de aplicar las disposiciones de la Resolución del Ministerio de Salud N° 93 del 30 de marzo de 2012 y su anexo I denominado ‘Guía de Procedimiento para la atención de pacientes que soliciten prácticas de aborto no punible, según lo establecido en el artículo 86 inciso 1° y 2° del Código Penal de la Nación’ que se declara inconstitucional.

2) Rechazar las apelaciones de la demandada y la tercera coadyuvante. 3) Imponer las costas por el orden causado”.

Seguidamente, se determinan las cuestiones por resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de casación y de inconstitucionalidad deducidos? SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, LOS SEÑORES VOCALES, DOCTORES AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI, DOMINGO JUAN SESIN, MARÍA DE LAS MERCEDES BLANC DE ARABEL Y SILVANA MARÍA CHIAPERO CONTESTARON:

1. Que los recursos incoados fueron concedidos formalmente por la Cámara mediante el Auto n.° 12, del 20 de febrero de 2014 (f. 1360/1362), y fueron elevados a esta sede en fecha 10 de marzo de 2014, donde se ordenó su correspondiente tramitación (f. 1371).

2. RECURSOS DE CASACIÓN E INCONSTITUCIONALIDAD 2.1 Recurso de casación impetrado por la Provincia de Córdoba Pablo Juan M. Reyna, entonces procurador general de la Provincia de Córdoba, interpuso un recurso de casación (fs. 1201/1216 vta.) por tratarse de una sentencia que, según entendía, ocasiona un gravamen irreparable y que posee el carácter de definitiva, en los términos del artículo 384 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba (CPCC). En ese sentido, invocó los agravios y argumentos que a continuación se resumen: a. Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento (vicios en el razonamiento judicial). Inexistencia de un caso actual que permita constitucionalmente la intervención de los tribunales para resolver en abstracto sobre el particular La sentencia recurrida no se sostiene sobre la base de un razonamiento lógicamente correcto, que haga explícitas las razones por las cuales llega a un determinado resultado y no a otro. La resolución de la Cámara es infundada, carece de todo sustento fáctico y de concordancia con las constancias de la causa, lo que la torna nula de nulidad absoluta, por violentar los artículos 326 del CPCC y 155 de la Constitución de la Provincia (CP).

Este vicio atenta contra la esencia del sistema judicial argentino, pues no hay un “caso judicial” concreto, ya que, cuando se trata de acciones de tipo colectivas, debe existir una causa fáctica común; esto es, la legitimación de la parte actora debe analizarse en función de un caso judicial concreto, supuesto que ha sido omitido por la Cámara. En definitiva, no existe en la presente causa un caso particular en donde se haya solicitado la práctica autorizada por ley y avalada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). b. Incompatibilidad de la acción de amparo con las facultades que otorga a Portal de Belén su propio estatuto social El argumento por el que se reconoce legitimación procesal a la parte actora (Asociación Portal de Belén) resulta incompatible con los fines establecidos en su propio estatuto social, pues no se ha alegado ni probado la existencia material o efectiva de persona alguna por nacer que suscite el intento de protección de los derechos previstos por el instituto (amparo colectivo), y no es suficiente la mera hipótesis, expectativa o probabilidad como fundamento de una decisión como la recurrida. c. Resolución autocontradictoria La sentencia recurrida está viciada de autocontradicción; más específicamente, del vicio lógico denominado “paralogismo”. En efecto, la Cámara entendió que el artículo 86 del Código Penal es constitucional y, al mismo tiempo, declaró la inconstitucionalidad de la guía ministerial que reglamenta su aplicación. d. Presunta contradicción entre el Derecho Público local y la legislación federal de fondo: debe prevalecer esta última En la resolución atacada media una contradicción entre el Derecho Público local y la legislación federal de fondo, ya que el primero no puede ir en desmedro del derecho sustancial (previsiones del Código Penal) ratificado tanto por la Corte Suprema como por la propia Cámara. Por esta vía, no se pueden anular los efectos de una norma del Código Penal, cuyo dictado corresponde al Congreso de la Nación en virtud de la delegación legislativa constitucional realizada por los estados provinciales.

Las atribuciones reservadas por las provincias de ninguna manera podrían eclipsar, anular o restringir el derecho de fondo dictado por el Congreso en ejercicio de sus facultades (artículo 86 del Código Penal) y las derivaciones que de dicha norma surgen, las que han sido claramente delimitadas por la CSJN con carácter de sentencia exhortativa para todos los habitantes de la República; de ese modo lo recepta la propia Cámara, cuando admite la constitucionalidad del referido artículo penal, pero luego, contradictoriamente, declara la inconstitucionalidad del protocolo que lo reglamenta.

Alega que dicha Cámara pretende desconocer la doctrina del Máximo Tribunal del país en cuanto intérprete final de la normativa constitucional e infraconstitucional, por medio de una supuesta ampliación de las garantías que, en realidad, deja sin efecto la regulación penal declarada compatible con las Constitución nacional (CN) -e interpretada de manera final por la CSJN-, en consideración y armonía con todos los tratados que conforman el bloque de constitucionalidad argentino.

En realidad, no existe oposición entre la normativa provincial y la nacional e internacional, dado que ellas deben ser armonizadas o, en su caso, aplicadas teniendo en cuenta la jerarquía normativa proporcionada por el orden constitucional. Las normas de la Constitución provincial no resultan incompatibles con lo dispuesto por la Corte en “F., A. L.”, ni la Cámara explica las razones de la supuesta incompatibilidad.

La regulación de los derechos fundamentales, claramente ampliada por las disposiciones del artículo 75, inciso 22, de la CN, es una competencia de la Nación, y las normas locales no podrían transformar en abstractas las disposiciones que en su consecuencia y con ese fin se dictaran.

La Cámara incurre en un yerro cuando considera el aborto como una conducta siempre antijurídica, pues desconoce que las causas de justificación excluyen la condición antijurídica del hecho. A ello hay que sumar que, para que haya un aborto, debe haber una gestación y en las presentes actuaciones ello no ha ocurrido.

Por último, la intervención judicial por medio de la sentencia objetada compromete directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado. En efecto, la prohibición sentada por el tribunal a quo tiene como consecuencia la interrupción de una política pública llevada adelante por el Estado provincial, en cumplimiento del fallo dictado en “F., A. L.”, y que constituye una causal de suma gravedad institucional, puesto que se produce la privación de la atención médica en los supuestos previstos en los incisos 1 y 2 del artículo 86 del Código Penal.

Por lo expuesto, la parte demandada solicitó que se revoque el fallo recurrido y, subsidiariamente, formuló reserva del caso federal.

Posteriormente, cuando se le corrió traslado de los recursos de la tercera, la Provincia adhirió, en general, a ellos (fs. 1317/1319).

2.2 Recurso de casación e inconstitucionalidad interpuesto por la Asociación Civil por el Derecho a Decidir María Teresa Bosio, en su carácter de representante de la Asociación Civil por el Derecho a Decidir, dedujo un recurso de casación (fs. 1218/1250), fundado en el artículo 383, inciso 1, y de inconstitucionalidad (art. 391, inciso 1), ambos del CPCC, en contra de la Sentencia n.º 38, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación. En el escrito recursivo sostuvo lo siguiente:

La decisión recurrida causa un gravamen irreparable a los derechos del colectivo de las mujeres que se encuentran o pueden encontrarse afectados, porque –entiende- es una arbitraria declaración de inconstitucionalidad de la Resolución Ministerial n.° 93, de fecha 30 de marzo de 2012, y de su Anexo I ,“Guíade Procedimiento para la Atención de Pacientes que soliciten Prácticas de Aborto No Punible, según lo establecido en el artículo 86, incisos 1 y 2, del Código Penal de la Nación”, en cuanto no pueden ni podrán acceder al servicio de salud para realizar la práctica del aborto no punible previsto en aquel cuerpo legal.

La sentencia implica un inadmisible reemplazo o sustitución de la voluntad de la ley o de la doctrina legal vigente por la del propio tribunal, al haber declarado la inconstitucionalidad de una resolución ministerial que reglamenta la aplicabilidad del artículo 86, incisos 1 y 2, del Código Penal, e importa una flagrante e irreparable violación a los derechos humanos del colectivo de mujeres.

La recurrente invocó los siguientes agravios: a) Vulneración del principio de congruencia. Motivo in procedendo (art. 381, inciso 1, del CPCC) El fallo atacado vulnera el principio de congruencia por cuanto no se han analizado los agravios expuestos por su parte y por la demandada (Provincia de Córdoba).

No se han tratado los agravios que refieren al desconocimiento de los derechos humanos de las mujeres y al conflicto de intereses que se plantea en el caso concreto, pues en ningún momento se realiza una valoración que considere los derechos de las mujeres que se ven afectados por la decisión atacada, ni mucho menos tuvo en cuenta los tratados internacionales que protegen tales derechos.

De acuerdo con la recurrente, la Cámara no ha atendido los planteos efectuados por su parte y se ha limitado a exponer una serie de argumentos dogmáticos, arbitrarios, contradictorios y aparentes.

No se ha valorado en ningún momento la irreparabilidad que produce la declaración de inconstitucionalidad de la resolución ministerial en los derechos de las mujeres violadas, las que corren riesgo en su salud o vida al imposibilitarles el acceso al derecho previsto en el artículo 86, incisos 1 y 2, del Código Penal, lo que genera un obstáculo que da lugar a confusión respecto de cuál es el derecho aplicable en la provincia.

El tribunal de apelación esgrime argumentos para apartarse del criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el caso “F., A. L. s/Medida Autosatisfactiva” (Fallos, 335:197), sin tener en cuenta las recomendaciones expresadas por organismos de derechos humanos con relación a las interpretaciones restrictivas del artículo 86 del Código Penal que no garantizan el acceso al aborto no punible.

La omisión, por parte del tribunal a quo, de considerar argumentos tales como que en nuestra CN no existe ninguna referencia explícita a la protección de un derecho o interés de la vida desde la concepción.

En definitiva, la Cámara incurre en incongruencia por defecto (infra petita), y el único razonamiento que da para resolver en el sentido que lo hace no resultaría acorde con nuestro ordenamiento jurídico, puesto que la integridad sexual de las mujeres tiene una protección mayor que el derecho a la vida del por nacer, y de eso dan cuenta las penas que prevé el Código Penal en los casos de aborto y abuso sexual con acceso carnal. A la vez que no valora en ningún momento la irreparabilidad que produce la declaración de inconstitucionalidad de la resolución ministerial en los derechos fundamentales de las mujeres, máxime cuando la normativa atacada es acorde con lo dispuesto en el Código Penal y las directrices sentadas por la CSJN. Esto violentaría los derechos de las mujeres violadas, en particular los contenidos en el artículo 86, incisos 1 y 2, del Código Penal.

Por otro lado, la Cámara no analizó la decisión del tribunal de primera instancia y falló extralimitándose en sus atribuciones jurisdiccionales, por lo que su decisión adolece del vicio de incongruencia por defecto (extra petita). b. Falta de fundamentación lógica y legal. Violación de los principios de coherencia, no contradicción y razón suficiente La recurrente también afirmó que la decisión de la Cámara viola palmariamente los principios lógicos de no contradicción y de razón suficiente. En ese sentido, esgrimió lo siguiente:

La interpretación efectuada por la CSJN sobre los alcances del artículo 86, incisos 1 y 2, del Código Penal no puede configurar un acto lesivo en los términos del artículo 43 de la CN y de la Ley n.º 16986 para instar una acción de amparo. Entonces, a raíz de una disposición que se limita a establecer un impedimento para la punibilidad frente a determinadas circunstancias no se puede colegir que de ello se derive en forma directa e inmediata una amenaza inminente para el derecho a la vida de los niños por nacer.

El tribunal a quo trata de sustraer el caso de la órbita de aplicación del artículo 86 del Código Penal y de la interpretación efectuada por la CSJN en el caso “F., A. L.”.

De la justificación dada por la Cámara surge que el aborto estaría penalizado totalmente en nuestro país, pero el Estado, por razones de política criminal, ha decidido no perseguir aquellos abortos producto de una violación cuando la vida o salud de las mujeres corren peligro. Esto es contrario a la letra del artículo 86 del Código Penal, a los principios constitucionales que rigen en materia penal (principio de legalidad y de reserva), y a la interpretación efectuada por la CSJN (en particular, en “F., A. L.”), por los órganos internacionales de derechos humanos y por la doctrina penal.

Los abortos permitidos por el artículo 86 del Código Penal son conductas típicas y lícitas; es decir, obstan a cualquier persecución posterior, sea penal, civil o administrativa, en línea contraria a la sostenida por la Cámara, al considerarlos como una excusa absolutoria donde habría tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Esto último deja al descubierto el apartamiento notorio y sin argumentos sólidos de la interpretación efectuada por la CSJN en el caso “F., A. L.”, donde se entendió que el artículo referido contiene un permiso expreso, un derecho de las mujeres a abortar y, como contrapartida, una obligación legal médica de practicarlo.

El razonamiento de la Cámara incurre en una gran contradicción al declarar inconstitucional la Resolución n.° 93/12, que regula las prácticas médicas, por considerar que violenta el derecho a la vida del feto, cuando ella es la reglamentación del artículo 86 del Código Penal, que no ha sido declarado inconstitucional por dicho tribunal.

La contradicción también radica en que, por un lado, excluye la aplicación de aquel artículo (el 86 del Código Penal), al considerarlo una excusa absolutoria que no afecta el derecho a la vida del feto, pero, por otro lado, analiza en abstracto la constitucionalidad de la Resolución n.° 93/12, destinada a hacer efectiva aquella norma del Código Penal.

La sentencia atacada es incoherente puesto que, a los fines de decidir sobre la legitimación activa de la amparista, la Cámara aplica la jurisprudencia de la CSJN, mientras que para resolver la constitucionalidad de la resolución ministerial, no; es decir, sin efectuar análisis alguno del precedente “F., A. L.”.

Es imposible que la Resolución n.° 93/12, que regula una práctica médica expresamente permitida por el Código Penal, sea inconstitucional (supuestamente por violentar el derecho a la vida del feto), dado que se funda en lo dispuesto por dicho cuerpo normativo, de manera que el conflicto de derechos ya se encontraba resuelto desde el año 1921.

La decisión atacada es contradictoria en cuanto a que, por un lado, dice que no se va a involucrar en la constitucionalidad del artículo 86, incisos 1 y 2, y por otro lado, declara la inconstitucionalidad la Resolución n.° 93/12. De esa manera se vacía el contenido de aquel artículo, lo que configura un acto de violencia institucional en contra de las mujeres, así como un sometimiento a tratos crueles, inhumanos y degradantes de todas aquellas niñas, adolescentes y mujeres que se encuentran en la situación fáctica prevista por aquella norma. c. Violación del principio de razón suficiente: premisas falsas del razonamiento Solo son verdaderos aquellos conocimientos que se pueden probar suficientemente al basarse en premisas previas, reconocidas también como verdaderas. Así, la Cámara parte de la afirmación de que existe vida desde la concepción y, por ese costado, le otorga el carácter de persona al feto y le concede una protección de carácter absoluto, pese a tratarse de una premisa que no está reconocida como cierta en nuestro ordenamiento jurídico ni en la última jurisprudencia nacional ni internacional. A partir de esto, declaró la inconstitucionalidad de la Resolución n.° 93/12.

El tribunal a quo se basó en la declaración interpretativa realizada por la Argentina en la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), en atención a que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción hasta los dieciocho años de edad. Aquí, de acuerdo con la recurrente, la Cámara se ha apartado también del precedente “F., A. L.”, en donde se sostuvo que aquella declaración interpretativa no altera el alcance de la CDN, que debe aplicarse según las condiciones de su vigencia; esto es, de conformidad con lo que los órganos encargados de su interpretación decidan sobre su contenido (f. 1233).

En la misma línea, a la luz del principio general de buena fe (artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), las declaraciones y reservas deben ser interpretadas en forma restrictiva y no pueden servir como fundamento para decretar la inconstitucionalidad de normas jurídicas que resulten válidas de acuerdo con una interpretación sistemática del derecho vigente. De modo tal que, en caso de inconsistencia con el resto del ordenamiento jurídico, la reserva o declaración lógicamente debe dejarse de lado. Por ende, el artículo 2 de la Ley n.° 23849 no constituye una reserva al tratado (CDN) en el sentido del artículo 2 de la citada Convención de Viena.

Por otra parte, si bien la Cámara fundamentó la decisión recurrida en el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), no hizo mención a la interpretación efectuada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH) en el caso “Baby Boy”[1], ni al precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la causa “Artavia Murillo”[2], en los cuales se tuvo en cuenta que varios países, entre ellos la Argentina, habían reconocido el derecho al aborto.

La Cámara también motivó su decisión en normas provinciales (arts. 4, 19.1 y 59 de la CP, y en la Ley n.° 6222) sin haber respetado la jerarquía constitucional prevista por el artículo 31 de la CN, pues el artículo 86 del Código Penal contiene una autorización expresa para abortar, lo que no ha sido reconocido por dicho tribunal. d. Falta de fundamentación lógica y legal. Arbitrariedad La sentencia es arbitraria, porque el tribunal de apelación no ha fundado adecuadamente su decisión en el derecho vigente, al concebir erróneamente el artículo 86 del Código Penal como excusa absolutoria, sin valorar las exigencias legales ni los derechos humanos de las mujeres implicadas, de lo que deviene que la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución n.° 93/12 es errónea, se erige en un acto contra legem y debe ser declarada nula de nulidad absoluta.

El Estado argentino puede incurrir en responsabilidad internacional por apartarse de los lineamientos vinculantes fijados por la CSJN y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar los tratados internacionales. e. Inconstitucionalidad De conformidad con lo previsto por el artículo 391 del CPCC, la Asociación Civil por el Derecho a Decidir interpuso también un recurso de inconstitucionalidad en contra de la sentencia de la Cámara, oportunidad en la que esgrimió lo siguiente:

Existe contradicción y falta de argumentos para declarar la inconstitucionalidad de la mencionada resolución. Esto, entre otras cosas, a la luz de las recomendaciones de diversos comités en los que se ratifica la constitucionalidad de la normativa que admite las prácticas abortivas, tales como el Comité de Derechos Humanos; el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1997 y 2010); el Comité de los Derechos del Niño (2010); el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2011), así como el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas en el caso “L. M. R.” (CCPR/C/101/d/108/2007).

Resultan inconstitucionales los artículos 5 (inciso b) y 7 (inciso d) de la Ley n.° 6222, por cuanto establecen la obligación de los médicos de respetar la vida desde la concepción y la prohibición de la interrupción de la gestación, lo que está en franca colisión no solo con la normativa de fondo, sino con los derechos humanos de las mujeres. Desconocer tales derechos y las recomendaciones de los organismos internacionales de derechos humanos, para, en función de eso, declarar la inconstitucionalidad de la resolución ministerial, torna a la sentencia recurrida en una decisión arbitraria; esto, en tanto desconoce la más elementales normativas vigentes, pone en peligro la salud y derechos humanos de las mujeres, niñas y adolescentes que requieren del Estado las garantías necesarias para poder acceder a las práctica de un aborto que el propio Código Penal considera atípico y, por lo tanto, no punible.

Parece absurdo considerar que un acto proveniente de un órgano competente provincial para reglar su actuar interno, y que goza de constitucionalidad, al ser dictado en consonancia con las normas legales aplicables y la interpretación del Máximo Tribunal de la Nación, pueda ser declarado inconstitucional. Esto genera consecuencias irreparables y sumamente perjudiciales para un grupo social altamente vulnerable, como es el caso del colectivo de las mujeres, niñas y adolescentes que requieren del Estado el acceso al aborto no punible al haber sido víctimas de violación. f. Solución que pretende como correcta Con motivo de lo expuesto, de acuerdo con la recurrente, la solución a la que debería haber llegado la Cámara tendría que haber sido necesariamente distinta a la de la actualmente casada: debiera haber declarado constitucional la Resolución n.° 93/12.

En síntesis, considera que la decisión objetada omite aplicar el derecho vigente al haber efectuado una interpretación errónea y al haber desconocido los precedentes jurisprudenciales de la CSJN y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, según la apelante, la sentencia violenta las reglas de la lógica y del razonamiento judicial, prescinde del sistema de gobierno fijado por la Constitución de la Nación y, al desconocer la autoridad de la CSJN, incurre en un acto de gravedad institucional y de violencia de género, que originaría responsabilidad internacional del Estado argentino frente a los organismos de derechos humanos.

Por tales razones, la recurrente solicitó la revocación de la Sentencia n.° 38 de la Cámara y, subsidiariamente, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 5, inciso b, y 7, inciso d, de la Ley n.° 6222. En tal sentido, formuló la correspondiente reserva del caso federal.

3. De los recursos interpuestos se le corrió traslado a la parte actora, que, al contestarlos (fs. 1297/1314 vta.), solicitó que se los declarara inadmisibles, con costas. No obstante, esgrimió que, si se consideraba que eran formalmente procedentes, se declarara su improcedencia sustancial y que se confirmara la sentencia de la Cámara.

En su escrito, el representante de Portal de Belén afirmó que las recurrentes habían incurrido en meras repeticiones de argumentos que ya habían sido rebatidos. En ese sentido, manifestó que la Cámara no había violado el principio de congruencia; por el contrario, había percibido en su justa medida el conflicto de derechos entre dos personas (entre los derechos de un niño y su madre), así como que la tutela legal de la vida del nasciturus no menoscaba ninguno de los derechos legítimos de la madre.

También remarcó que la Cámara no había incurrido en un desconocimiento de la solución normativa que prevé el Código Penal. Esto, dado que –según dijo- dicha previsión es indiferente respecto del fondo del amparo promovido, dado que solo se trata de analizar si la guía (establecida mediante la Resolución n.º 93/12) es compatible o no con las normas constitucionales vigentes –tanto a nivel federal como provincial-, y con las leyes que rigen en Córdoba, aplicables al caso.

Destacó que el tribunal a quo no había violado los principios de coherencia, no contradicción y de razón suficiente. Esto, por cuanto la interpretación efectuada por la CSJN en la causa “F., A. L.”, además de absurda, injusta y arbitraria, se refiere al artículo 86 del Código Penal y no puede enervar la vigencia de la Constitución de Córdoba ni de la Ley n.º 6222, que regulan una potestad no delegada por la Provincia.

En definitiva, de acuerdo con la actora, la sentencia de la Cámara está legalmente fundada, carece de arbitrariedad, da argumentos dirimentes para no aplicar “infelices precedentes” (f. 1309) y ha interpretado correctamente la Convención sobre los Derechos del Niño, por lo que debe ser confirmada en su totalidad.

Asimismo, en la oportunidad, ante la hipótesis de que el TSJ revocara la resolución de la Cámara, Portal de Belén ratificó la reserva que ya había efectuado de formular un caso federal (f. 1314 vta.).

4. De los recursos deducidos se le corrió vista a la Asesora Letrada Civil del Noveno Turno (f. 1320), que, al contestar, concluyó que los supuestos motivos esgrimidos por las recurrentes no hacían más que expresar las discrepancias de dichas partes con el resultado de la decisión.

Por ello, a su entender, no revestían entidad suficiente para casar la sentencia de la Cámara ni para “declarar su inconstitucionalidad” (fs. 1321/1330).

5.Posteriormente, se le corrió traslado al fiscal de las Cámaras Civiles y Comerciales, que, al contestar (fs. 1332/1358 vta.), concluyó que correspondía conceder los recursos de casación, interpuestos por la parte demandada y por la tercera coadyuvante, como así también el recurso de inconstitucionalidad articulado por la tercera (Asociación Civil por el Derecho a Decidir).

6. DICTAMEN DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA PROVINCIA Habiéndosele corrido traslado sobre los recursos planteados (f. 1371), el Sr. Fiscal Adjunto del Ministerio Público de la Provincia emitió su opinión mediante el Dictamen E, n.° 159, de fecha 28 de marzo de 2014 (fs. 1372/1383 vta.), ocasión en la que se pronunció por la validez constitucional de la Resolución del Ministerio de Salud n.° 93 y su Anexo I, denominado “Guíade Procedimiento para la Atención de Pacientes que soliciten Prácticas de Aborto No Punible, según lo establecido en el artículo 86, incisos 1 y 2, del Código Penal de la Nación”.

Como consecuencia, concluyó que debían acogerse los recursos deducidos por la demandada (Provincia de Córdoba) y por la tercera interesada (Asociación Civil por el Derecho a Decidir), al tiempo que debía restablecerse la vigencia de la mencionada guía o protocolo.

7. AMICUS CURIAE 7.1 Presentaciones espontáneas En fecha 20 de octubre de 2014, la Asociación Civil Pro-Amnistía, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA) solicitaron participar en el carácter de amicus curiae (fs. 1467/1486). Se corrió traslado a todas las partes intervinientes, quienes lo evacuaron (la actora, a fs. 1492/1492 vta.; la Provincia, a fs. 1496/1496 vta.; y la Asociación Civil por el Derecho a Decidir, a fs. 1500/1501). Seguidamente, emitieron sus dictámenes la Asesora Letrada Civil del Noveno Turno, Mónica Tagle (el 4 de marzo de 2015, fs. 1503/1503 vta.) y el Fiscal General Adjunto (Dictamen E, n.º 96, remitido en fecha 12 de marzo de 2015, fs. 1505/1507 vta.).

Posteriormente, mediante el decreto del 29 de junio de 2015, se admitió la intervención de los presentantes en la calidad invocada (fs. 1545).

En fecha 4 de mayo de 2015, comparecieron los legisladores, Julio A. Agosti, Graciela Susana Brarda, María Alejandra del Boca, Nadia V. Fernández, Aurelio García Elorrio, Beatriz Pereyra, Pedro Javier Pretto, Luis Sánchez, Amalia Vagni y Eduardo Yuni solicitaron ser tenidos como amicus curiae (fs. 1509/1525). Luego de haber corrido los traslados correspondientes a las partes (f. 1526 vta.), que los evacuaron (la actora, a f. 1529; la Provincia, a fs. 1533/1533 vta.; la Asociación por el Derecho a Decidir, a fs. 1536/1537), fueron recibidos los dictámenes (de la Asesora Letrada Civil del Noveno Turno, en fecha 15 de junio de 2015, fs. 1539/1540 vta., y del Fiscal General Adjunto, mediante Dictamen E, n.º 713, del 19 de junio de 2015, fs. 1542/1543). A f. 1545 consta el decreto fechado el 29 de junio de 2015 por el cual se admitió la intervención de los legisladores en la calidad invocada.

En fecha 21 de diciembre de 2015 (fs. 1572/1577), compareció la Asociación Civil Ojo Ciudadano y también requirió participar en la calidad de amicus curiae, petición que fue admitida mediante el decreto del 2 de junio de 2016 (fs. 1625).

7.2 Convocatoria para presentarse en la calidad de amicus curiae (Acordada n.º 7/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación) Con motivo de los sucesivos pedidos de intervención en el carácter de amicus curiae –lo que ratifica el alto interés público que han suscitado estas actuaciones- y con el fin de equilibrar los intereses comprometidos y de no entorpecer la marcha del proceso, este Tribunal decidió encausar la tramitación de dichas solicitudes tomando como norte la Acordada n.° 7/2013 de la CSJN.Así, mediante el decreto de fecha 11 de abril de 2016 (fs. 1583 y vta.), se ordenó la publicación de edictos con la finalidad de convocar a todos aquellos que se encontraran en condiciones de aportar una opinión fundada -no vinculante- sobre la base de conocimientos y/o estudios que tuvieran respecto del objeto de la causa, para que comparecieran en el plazo quince días; todo ello, de conformidad con las pautas fijadas por la normativa de la CSJN anteriormente citada.

Por decreto del 20 de abril de 2016 (f. 1586) y a pedido de la parte actora, que había comparecido alegando que carecía de los fondos necesarios para afrontar la publicación encomendada (fs. 1585), se ordenó la publicación mediante edictos, sin cargo, en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba. Asimismo, con el fin de garantizar la mayor difusión posible, también se propició que –sin costo alguno- el llamado a amicus curiae constara en los sitios web oficiales del Gobierno de la Provincia, del Poder Legislativo y de este Poder Judicial. En cumplimiento de ello, obran las constancias de las respectivas publicaciones en esos sitios (fs. 1603/1607 vta.), así como en el Boletín Oficial de la Provincia (fs. 1618/1618 vta.).

En virtud del llamado efectuado por este TSJ, hubo 59 presentaciones en el carácter de amicus curiae, razón por la que ha sido necesario formar seis cuerpos de copias (cfr. el informe de la Secretaría, f. 1751 vta.). A continuación se detallan las asociaciones y personas que comparecieron:

María Florencia Coronel, Silvia Luna, María Teresa Mockevich, Stella Carreras y Marcos J. Terán, como miembros integrantes de la Comisión del Derecho a la Vida del Colegio de Abogados de Tucumán (fs. 12/35); Matías Ortiz de Rozas y Ricardo Vamocchi Izzo, en representación de la Fundación Nutrir (fs. 42/51); María Teresa Mockevich y José Páez, respectivamente en su calidad de apoderada y presidente del Partido Demócrata Cristiano de Tucumán (fs. 54/61); Nancy Alberione y Pablo Nieto, por el Partido Demócrata (fs. 65/73); el Asesor Letrado Penal de Vigésimo Segundo Turno de la ciudad de Córdoba, Esteban Rafael Ortiz, en su carácter de Defensor de Víctimas Menores de Abuso Sexual (74/83); Alejandro Caballero, en representación de APDES, Colegio Torreón de los Ríos de la Provincia de Tucumán (fs. 89/108); Gustavo Bosquiardo y Eduardo Gobbi, por Asociación Civil FAMINAT de San Miguel, provincia de Buenos Aires (fs. 110/130); Nicolás Buteler Turrado, por Comunidad Más Vida, Organización no Gubernamental de la Provincia de Tucumán (fs. 131/140); Rafael de Vita, Gustavo Juárez, Silvio Montini y Diana Steinle por el Instituto América, el Colegio Evangélico Haroldo, el Consejo Católico para la Educación de Córdoba y el Colegio Luterano (fs. 155/161); Facundo Caballero Sonzini, por Civilitas Asociación Civil (fs. 162/165); Diego Fernández y Leandro Flocco, por la Asociación Civil Frente Joven (fs. 166/200); Eduardo Cuvertino, en su calidad de presidente de la Asociación Civil Ambo (fs. 201/226); José Eduardo Villena y Olga Beltramo, por la Asociación Civil de Investigaciones Filosóficas (fs. 227/247); Manuel Cornet y Carlos Goycoechea, en representación de la Universidad Católica de Córdoba (fs. 248/255); Juan José Sileone, como concejal de Arroyito (fs. 254/273); José Torres y Mariana Torres, por la Fundación para la educación e investigación en Bioética (FEIB) (fs. 274/290); César Murúa, Maya Balagar, Pablo Bollatti (tesorero) y Leandro Moscardó (secretario), por FUNDEPS (fs. 292/308); María Inés Franck, en su calidad de presidenta de la Fundación Latina de la Cultura (fs. 309/357); Pablo Salvador Curuchet, en su calidad de presidente del Centro de Investigaciones de la Problemática Familiar (fs. 402/417); Ruy Barraco Mármol (fs. 421/440); Álvaro Zamora Consigli, por la Juventud del Partido Encuentro Vecinal Córdoba (fs. 419/467); Silvio Pedro Montini (fs. 468/475); Rodolfo Barra (fs. 476/510); José Torramorel, Hugo Horvath, Alfonso Buteler y Claudio Viale, por la Fundación Jacques Maritain (fs. 511/542); Mariela Guevara, Paola Fedrizi y Cecilia Merchán, por La Matria Asociación Civil (fs. 543/552); Lylan Luque, Rosa Reynaga, Ignacio André, Betiana Olearo Barrera, Ana Morullo, Omar Barrault y Claudia y Dedrón, Carolina García, por la Fundación ECoS (fs. 562/584); Alvaro Zamora Consigli y José Nicolás Pagano, por Encuentro Vecinal Córdoba (fs. 585/610); Diana Maffía, Paola Bergallo, Mario Pecheny, Marcelo Alegre, Agustina Ramón Michel y Mercedes Cavallo, académicosespecialistas en el tema por resolver (fs. 611/620); Jorge Navarro, Martín Gamrom, Laura Pérez, Eduardo Salas, Lucía Zalazar, Pamela Chomiak y Soledad Díaz García, por el Frente de Izquierda y los Trabajadores (fs. 644/671); Alpio Ricardo del Barco (fs. 672/693); Marianela Elisa Coconi, coordinadora y consejera del Grupo Bíblico de Mujeres de la Iglesia Cristo Rey (fs. 694/697); Diego Tatián, en su calidad de decano de la Facultad de Filosofía y Humanidades de la Universidad Nacional de Córdoba (fs. 698/709); Oscar Vera Barros (fs. 710/713); María Pilar Luque y José Dutari (fs. 714/721); Walter Daniel Luna, por la Fundación “Padre Pedro Richards”, del Movimiento Familiar Cristiano de Tucumán (fs. 728/734); Luciana Echeverría y Lucas Cocha, por el Movimiento Socialista de los Trabajadores (fs. 735/747); Antonella Brandallise, Goldszer Isac y Agustín Goldszer, por la Fundación Visión Educativa (fs. 760/768); el profesor, doctor, Daniel Salica (fs. 765/770); Rodolfo Lemos, Juan Loutayf Ranea, por el Colegio de Médicos de la Provincia de Salta (fs. 774/777); Carlos Alberto Rezzónico (fs. 778/786); Julia Reartes, María Angélica y María Leonor Pepe, por el Colegio de Profesionales en Servicio Social de la Provincia de Córdoba(fs. 787/807); Nicolás Buteler Turrado, en representación de los Vecinos de la ciudad de Arroyito (fs. 808/831); Claudia Susana Pedri y Cristian Schulthess (fs. 836/852); Medardo Acosta, en su calidad de presidente de la Fundación Familia (fs. 846/867); Leticia Celli, Ivana Esper, Laura Vilches, Myriam Bregman, por el Centro de Profesionales por los Derechos Humanos de Córdoba (fs. 868/873); Graciela del Valle Jiménez (fs. 874/886); Manuel Sjoberg, presidente de la Fundación Red Mendocina Familia y Vida (fs. 887/1126); Juan Pablo Quinteros y Graciela Brarda (fs. 1127/1136); Darío Capitaine, Soher Sukaria, Viviana Massare, Hugo Capdevilla, en su calidad de legisladores de la provincia de Córdoba (fs. 1137/1139); en la misma calidad, Gustavo Carrara, Miguel Nicolás, José Villegas, Carlos Ciprian, Ana Ferrando (fs. 1145/1155); María Rosa Marcone, secretaria del bloque legislativo del Partido Encuentro Vecinal (fs. 1145/155); Gregorio González y Rosa Zacca, en representación del Instituto Familia y Vida “Juan Pablo II”, de la Universidad Católica de Salta (fs. 1163/1177); Guillermina Irigoyen, Berta Quipildor, Estefanía Pérez y Viviana Reinaga (fs. 1168/1180); María Cristina López (fs. 1181/1186); César Orgaz, en representación de la Federación Congregacional de Hermanas Terciarias Misioneras (fs. 1187/1194); Jorge Edgardo Cáceres, en su calidad de presidente del Colegio de Psicólogos de la Provincia de Córdoba (fs. 1208/1218); y Gastón Caroll Arrambide, en representación de la Asociación para la Promoción de los Derechos Civiles (fs. 1219/1240).

8. Una vez vencido el plazo fijado, y teniendo en cuenta la complejidad y el interés público despertado por la causa, este TSJ admitió a todos los amicus curiae; ello, mediante el decreto fechado el 2 de junio de 2016 (f. 1625), el cual, tras ordenar la correspondiente notificación a las partes, a la Fiscalía General y a la Asesoría Letrada Civil del Noveno Turno, ordenó nuevamente el pase a los fines de resolver (fs. 1625 y 1635). Esto último, teniendo en cuenta que, tras el llamado de autos para sentencia (28 de marzo de 2014, f. 1384), el expediente había salido de estudio para poder sustanciar las presentaciones de quienes demandaban actuar como amigos del tribunal.

9. Mientras la causa se encontraba en estudio, ante las licencias o excusaciones de tres de sus vocales naturales (Carlos Francisco García Allocco, María Marta Cáceres de Bollati y Sebastián Cruz López Peña), este Tribunal debió acudir al mecanismo usual previsto por la normativa vigente (Acuerdo Reglamentario n.º 721, serie A, con sus modificaciones) y, así, fue integrado con los camaristas Silvia B. Palacio de Caeiro, Claudia Elizabeth Zalazar y Julio Ceferino Sánchez Torres (f. 1652). No obstante, ante la excusación formulada por Palacio de Caeiro (fs. 1653/1654) fue convocada la vocal Silvana María Chiapero (decreto del 8 de marzo de 2018, f. 1655).

10. Seguidamente, en forma sucesiva, la parte actora se opuso a la excusación de la vocal Palacio de Caeiro y repuso el decreto fechado el 8 de marzo (fs. 1662/1665 vta.), y promovió un incidente autónomo de nulidad contra la mencionada providencia (fs. 1668/1669 vta.) por entender que no se había seguido un orden para llamar a los camaristas. Todo esto fue rechazado mediante el Auto n.º 69 (fs. 1718/1729 vta.), contra el cual Portal de Belén dedujo un recurso extraordinario federal (fs. 1739/1749 vta.).

11. Luego, la parte actora recusó sin causa al camarista Sánchez Torres y con expresión de causa a los cuatro vocales naturales de este cuerpo, Aída Lucía Tarditti, Domingo J. Sesin, Luis Enrique Rubio y María de las Mercedes Blanc de Arabel (fs. 1736/1737). Al mismo tiempo (f. 1760 vta.), reiteró el pedido de que se sustancie un presunto hecho nuevo (la decisión de la Cámara de Senadores de la Nación, el 10 de agosto de 2018, de rechazar el proyecto de ley que propiciaba la interrupción voluntaria del embarazo), pese a que el pedido había sido contestado oportunamente (f. 1717) y a que Portal de Belén no había recurrido dicha decisión, que había quedado firme. En abono de su pretensión, la actora demandó que se amplíe o subsane el decreto fechado el 17 de octubre pasado (mediante el cual este TSJ había tenido por presente otro supuesto hecho nuevo alegado), al tiempo que planteó –en forma subsidiaria- su reposición (f. 1760 vta.).

Todas estas nuevas incidencias han sido resueltas mediante el Auto n.º 106, fechado el 9 de noviembre de 2018 (fs. 1764/1773 vta.), contra el que Portal de Belén formuló un pedido de aclaratoria (fs. 1779/1785), que ha sido rechazado por manifiestamente improcedente mediante el Auto n.º 114 (fs. 1789/1792 vta.).

12. Atento al estado procesal de la causa, el Tribunal quedó en condiciones de resolver las cuestiones planteadas y, así, fijó fecha para el dictado de la sentencia en audiencia pública (f. 1798).

Y CONSIDERANDO:

I. LOS AMICUS CURIAE COMO UNA FORMA DE FACILITAR Y PROMOVER LA PARTICIPACIÓN EN UN PROCESO DE GRAN RELEVANCIA SOCIAL Y PÚBLICA Aunque nuestra legislación procesal no prevé la figura de los amicus curiae o amigos del tribunal, eso no ha sido un obstáculo para efectuar una convocatoria en tal sentido. Desde el comienzo de este proceso, varias asociaciones se presentaron de forma espontánea tanto en primera como en segunda instancia y solicitaron que se les diera participación en ese carácter.

Esta demanda se agudizó desde el momento en que tuvo que intervenir este Tribunal, como se ha dado cuenta en el punto n.º 7 del acápite anterior, al relacionar los actos procesales cumplidos.

Precisamente, para evitar dilaciones y las sucesivas vistas a las partes que había que correr ante cada nueva presentación espontánea, este Tribunal resolvió efectuar un llamado amplio (f. 1583), por única vez, para posibilitar que todos los interesados –con conocimientos o experiencia acreditada en la materia debatida en estos autos- tuvieran la oportunidad de expresarse. Esto se lo hizo bajo la guía pretoriana de la CSJN, que, con el mismo fin, por medio de varias acordadas (las n.º 28/2004, n.º 14/2006 y n.º 7/2013), reglamentó la forma de admitir la participación de los amicus curiae en aquellas causas –tramitadas ante dicho tribunal- en las que se ventilaran asuntos de trascendencia institucional o que resultaran de interés público; todo, con el fin de fortalecer la legitimación de las decisiones jurisdiccionales.

Cabe recordar que tanto la Corte Suprema de Estados Unidos[3] como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[4] y la Corte Interamericana de Derechos Humanos posibilitan la actuación de amicus curiae[5].

Amén de la razón procesal detallada (concentrar en un único momento procesal la intervención de todos los interesados), este Tribunal entendió que el llamamiento a amicus cuariaeconstituía una forma de escuchar a diferentes actores sociales (organizaciones no gubernamentales, catedráticos, instituciones científicas, religiosas, entre otros) sobre una cuestión urticante, en la que están en juego derechos fundamentales, y sin que la convocatoria significara afectar el derecho de defensa de las partes; esto, en la medida en que se precisó que las opiniones no serían vinculantes y solo tendrían por finalidad posibilitar el mayor esclarecimiento de este Tribunal.

La cantidad de amicus curiaeque respondieron al llamado (cerca de un centenar), así como la rica polifonía de las visiones expresadas por sus escritos, pone de manifiesto que, en causas como la de autos, este instituto coadyuva a la discusión de argumentos públicamente ponderados, al tiempo que se transforma en un mecanismo idóneo para amplificar las voces sociales en procesos de honda trascendencia social. Como han sostenido algunos autores: “[ E]s un instrumento útil para abrir canales de participación y fortalecer la representación de grupos motivados por un interés público en la toma de decisiones judiciales”[6]. En esta misma línea puede decirse que la experiencia ha significado una forma de articular, en clave procesal, el mandato del preámbulo de la Constitución de la Provincia, que al mismo tiempo que ordena consolidar el sistema representativo y republicano postula como objetivo institucional definitivo el establecimiento de “una democracia pluralista y participativa”.

II. PARADIGMAS, MODELOS E IMAGINARIOS SOCIALES: LO QUE SUBYACE A LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS Antes de comenzar con el desarrollo de los agravios planteados por las partes recurrentes, resulta imprescindible precisar que, en materia jurídica, ningún ejercicio interpretativo –con mayor razón cuando se trata de cuestiones tan delicadas como las discutidas en estas actuaciones- opera en el vacío, sino en función de paradigmas o modelos; esto es, conjuntos de aparatos conceptuales que responden a una determinada forma de abordar ciertos fenómenos, condicionados por el momento social, cultural, histórico y político en el que resultan vigentes o aplicables.

Los paradigmas tienen como telón de fondo un ensamble de conocimientos, creencias y certezas que conforman una visión del mundo (cosmovisión), en relación con determinadas teorías y marcos teóricos predominantes en un período histórico dado. Se caracterizan por su temporalidad, por su subordinación contextual y por su valor consensual.

Gran influencia en ellos proyectan las distintas modificaciones, evoluciones y revoluciones científicas, puesto que importan un cambio parcial, gradual o total de la percepción social del mundo, lo que va necesariamente acompañado del correspondiente cambio paradigmático.

Por su parte, los imaginarios sociales ponderan y promueven valores, apreciaciones, ideales y conductas respecto de los miembros de una sociedad. Son el resultado de complejas redes relacionales entre prácticas discursivas y sociales. Es así como, a partir de ese entrecruzamiento, el imaginario comienza a cobrar vida como tal tan pronto como se independiza de las voluntades individuales, de las que -sin embargo- depende para materializarse. El imaginario social no uniforma las conductas individuales, sino más bien genera tendencias.

En definitiva, la conducta social se encuentra sujeta a las prácticas de un tiempo y de un contexto determinados, lo cual importa la vigencia y adhesión a un sistema de valores y supuestos que identifican una determinada tradición cultural. El mencionado imaginario social o colectivo se construye sobre la base de discursos, prácticas sociales y valores internalizados en la sociedad; actúa como regulador de conductas (adhesión, rechazo o indiferencia) y se caracteriza por su dinámica cambiante con el paso del tiempo.

Ahora bien, desde la estricta perspectiva política, institucional y constitucional, los paradigmas, modelos e imaginarios sociales suelen ser expresados y canalizados primeramente por movimientos sociales, grupos de opinión, entre otros, y luego –y teoría de la representación política mediante- por los componentes de los poderes legislativos, en tanto destacados y auténticos mandatarios de la voluntad popular, en toda su extensión y variedad ideológica, política, cultural, religiosa o económica. Todo esto, en coherencia con la regla constitucional según la cual el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades (CN, art. 22 y CP, art. 3).

Desde ese ángulo, los poderes Ejecutivo y Judicial, cada uno conforme a sus atribuciones y funciones, son los encargados de garantizar la efectiva administración y el resguardo de los derechos, obligaciones y procedimientos trazados por el ejercicio de la función constituyente (al sancionar la Constitución) o de la legislativa (al sancionar normas con alcances generales), de cuya observancia dependen la legitimidad y alcance de las decisiones que deben ser adoptadas por aquellos.

A lo largo del desarrollo argumental de los diferentes planteos formulados en estas actuaciones por las partes, como así también de los aportes que a través de numerosos amicus curiae fueron puestos a consideración de este Tribunal, es posible determinar que uno de los aspectos críticos y centrales de este arduo, extenso y trascendental debate radica, precisamente, en la interpretación de los alcances de derechos fundamentales de rango constitucional o reconocidos por normas de fondo.

Esta operación interpretativa, ahora en cabeza de quien tiene competencia constitucional para ello (art. 116, CN; y arts. 160 y 165, CP, entre otros), resulta clave para precisar los márgenes de la adecuada regulación de tales derechos, en función de los paradigmas actuales, que condicionan el ejercicio hermenéutico desplegado por los jueces. Entonces, este delicado pasaje luce fundacional y previo a cualquier exigencia atinente a la administración y resguardo de tales derechos, así como a las obligaciones y responsabilidades que derivan de ellos.

Ahora bien, tal interpretación constitucional importa asumir lo siguiente, tal como la Corte ya lo ha señalado: “La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera o no enfrentaba los peligros de efectos catastróficos; regla de hermenéutica a la que no escapa la Constitución Argentina y que no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino defender la Constitución en un plano superior de su perdurabilidad y de la del Estado para cuyo gobierno pacífico ha sido instituida”[7].

Consecuentemente, una exégesis estática de la Constitución de la Nación y de las leyes reglamentarias, aferrada a las circunstancias de su sanción, no resulta adecuada. Esto, dado que, así concebidas, no serían normas idóneas para perdurar y regular la evolución de la vida social, que siempre estaría sujeta a las condiciones originarias y no a aquellas en las que deben ser aplicadas según la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores. Tal forma de concebir la interpretación jurídica -como también lo tiene dicho la Corte- importaría la paralización de la acción gubernativa y del progreso de la República.

Esto, en Estados Unidos, ha generado ásperas controversias entre los denominados “originalistas”, apegados a petrificar los significados que emergen de los textos constitucionales, y aquellos que defienden conceptos como los de “constitución viviente” o “carta viviente”; en otras palabras, la lucha siempre es entre quienes entienden que la interpretación supone desentrañar significados unívocos y verdaderos establecidos de antemano y aquellos otros que piensan que el texto constitucional debe releerse a la luz de cada ciclo histórico sin perder la mirada de conjunto, en “la continua conversación que es nuestra Constitución”[8].

En esta misma línea, Linares Quintana ha sido muy claro en sus palabras, al sostener: “La Constitución, en cuanto instrumento de gobierno permanente, cuya flexibilidad y generalidad le permite adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, ha de ser interpretada teniendo en cuenta, no solamente las condiciones y necesidades existentes al momento de su sanción, sino también las condiciones sociales, económicas y políticas que existen al tiempo de su interpretación, a la luz de los grandes fines que informan la Ley Suprema del país”[9].

Las tensiones interpretativas respecto de los derechos y bienes jurídicos en juego (el derecho a la vida de la persona por nacer y el derecho a decidir de la mujer que ha quedado embarazada como producto de un abuso sexual con acceso carnal) han quedado de manifiesto en el centenar de amicus curiae que, para el mayor esclarecimiento de este Tribunal, se han expresado a lo largo del proceso, aunque de forma no vinculante. Esto evidencia que estamos ante un delicadísimo conflicto de derechos de jerarquía constitucional, el cual –además- no versa sobre las vicisitudes de la situación de una mujer en particular (como aconteció en la causa “F., A. L.”[10]), sino sobre las objeciones constitucionales generales planteadas por la parte actora respecto de un instrumento de rango ministerial (la “Guía de Procedimiento para la Atención de Pacientes que soliciten Prácticas de Aborto No Punibles”). Este protocolo, que tiene como soporte el fallo judicial dictado por la CSJN en “F., A. L.”, está destinado no solo a reglamentar dichos derechos constitucionales en juego, sino –además- a determinar el o los procedimiento/s que se debe/n seguir para materializar la protección o el sacrificio de tales derechos, según cómo se lo conceptúe en virtud de los diferentes puntos de vista y esquemas de preferencias valorativos largamente desarrollados en los presentes autos.

Entonces, habiendo sido definidos los contextos paradigmáticos y sociales, como así también los criterios exegéticos que deben observarse en los silogismos por los cuales tiene que encaminarse la interpretación y resolución de los planteos y graves conflictos de intereses suscitados en estos autos, ahora corresponde avanzar en el desarrollo del razonamiento forense que este Tribunal debe concretar.

III. EL AGRAVIO VINCULADO CON LA LEGITIMACIÓN DE LA PARTE ACTORA Y EL CONCEPTO DE “CASO COLECTIVO” Por razones metodológicas, uno de los agravios debe ser tratado con prelación: el vinculado con la supuesta falta de legitimación de la parte actora para promover una pretensión con las dimensiones y proyecciones de la intentada en estos autos; esto es, una acción de amparo colectiva en representación de los intereses difusos de la categoría comprendida por las personas por nacer, al decir de la accionante. Esta cuestión merece ser abordada en primer lugar porque, en caso de prosperar la objeción articulada por la parte demandada (fs. 1208 y 1210 vta.), por razones lógicas, no tendría sentido considerar el resto de los agravios formulados por dicha parte y por la tercera interesada.

En otras palabras, bajo la causal del artículo 383, inciso 1, del CPCC, la cuestión radica en despejar si hay un caso colectivo –como postula el actor- y, de haberlo, si la asociación civil Portal de Belén cuenta con legitimación para plantearlo.

En la sentencia recurrida, la Cámara reconoció legitimación para accionar colectivamente a la parte actora, en función de lo dispuesto por el artículo 43 de la CN (con remisión, a su vez, a los fundamentos dados por el juez de 30.º Nominación en lo Civil y Comercial en el considerando n.° 3, c, de la Sentencia n.° 259, de fecha 24 de agosto de 2012) y bajo la premisa de que estaban en juego los derechos individuales homogéneos de las personas por nacer, que resultarían afectadas por una causa fáctica común. Esto –según la Cámara-, en la medida en que, si se aplicara la resolución ministerial n.º 93/12 (Guía de Procedimiento para la Atención de Pacientes que soliciten Prácticas de Aborto No Punibles), se procedería a la interrupción del embarazo a petición de la madre, con la sola condición de que esta declarara bajo juramento haber sido violada y que la gestación es fruto de ese hecho.

Antes de responder a los interrogantes formulados y de decidir si la respuesta dada por el tribunal a quo es ajustada a derecho, corresponde precisar los alcances de los términos “caso” y “legitimación” tanto desde el punto de vista tradicional (individual) como desde el colectivo, que es el que nos interesa en estos autos. a. Los conceptos de “legitimación” y “caso” desde la perspectiva tradicional Desde el punto de vista procesal, el de la legitimación consiste en uno de los problemas más arduos y debatidos, porque se vincula con los presupuestos que definen y posibilitan la actuación jurisdiccional; en efecto, los jueces no se expiden de oficio, en abstracto, ni evacúan consultas teóricas, sino en un caso concreto planteado por parte legitimada (de conformidad con los arts. 116 de la CN y 160 de la CP).

En forma concomitante, aunque el tema ha sido largamente discutido, un caso judicial supone la existencia de una controversia con relevancia jurídica propuesta por quien está legitimado para ello, al tiempo que dicho conflicto debe ser actual (no hipotético) y debe requerir una respuesta jurisdiccional concreta (no dogmática ni académica) relacionada con los intereses o bienes en juego.

Tradicionalmente, los conceptos de “legitimación” y “caso” han estado asociados a una visión o perspectiva individualista o patrimonialista, según la cual el legitimado para instar una causa debe ser el titular de un derecho subjetivo o debe tener un interés diferenciado, propio, directo, personal, para accionar; es decir, desde esta mirada, no se concibe la capacidad procesal sin una vinculación directa y estrecha con la relación sustancial base, que precisamente impulsa –y legitima- a obtener un pronunciamiento judicial relacionado con ese derecho o interés legítimo. Esta conceptualización no ha perdido actualidad y sigue siendo la regla respecto de los derechos subjetivos en sentido estricto.

En este paradigma, la iniciativa procesal (legitimación) se encuentra centralizada en forma monopólica en el titular del derecho subjetivo o en el portador del interés diferenciado, razón por la cual debe mediar un nexo indisoluble entre la relación jurídico-sustancial y la jurídico- procesal, que solo puede trabarse a partir de la primera. Constituyen excepciones a esta regla algunas hipótesis de legitimación extraordinaria, como la acción de subrogación prevista por la legislación civil (actual art. 739 del Código Civil y Comercial) o por la Ley de Seguros (art. 80), que, cesión mediante de derechos, posibilitan accionar procesalmente a una persona diferente de aquella que ha concurrido originariamente a conformar la relación sustantiva base. b. La recepción del “caso colectivo” a partir de la reforma constitucional de 1994 A partir de la reforma constitucional de 1994, además del caso individual clásico, se ha sumado la posibilidad de promover un caso colectivo(art. 43, segundo párrafo, CN). Incluso con anterioridad, la Constitución de la Provincia ya contemplaba la plausibilidad de accionar en defensa de los intereses difusos, ecológicos o de cualquier índole, reconocidos por la propia Constitución (CP, art. 53).

La irrupción de los casos colectivos se asocia, principalmente, a la tutela de los denominados nuevos derechos subjetivos públicos, también llamados intereses subjetivos no patrimoniales o derechos de tercera o cuarta generación; es decir, derechos que no pertenecen exclusivamente a nadie en particular, dado que son “de pertenencia difusa, porque pertenecen a muchos en común”[11]. He allí su carácter transindividual, metaindividual o supraindividual.

Ahora bien, aquí hay que distinguir dos supuestos: los casos referidos a bienes colectivos indivisibles (como el medio ambiente) y los referidos a intereses individuales homogéneos que, aunque divisibles, tienen en común un único hecho o norma productora de la afectación a esa pluralidad, que justifica el tratamiento procesal común, en clave colectiva.

Específicamente en la Argentina, los ribetes de ambas hipótesis han sido claramente definidos por la Corte Suprema de Justicia (CSJN) en el caso “Halabi” (2009)[12] y han llevado a algunos doctrinarios a afirmar lo siguiente: “[E]xistirá un conflicto colectivo que amerite una tutela diferenciada cuando se vulnere un bien de naturaleza colectiva o bienes y derechos de naturaleza individual, emparentados estos últimos por una relación de similitud cualitativa (equivalencia de las pretensiones particulares) ante un único hecho o acto generador del entuerto, y en la medida en que se encuentren afectadas un gran número de personas”[13].

Como puede advertirse, la reforma de 1994 ha significado la recepción constitucional de derechos supraindividuales o colectivos. Estos, antes del caso “Halabi”, ya habían sido definidos por la CSJN de esta manera: “[P]ueden caracterizarse como aquellos que, teniendo por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, presentan como objeto de tutela una pretensión general de uso o goce de un bien jurídico insusceptible de fragmentación en cabeza de cada reclamante, desde que tienen ante todo un carácter impersonal. Estos se hallan en una especie de comunión tipificada por el hecho de que la satisfacción de uno solo implica, por fuerza, la satisfacción de todos, así como la lesión de uno solo constituye, ipso facto, lesión a la entera comunidad (conf. José Carlos Barbosa Moreira, La legitimación para la defensa de los intereses difuso en el derecho brasileño, Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires, N.º 34, 1983, La Plata, págs. 61 y sgtes.)”[14].

En estos casos, en los que se dirimen derechos supraindividuales o el aspecto común de intereses individuales homogéneos, se plantea lo que se denomina legitimación anómala, extraordinaria, sui generis o autónoma, en la medida en que el caso –según el art. 43- puede ser promovido procesalmente por el afectado, pero también por el defensor del pueblo o por las asociaciones que propendan a fines vinculados con la cuestión en juego; esto es, por personas o asociaciones que no se encuentran personalmente afectadas por el acto lesivo que se denuncia. Por eso, la pretendida distorsión o anomalía radica en lo siguiente: “[L]a acción puede resultar ahora ejercida en nombre propio, pero a efectos de defender un derecho, garantía o interés cuya titularidad resulta ajena al actor (en el caso de las asociaciones, defensor del pueblo y Ministerio Público), o coparticipada con un grupo relativamente extenso de personas (en el caso del afectado)”[15].

Resulta evidente que esta socialización del proceso o acceso a la justicia en clave colectiva responde a numerosos objetivos; entre ellos, la necesidad de evitar sentencias contradictorias o la proliferación de causas vinculadas sustancialmente en cuanto a su objeto que podrían –o deberían- ser tratadas de forma única y común[16]. Precisamente por ello, una consecuencia consustancial de este tipo de procesos es el efecto expansivo de la cosa juzgada, como lo han recalcado algunos autores: “[U]n caso colectivo, por referirse a la defensa de derechos de incidencia colectiva en especie, obliga a otorgar efectos extra partes a la sentencia que ha de decidirlo, en la medida en que esta fuera estimatoria y la pretensión, encaminada a la protección en especie de aquellos derechos”[17].

En definitiva, si bien la teoría del caso colectivo aún se encuentra en construcción en nuestro país, esto no impide apuntar sus elementos significativos: a) existencia de un conflicto colectivo que amerite su canalización, tramitación y resolución por medio de un único proceso; b) concurrencia de un factor de agresión común[18], en la medida en que la vulneración que se invoca recae sobre bienes colectivos o sobre intereses individuales homogéneos (afectados por una misma situación fáctica o legal); c) representación adecuada por parte de quien acciona en defensa del bien colectivo, o del grupo, clase o categoría de sujetos damnificados; d) efectos expansivos de la sentencia, de manera de comprender erga omnes a todos aquellos que coparticipan en la titularidad del bien colectivo (indivisible) o, al menos, a todos los miembros de la clase, grupo o categoría. c. Resignificación del concepto de “legitimación” en clave colectiva En este contexto, la legitimación como concepto también debe ser resignificada, teniendo en cuenta que este presupuesto adquiere aquí particularidades en la medida en que quien acciona lo hace invocando razones de interés general o que, al menos, trascienden el suyo propio. La cuestión en juego puede ser sintetizada así: ¿quién es el idóneo o legitimado para acudir en juicio en nombre de esos intereses supraindividuales o de incidencia colectiva? Este interrogante ha hecho que numerosos autores consideren al problema de la legitimación como “el verdadero ‘talón de Aquiles’ de todo el sistema de protección de los derechos difusos o colectivos”[19].

En el mundo se han dado diferentes respuestas a este problema. En el sistema federal estadounidense, por ejemplo, imperan las denominadas class actionso acciones de clase, reguladas por la Rule 23[20], donde cobra relevancia la idoneidad de quien invoca esos derechos transindividuales o para representar adecuadamente a la clase, grupo, colectivo o categoría de sujetos afectados por un factor de agresión común. En este esquema, la “representación adecuada” se presenta como el presupuesto subjetivo que debe acreditar el legitimado para probar que es el más idóneo para la gestión procesal colectiva. Se considera que esta condición es clave para asegurar el debido proceso de los miembros ausentes de la clase o grupo en nombre de los que se acciona y, precisamente, para que los efectos de la cosa juzgada les sean extensivos aun cuando no hubieran participado del juicio. Teniendo en cuenta que, en las acciones de clase, hay alguien que se autonomina para defender al grupo, en los Estados Unidos se le presta especial atención a la verificación de la aptitud para representar adecuadamente a la clase y, también, a la notificación de los sujetos comprendidos por dicho grupo o clase para que decidan si accionarán por separado (en la hipótesis de que estuvieran en juego intereses individuales homogéneos); en caso de no hacerlo, se entiende que prestan su consentimiento tácito a la sustanciación de la controversia por medio del caso colectivo.

En el Derecho latinoamericano, en cambio, la representación adecuada suele ser ponderada de antemano por el propio legislador al “otorgar tal cualidad al ciudadano, afectado, habitante, etcétera, o al aceptar en tal condición a las asociaciones (exigiéndoles, por ejemplo, que estén constituidas desde un tiempo prudencial anterior a la acción, que tengan fines institucionales acordes con la defensa de los intereses colectivos, que tengan un número suficiente de afiliados o componente, etc.), o al discernir tal función al Defensor del Pueblo, al Ministerio Público, a los entes estatales (estado, provincias, municipalidades, etc.) etcétera”[21].

Esto es lo que explica, precisamente, que, para la defensa de los derechos de incidencia colectiva en general, el artículo 43 de la CN les reconozca legitimación al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones, aunque tal circunstancia deba justipreciarse en función del caso concreto. Esta pauta atributiva (la del art. 43) debe ser complementada con las previsiones de los artículos 86 (Defensor del Pueblo) y 120 (Ministerio Público), este último en tanto tiene en cabeza la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.

La circunstancia de que, además de al afectado, se admita capacidad para accionar a representantes promiscuos o legales (como el defensor del pueblo o las asociaciones) prueba que, en los procesos colectivos, la legitimación puede desvincularse de la noción de derecho sustancial. Esto, en la medida en que, como lo han sostenido algunos doctrinarios: “El interés que debe justificar el accionante en una acción colectiva de tutela no es el que abre debate sobre su derecho material, sino sobre el título que tiene para iniciar la acción que pone en movimiento la justicia”[22].

Por ello, el minucioso cotejo del título o legitimación que esgrime quien se autonomina para accionar en representación de toda una clase, colectivo o categoría de sujetos afectados por una determinada norma o situación fáctica se transforma en determinante. Esto ha sido destacado por autores que han señalado: “Frente a esta ficción, la única forma de imponer los efectos de la decisión a sujetos que no participaron en el debate sin violentar su garantía de debido proceso legal es a través de un riguroso control del representante”[23]. d. La recepción del “caso colectivo” no supone la admisión lisa y llana de una acción popular Las precisiones efectuadas con anterioridad han permitido delimitar las peculiaridades del caso colectivo y de la legitimación para actuar en un proceso transindividual. Ahora estamos en condiciones de escrutar si nos encontramos frente a un caso de tales características y si Portal de Belén cuenta con legitimación suficiente para instar una acción como la intentada en estos autos. Ambas cuestiones se encuentran íntimamente vinculadas desde que, en el propio escrito de demanda (f. 95 vta.), dicha asociación invoca la defensa de los derechos de incidencia colectiva de un grupo, clase o categoría (el conformado por las personas por nacer), al que supuestamente afectaría la guía cuya declaración de inconstitucionalidad se persigue. En el mismo sentido, la Cámara sostuvo: “En el caso de autos es forzoso reconocer legitimación a la misma asociación porque el derecho que se pretende tutelar es el derecho a la vida de un conjunto indeterminado de niños por nacer” (f. 1178).

Antes de ingresar en dicho estudio, conviene aclarar que el análisis de la legitimación que esgrime Portal de Belén debe efectuarse partiendo de que aún no ha sido sancionada la ley que prevé el artículo 43 de la CN con el fin de reglamentar los requisitos y formas de organización y de registración de las asociaciones reconocidas para accionar en clave colectiva. Lo mismo puede decirse, en el orden provincial, respecto del artículo 53, que, si bien desde 1987 reconoce a toda persona legitimación para obtener la protección de los intereses difusos, ecológicos o de cualquier índole, contemplados por la propia Constitución, difiere a una ley la reglamentación de dicho mecanismo; esa norma, hasta el momento, tampoco ha sido dictada, porque solo fue sancionada la Ley n.º 7741, referida únicamente a las atribuciones de la Defensoría del Pueblo.

Por supuesto que esta omisión legislativa, pese al tiempo transcurrido desde las reformas constitucionales de 1994 y de 1987 (en el orden provincial), no puede ser un obstáculo para la plena operatividad de los mencionados artículos 43 (CN) y 53 (CP). Pero tampoco puede relevar al juzgador del correspondiente control de la legitimación postulada en concreto, porque -so pretexto de la adecuada representación de un grupo, clase o categoría de sujetos- puede tratarse de una mera disconformidad de la asociación accionante con lo sancionado o aplicado por los otros poderes del Estado en la órbita de sus competencias constitucionales; entonces, esta invocación no puede convertirse en el subterfugio para atentar contra la división de poderes.

En efecto, más allá de la recepción de posibles casos colectivos, el artículo 43 de la CN y el artículo 53 de la CP no han supuesto la recepción lisa y llana de una amplia acción popular que pueda ser formulada por cualquier habitante con independencia del derecho, interés o título (en términos de legitimación colectiva) que esgrima para accionar. Por lo tanto, sigue siendo un presupuesto esencial de nuestro sistema procesal constitucional que, como lo ha sostenido la CSJN, “no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición”[24].

IV. EN ESTOS AUTOS NO HAY UN CASO COLECTIVO EN PROPIEDAD, SINO UNA MERA DISCREPANCIA SUBJETIVA CON LAS HIPÓTESIS DE ABORTOS NO PUNIBLES PREVISTAS POR EL LEGISLADOR (ARTÍCULO 86, INCISOS 1 Y 2, DEL CÓDIGO PENAL) Si bien es cierto que “caso judicial” y “legitimación” son dos institutos distintos que no hay que confundir[25], están estrechamente relacionados, porque la constatación del segundo debe hacerse teniendo en cuenta las particularidades de cada expediente. Esto sirve para dejar sentado que, a diferencia de lo que pareciera sugerir el actor –y la propia Cámara- cuando invoca el precedente “Portal de Belén”, de 2002[26](fs. 95 y 95 vta.), las asociaciones no gozan de un derecho adquirido a demandar en abstracto, para siempre y con prescindencia del soporte fáctico concreto de cada situación con relevancia jurídica, por el mero hecho de haber sido reconocidas (legitimadas) en una causa anterior.

Así lo ha fijado la CSJN al afirmar: “De la ampliación de los sujetos legitimados por la reforma constitucional de 1994, no se sigue una automática aptitud para demandar, sin un examen previo de la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción, en atención a que no ha sido objeto de reforma la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisión de ‘causas’”[27]. Esto, sin obviar que en el precedente citado de la CSJN (“Portal de Belén”, de 2002), tal como ha sido señalado por una jueza de la propia Corte Suprema, “en los fundamentos de dicho fallo no se consignaron las razones por las cuales se había admitido la aptitud de la asociación demandante para iniciar ese litigio”[28]. En otras palabras, la mera invocación de dicho precedente no basta para tener a Portal de Belén como legitimada en las presentes actuaciones.

De lo anterior se desprende que, ni siquiera cuando a la actora se le hubiera reconocido poder jurídico de impugnación en una causa anterior (como aconteció, por ejemplo, en el caso “Portal de Belén”, fallado por la CSJN), eso se transformaría en una suerte de título legitimador abstracto, habilitante para accionar en cualquier controversia por su sola invocación. En tal sentido, la habilitación para actuar como querellante particular en un proceso penal en el que se investigaba la puesta en circulación de fármacos con ocultamiento del daño que podía producir al evitar la implantación de un óvulo fecundado[29], importó una habilitación en ese concreto proceso considerando la ubicación sistemática en el Código Penal (salud pública) y el objeto social.

En aval de la legitimación que esgrime la actora en la presente causa, mucho menos podría invocarse la circunstancia de que en una causa anterior la cuestión no hubiera sido abordada al haberse sostenido: “[E]n esta ocasión no vamos a profundizar en relación a la legitimación de la amparista Portal de Belén Asociación Civil para interponer el presente amparo, pese a que este aspecto ha sido cuestionado por la Provincia en oportunidad de emitir el informe del art. 8 de la ley 4915 (vide fs. 486), pues tal análisis corresponderá al momento de fallar el fondo de la cuestión con el debido respeto de la doble instancia, limitándonos en esta ocasión a apreciar interna y provisionalmente la concurrencia del interés tutelado, pues ingresar a la legitimación podría implicar negar el derecho, lo que excede de la competencia funcional atribuida a la Alzada a esta altura del proceso (cfr. en esa línea: Vénica, Oscar Hugo, ‘Código Procesal Civil y Comercial’, Tomo IV, p. 316; C. N. Fed. Cont. Adm. IV, L. L. – 1997-269/279; C. N. Com. Sala D., E. D., 160 – 554/555)”[30].

En definitiva, las causas judiciales citadas –con resultados diversos sobre la cuestión- refuerzan la tesis de que la legitimación debe ser ponderada caso por caso. Esto, dado que una habilitación permanente para cualquier tipo de conflicto y juicio no resulta racional. Al mismo tiempo, el precedente que se invocara en apoyo debe ser comparable por semejanza con aquel en el que se lo pretendiera hacer valer, lo que no ocurre cuando un tribunal “otorga entidad de precedente (a una causa anterior), sosteniendo que la ‘similitud’ con el caso ‘resulta incontrovertible’, sin aportar los necesarios elementos que fundamenten adecuadamente tal conclusión”[31].

Esto supone que, por razones lógicas, antes que nada, la indagación debe apuntar a establecer si hay un caso colectivo, tal como postula el actor y como ha sido reconocido en las dos instancias judiciales previas. La respuesta negativa se impone por las siguientes razones.

El punto de partida es que la guía en cuestión solo pretende establecer el procedimiento “ para la atención de pacientes que soliciten prácticas de abortos no punibles”, partiendo de los alcances delimitados por la CSJN en la causa “F., A. L.” (2012)[32]. En dicha ocasión, en su carácter de intérprete final de la Constitución, por unanimidad, la Corte Suprema concluyó que el artículo 86, inciso 2, del Código Penal prevé que el aborto no es punible siempre que la mujer (sea capaz, menor de edad, “idiota o demente”) haya resultado embarazada como producto de una violación (abuso sexual con acceso carnal)[33]. Esto implica que la guía no abre una discusión sobre la libertad de la mujer para interrumpir voluntariamente la gestación en cualquier circunstancia –hipótesis no contemplada por nuestro ordenamiento jurídico-, sino que se limita a instrumentar el mecanismo para posibilitar la práctica autorizada por el propio legislador, en la medida en que fuera llevada a cabo por un médico diplomado y mediara el consentimiento de la propia mujer (en la hipótesis de que fuera capaz), o de su representante legal o del sistema de apoyo eventualmente designado (en la hipótesis de que fuera menor de edad o padeciera alteraciones mentales, por ejemplo). Conviene insistir: es la especial situación por la que atraviesa la mujer la que justifica su derecho de acceder excepcionalmente al procedimiento que autoriza el artículo 86 (incisos 1 y 2) del Código Penal.

En otras palabras, según la CSJN, se trata de un “derecho”[34] reconocido a la mujer por su particular y trágica condición de víctima de un acto de violencia sexual que, al haber anulado su consentimiento, ha supuesto un ataque a su libertad de autodeterminación sexual y a su dignidad sexual[35]. Por ello, algunos destacados constitucionalistas y iusfilósofos argentinos ponderaron: “Hay una diferencia moral en la admisibilidad del aborto según sea el grado de voluntariedad del acto sexual que condujo a la concepción: no es lo mismo el aborto que pone fin a un embarazo resultante de una violación que el que resultó de un acto sexual voluntario”[36].

Pero la argumentación de la parte actora, más que dirigida a atacar la guía de Córdoba en forma autónoma, se orienta a cuestionar el fallo de la CSJN, al que dice desconocer como sentencia judicial por entender que, en el momento en que el Alto Cuerpo se expidió en “F., A. L.”, ya no había caso alguno por resolver (f. 108), dado que el aborto ya se había practicado. De acuerdo con la asociación demandante, en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), que desde 1994 goza en la Argentina de jerarquía constitucional, “ el derecho a la vida es absoluto para todo niño”, lo que incluye a las personas por nacer, en función de la declaración interpretativa efectuada por la Argentina respecto del artículo 1 de dicha convención (f. 99 vta.). Por ende, según su razonamiento, el aborto no es admisible en ningún caso en nuestro país y el inciso 2 del artículo 86 del Código Penal ha quedado derogado tácitamente por la reforma constitucional de 1994 (f. 111 vta.) por una suerte de inconstitucionalidad o inconvencionalidad sobreviniente que la actora denomina “ imposibilidad jurídica del supuesto ‘derecho’ al aborto” (f. 98).

En otras palabras, la pretensión de la actora se dirige –en verdad y por vía oblicua- a cuestionar in totum la previsión de la ley penal sustantiva contenida en el artículo 86, inciso 2, no ya la mera recepción de la interpretación amplia propiciada por la CSJN en la causa “F., A. L.” , de que el aborto tampoco es punible cuando la víctima de la violación fuera una mujer capaz y no solamente cuando se tratara de una “idiota o demente”, como era la interpretación restrictiva tradicional. La asociación lo formula sin ambages: “El Ministerio de Salud es un organismo de una Provincia Argentina cuya Constitución Nacional ha incorporado la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño que establece claramente en el art. 6.1 ‘…que los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida …’. Por lo tanto, el Ministerio no estaba obligado a acatar ni el fallo ni las clásicas causales de no punibilidad del art. 86 del C. Penal, porque las mismas estaban superadas por la nueva normativa internacional que protegía al niño por nacer” (f. 114, el subrayado pertenece al texto original).

Así, omitiendo la relevancia que la taxatividad y que el principio de reserva de ley tienen en materia penal, la parte actora pretende que el Ministerio de Salud, al margen del esquema de distribución de competencias de nuestra organización federal, haga caso omiso del artículo 86, inciso 2, del Código Penal, como si hubiera sido declarado inconstitucional, cuando de la causa “F., A. L.” se desprende todo lo contrario. Y, por esta vía, con prescindencia de los mecanismos procesales previstos para cuestionar normas con alcances generales y basado en el único soporte de su opinión personal, aspira a que la Provincia desconozca la habilitación o permiso reconocido por la ley de fondo a toda mujer víctima de una violación (según la interpretación efectuada por la CSJN), lo que implicaría establecer una prohibición -contra legem- allí donde la ley penal no la instituye.

Eso, sin dejar de mencionar que la actora invoca la autoridad de la Corte Suprema cuando lo resuelto coincide con su propio esquema de valores y preferencias (como en el caso “Portal de Belén”, de 2002), pero, cuando no –como en la causa “F., A. L.”-, niega que la resolución sea una sentencia judicial en propiedad o que la CSJN tenga atribuciones para efectuar exhortaciones (f. 108), pese a la asiduidad con la que el Alto Tribunal (y este mismo TSJ) suele recurrir a esta técnica con el afán de modular mejor los alcances de las respuestas jurisdiccionales, sobre todo cuando está en juego la extensión interpretativa de cláusulas constitucionales y con el fin de sanear omisiones legislativas o de otro tipo que pudieran acarrear responsabilidad internacional para el Estado argentino. En este costado y amén de la buena recepción doctrinaria que han tenido -en general- las sentencias de este tipo pronunciadas por la CSJN[37], específicamente como consecuencia de la causa “F., A. L.” (2012), y en cumplimiento de la exhortación efectuada por el Alto Tribunal federal, un informe revelaba en 2015 que 16 jurisdicciones ya habían dictado guías o protocolos que fijaban procedimientos para llevar adelante prácticas de aborto no punible: Ciudad de Buenos Aires, Córdoba, Entre Ríos, La Pampa, Neuquén, Provincia de Buenos Aires, Río Negro, Salta, Chaco, Chubut, Jujuy, La Rioja, Misiones, Santa Cruz, Santa Fe y Tierra del Fuego[38] .

A lo anterior -y en la misma dirección- hay que sumar que la asociación actora efectúa una lectura sesgada del bloque de constitucionalidad y convencionalidad, en la medida en que, por ejemplo, omite que el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) sienta lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.

Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (el subrayado nos pertenece).

Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su carácter de intérprete final de dicho tratado[39], explicó que la expresión “en general” fue añadida para conciliar las diferentes posiciones frente a la formulación absoluta que implicaba la locución “desde el momento de la concepción” y a raíz de que algunos países americanos -entre los que, precisamente, se encontraba la Argentina- contaban con legislaciones que posibilitaban el aborto o variantes en las que no era punible, lo que desembocó en la redacción del artículo 4.1 tal como se lo conoce actualmente y como ha sido reproducido más arriba[40].

De la misma forma, la actora se apoya en la autoridad de la CDN para defender el carácter absoluto que –según su visión- tiene el derecho a la vida (a favor de la persona por nacer), pero, al mismo tiempo, desconoce al Comité de los Derechos del Niño, establecido en virtud de la propia CDN, por entender que está formado por “personas que carecen de idoneidad en materia jurídica” (f. 99). La objeción de la accionante, en realidad, apunta contra algunas observaciones formuladas por dicho Comité, en tanto ha advertido sobre la posible responsabilidad internacional que le cabría al Estado argentino de sostener interpretaciones restrictivas del acceso al aborto no punible[41].

En definitiva, surge con evidencia que no nos encontramos frente a un caso judicial colectivo en propiedad, sino ante una discrepancia de la parte actora respecto del artículo 86, inciso 2, del Código Penal, y la interpretación efectuada por la CSJN en “F., A. L.”; seguidamente, y por una suerte de efecto reflejo, dicha objeción se traslada a la guía que en la provincia fue dictada en virtud de la exhortación concretada en dicha causa.

Todo esto, a partir del esquema de valores y preferencias defendido por la asociación según el cual ninguna variante del aborto es jurídicamente posible en la Argentina, dado que la protección del por nacer es absoluta. Esta última postulación, por cierto, también está en entredicho con una de las premisas axiales de nuestro sistema jurídico, de acuerdo con la cual no hay derechos absolutos[42] y toda posible colisión de derechos debe tratar de resolverse mediante una interpretación que, en primer término, busque conciliarlos.

En síntesis, los argumentos desarrollados por la parte actora parecen estar más bien dirigidos a descalificar y a escamotear por una vía heterodoxa lo sentado por la CSJN en la causa “F., A. L.”, cosa que luce jurídicamente insostenible; en efecto, desde la perspectiva de la asociación demandante, toda guía o protocolo que pretendiera ejecutar la exhortación realizada por la CSJN en “F., A., L.”, sería ab initio nula de nulidad absoluta. Esto prueba que, en verdad y si el razonamiento de la actora es consistente consigo mismo, lo que se objeta o pone en crisis -con alcances generales o erga omnes- es la legislación sustantiva de fondo (el art. 86, inciso 2, del Código Penal), tal como lo postuló dicha parte en su ampliación de la demanda (f. 128). Semejante cuestión excede largamente el cometido de una vía restrictiva como la de este amparo y deja al descubierto que, en rigor, no hay un caso judicial colectivo en propiedad, sino una rotunda discrepancia con la salida diseñada por el legislador en dicha norma.

Una prueba irrefutable de lo que acabamos de concluir surge de la propia demanda de la parte actora; en efecto, de las 26 fojas de que consta el escrito, 20 están dirigidas a tópicos que van en esa dirección: “La interpretación de los casos de aborto no punible conforme al derecho internacional de los derechos humanos y, en segundo lugar, a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” (fs. 102 a 106 vta.), “Errores de la Corte Suprema-Los errores del Ministerio de Salud de la provincia, Agravios a la vida de los niños no nacidos” (fs. 106 vta., in fine, hasta la 113 vta.) y conclusiones (desde la f. 113 vta. hasta la f. 115).

Como puede advertirse en función de los títulos usados por la propia accionante para dividir los acápites de los que consta su texto, el desarrollo argumental está concentrado exclusivamente en tratar de demostrar que, según el esquema de preferencias defendido, el aborto, en cualquier variante, es jurídicamente improcedente en la Argentina y que la CSJN ha incurrido en falacia al pretender hacer resucitar, por vía pretoriana, el anteriormente denominado “aborto sentimental” (fruto de la violación a una mujer capaz), en la causa “F., A. L.”. Abonan esto las propias palabras de la asociación actora: “En todos los casos el resultado fue exactamente el mismo: las indicaciones para no punir el aborto son absolutamente incompatibles con el derecho de los derechos humanos, vigente en la República Argentina, y han quedado derogadas para siempre. Subrayo para siempre, porque por aplicación de la regla de la conservación de la norma más favorable, aún cuando la Argentina denunciara todos los tratados internacionales de derechos humanos, seguirían vigentes en el caso que nos ocupa” (f. 105 vta., el subrayado pertenece al texto original). En el mismo sentido: “Las exhortaciones de los jueces no obligan a nadie” (f. 108); “el aborto era y es un delito” (f. 111); “El fallo de la C.S.J.N. es insalvablemente nulo, sin necesidad de declaración judicial alguna” (f. 113); “[q]ue un delito no tenga pena por una excusa absolutoria, no significa que deje de ser un delito, sino –solamente- carece de pena” (f. 111 vta.).

En abono de la conclusión precedente, de que la mera discrepancia de carácter personal no basta para impugnar un protocolo, puede citarse la reciente resolución del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[43]. Dicho cuerpo, por mayoría, declaró mal concedidos los recursos de inconstitucionalidad que una legisladora, un ciudadano, el Ministerio Público Pupilar y las organizaciones civiles Asociación por los Derechos Civiles, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y la Red por los Derechos de las Personas con Discapacidad habían planteado contra la decisión de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario. Esto, en el marco de una acción de amparo en la que los accionantes cuestionaban dos disposiciones de la Resolución n.º 1251/2012 del Ministerio de Salud de la CABA, que fija un protocolo para el acceso a la práctica prevista por el Código Penal (art. 86, inc. 1 y 2), por entender que contravenían los parámetros fijados por la CSJN en la causa “F., A. L.”. En su fallo, el TSJ porteño centró la argumentación en la falta de un caso judicial concreto. Por eso, concluyó: “Los extremos relatados muestran, en definitiva, que no han sido arrimadas razones para conjeturar un perjuicio inminente que permita, aun bajo un parámetro más laxo, tener por configurado un caso” (voto del juez Luis Francisco Lozano). En el mismo sentido, esgrimió: “[L]os recurrentes se han limitado a exponer una presunción en términos teóricos vinculada a que la mentada normativa viene a entorpecer o dificultar el acceso a la práctica de interrupción del embarazo que como derecho les asiste a quienes se encuentran en las situaciones prescriptas en el Código Penal; mas no han refutado con argumentos concretos lo afirmado por la Cámara CAyT en este punto. (…) Ello conduce a entender que las objeciones formuladas redundan tan solo en la expresión de una opinión discrepante con lo resuelto en autos sin involucrar una genuina cuestión constitucional en los términos del art. 26 de la ley nº 402 (conf. texto consolidado por ley nº 5666)” (voto de los jueces José Osvaldo Casás y Ana María Conde).

En síntesis, en la presente causa, no hay un desarrollo destinado a acreditar en forma autónoma la presunta inconstitucionalidad de la guía que –en teoría- ha motivado estas actuaciones y no lo puede haber, porque la premisa argumental terminante de la accionante es que el aborto “era y es un delito” (f. 111) y que han quedado derogadas “para siempre” (f. 105 vta.) las normas que despenalizan cualquier variante de aborto, como lo sería el artículo 86, inciso 2, del Código Penal. Por ello, la demandante insiste largamente en atacar la interpretación de la CSJN en la causa “F., A. L.” y cuando alude a los errores del Ministerio de Salud de la provincia (cfr. f. 106 vta.) lo hace –por simple efecto reflejo- para sostener que debería haber desconocido la sentencia de la Corte Suprema y el propio artículo 86, inciso 2, del Código Penal. El problema es que tales afirmaciones solo trasuntan opiniones jurídicas personales en el marco de una vía procesal restringida (como la del amparo) que no es la idónea para semejante planteamiento que, por otra parte, ya ha sido resuelto por la CSJN en “F., A. L.”.

Por otra parte, en el considerando n.° III.d, en el momento de detallar la relevancia que tiene indagar sobre la legitimación de quien esgrime accionar en clave colectiva, habíamos advertidos dos cosas: 1) que la invocación de un factor de agresión fáctico o normativo, supuestamente lesivo de intereses transindividuales o comunes a una categoría de sujetos, no podía ser utilizada como escudo para esconder –en lo que aquí importa- una mera disconformidad con dicho esquema normativo; 2) que la recepción de la doctrina del caso colectivo no equivalía a admitir la existencia de una acción popular que posibilitara cuestionar cualquier norma con independencia del derecho, interés o título que se portara con tal fin.

Ambas circunstancias parecieran concurrir en la pretensión que persigue la asociación Portal de Belén en estos autos.

Lo que acabamos de afirmar, por cierto, no significa desconocer los derechos de las personas por nacer (nasciturus), en virtud de la amplia protección reconocida a la vida, en general, desde la concepción, por parte de nuestro bloque de constitucionalidad y convencionalidad federal, de acuerdo con los artículos 4 de la CADH; 4, 19.1 y 59 de la Constitución provincial; 19 al 21 del Código Civil y Comercial, entre otros. Tampoco implica soslayar -ni minimizar- el severo conflicto de intereses que se plantea cuando, por ejemplo, en casos de embarazos que son producto de un acto antijurídico (abuso sexual con acceso carnal), entran en colisión la atribución de la mujer de hacer uso de la autorización reconocida para interrumpir la gestación producto de dicha ilicitud intolerable y, por otra parte, el derecho del por nacer concebido como fruto de esa misma agresión sexual. La cantidad de amicus curiae (cerca de un centenar) que se presentaron espontáneamente y/o a partir del llamado efectuado por este TSJ revela el grado de conciencia social que existe sobre la magnitud del conflicto suscitado.

Sin dudas, cuando ocurren tragedias como estas, estamos en presencia de lo que algunos doctrinarios llaman “dilemas constitucionales”, que se generan cuando concurren dos elementos: “[U]na elección entre dos bienes (o males) distintos protegidos por derechos fundamentales; una pérdida fundamental de un bien protegido por un derecho fundamental sin importar lo que implique la decisión”[44]. En resumen, se trata de fricciones jurídicas insolubles en las que, lamentablemente, se va a perder algo fundamental, razón por la cual resulta pertinente la siguiente reflexión: “¿Deberíamos desesperarnos? Concluiré que no deberíamos hacerlo. Al contrario, argumentaré, es importante tomarse los conflictos de derechos en serio, lo que significa que deberíamos comprenderlos. Sólo entonces seremos capaces de arreglárnoslas con ellos, incluso a pesar de que nunca será alcanzable una solución final”[45].

Quienes postulan la doctrina de los dilemas constitucionales sostienen que, frente a ellos, “[l ]a argumentación jurídica no es capaz de proveer una única respuesta correcta en estos casos”[46]. A ello hay que sumar que esa respuesta, en caso de ser dada, corresponde al órgano con competencia constitucional para reglamentar derechos con alcances generales; en nuestro caso, el legislador (artículo 75, inciso 12, CN). Y es él quien, más allá de los diferentes esquemas de preferencias axiológicas que admite nuestro ordenamiento, ha resuelto que la extrema conflictividad que describe el artículo 86, inciso 2, del Código Penal “no era evitable de otro modo que afectando los derechos del nasciturus”, tal como lo expuso claramente, sin rodeos, la exjueza Carmen Argibay en la causa “F., A. L.”: “[L]a estructura sistemática de la norma permisiva que define la no punibilidad del aborto practicado, con su consentimiento, a una mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una violación, presupone justamente la existencia de una situación de conflicto en la que un peligro para un interés legítimo únicamente puede ser conjurado a costa de la afectación del interés legítimo de un tercero. Sólo en consideración a este contexto específico es que el legislador acepta como socialmente soportable una conducta que en sí aprecia como prohibida (cfr. artículos 85, 86, párrafo primero; 87 y 88, primer supuesto, todos del Código Penal)”[47].

Conviene insistir: el trágico dilema ha sido resuelto por el órgano competente (el legislativo) mediante una norma de fondo con alcances generales (el artículo 86, incisos 1 y 2, del Código Penal) y después de haber sopesado que es la salida más compatible con el resto del plexo constitucional y convencional vigente en el país. Esto constituye un límite infranqueable para este Poder Judicial, porque hay que estar prevenidos de lo siguiente: “[Q]ue de la plena justiciabilidad –en cuanto amplitud de jurisdicción y conocimiento de todas las causas- se pase a un activismo ideológico en virtud del cual toda la actividad política del Estado quede subordinada a las valoraciones de los jueces, que no se detendrían ante el control de compatibilidad entre normas de distinto nivel jerárquico (es decir, problemas de competencia en el Estado), sino que penetrarían decididamente en el ámbito de la compatibilidad ideológica de los medios utilizados por el legislador para alcanzar los fines constitucionales interpretados políticamente por él. Es decir, entonces, que el riesgo aparece en el momento preciso en que la plena justiciabilidad puede servir de fundamento o de pretexto para transformar el control de constitucionalidad de las normas en un medio de intervención indirecta (no popular) para asegurar el status quo en el Estado. Así, los jueces incluirán en sus potestades la función misional de impedir o retardar el avance de ciertas tendencias legislativas inspiradas en concepciones transformadoras que a su juicio podrían ser peligrosas para la supervivencia de las estructuras existentes”[48].

En otras palabras, la parte actora cuestiona la forma en que el legislador, a criterio de la CSJN, ha resuelto el dilema constitucional y, por ende, el protocolo que, exhortación mediante del Alto Cuerpo, busca instrumentar y ejecutar el mecanismo para que la mujer embarazada como consecuencia de un abuso sexual con acceso carnal pueda ejercer la autorización que le concede el propio legislador. Como puede advertirse, por razones lógicas que no debe obviar ninguna sentencia (CP, art. 155, y CPCC, art. 326), la declaración de inconstitucionalidad del segundo (protocolo) no es posible sin igual declaración del primero que le da soporte (léase, de la autorización concedida a la mujer por el art. 86, inciso 2, del Código Penal), más allá de las invocaciones genéricas a la supuesta derogación tácita de dicha norma penal, operada –según su razonamiento- como consecuencia de la constitucionalización de la Convención sobre los Derechos del Niño. Esto ratifica –una vez más- que el verdadero telón de fondo es la discrepancia de la asociación Portal de Belén con la solución legislativa vigente, lo que no es motivo suficiente para configurar un caso judicial y menos aún uno de ribetes colectivos; con mayor razón cuando los alcances del artículo 86, inciso 2, del Código Penal han sido precisamente delimitados por el órgano que es el intérprete final de nuestro sistema constitucional: la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo que releva a este Tribunal de la posibilidad de reeditar dicho control –incluso de oficio- si no media un caso judicial en sentido estricto y, con él, agravios dirimentes que volvieran plausible un apartamiento de lo sentado en la causa “F., A. L.”; esto último, en la medida en que, tal como lo ha dicho la CSJN, solo se “pretende redefinir la ponderación de los intereses en conflicto valorados por la norma sin exponer ningún argumento decisivo que obligue a ese nuevo examen de la situación”[49].

De lo dicho se desprende que, en tanto razonamiento, la sentencia de la Cámara adolece de un vicio insalvable que la torna en un acto jurisdiccional nulo por falta de fundamentación lógica suficiente y adecuada, en los términos del artículo 155 de la CP y del artículo 326 del CPCC; esto, en la medida en que procedió a declarar inconstitucional la guía o protocolo dictado por la Provincia, pero sin hacer lo mismo respecto del artículo 86, inciso 2, del Código Penal, previsión normativa sin la cual dicho protocolo no se puede concebir. Ambas cuestiones están indisolublemente ligadas y una no puede quedar en pie sin ser arrastrada por la otra.

A su vez, la mera invocación genérica de los intereses difusos del colectivo que estaría compuesto por las personas por nacer, a partir de la defensa de la vida desde la concepción, que constituye uno de los objetivos fundacionales de la asociación demandante (fs. 1, 94 vta. y 95, entre otras), no basta para tener por configurado un caso judicial colectivo.

El actor confunde caso colectivo (condición para el dictado de una sentencia con efectos expansivos) con su interpretación personal de que el artículo 86 (incisos 1 y 2) del Código Penal habría quedado derogado tácitamente y con efectos generales (expansivos). Por esa razón –según esgrime- debería ser declarado inconstitucional (con los mismos alcances) el protocolo que pretende instrumentar la posibilidad que dicha norma (en su segundo inciso) le habilita a la mujer abusada sexualmente y que, en la visión particular de la asociación, lejos de constituir un derecho, configuraría un “homicidio prenatal” (f. 96).

Por esta vía, bajo el paraguas de la defensa de la vida del colectivo de los por nacer, lo que el accionante pretende es desplazar del conflicto al polo de la relación que, en ese dilema constitucional que supone una violación, ha sido especialmente eje de la protección del legislador: la mujer víctima de un acto antijurídico, que en todos los supuestos -abrogación mediante del protocolo- quedaría forzada a llevar adelante el embarazo. Por este costado –como se verá en el próximo acápite-, la legitimación colectiva que esgrime la accionante se transformaría en la llave para penetrar en la esfera de la privacidad y en la tragedia personal de cada mujer (con más razón si se trata de niñas abusadas o en situación de vulnerabilidad).

Para comprender la dimensión del drama humano y del desgarro psíquico que conlleva todo abuso sexual con acceso carnal -con más razón si tiene como consecuencia un embarazo- bastaría con consultar, en los casos en que media denuncia de la víctima, las estadísticas sobre las periódicas actuaciones que se inician en la Unidad Judicial habilitada en el Polo de la Mujer y que continúan en las Fiscalías de Delitos contra la Integridad Sexual[50] de la ciudad de Córdoba o con competencias similares en el resto de la provincia. Allí, profesionales especializados efectúan a las víctimas una entrevista de contención psicológica o de abordaje (por parte de psicólogos) y una revisión médica (genito-anal). Ante cada denuncia, además de ser informadas sobre las posibilidades de contención con las que cuentan, por lo general, son instadas a iniciar un tratamiento psicológico a raíz de la lesión psíquica que el delito, generalmente, les provoca; con más razón, cuando se trata de niñas.

Precisamente, en este sentido, resulta oportuno recordar que, en el dictamen que presentó en la causa “F., A. L. ”, la Defensora General de la Nación se ocupó de destacar que, de acuerdo con las psicólogas del equipo técnico interdisciplinario que había intervenido, “los efectos del abuso infantil han sido equiparados con el de un disparo en el aparato psíquico y que su impacto es aún mayor en el caso particular por el embarazo de la niña”[51]. Conviene aclarar que, en Córdoba, cuando las víctimas son niñas (menores de edad) o el delito es producto de una relación intrafamiliar, interviene el fuero de Niñez, Adolescencia y Violencia Familiar.

Recientemente, al justificar la constitucionalidad de la no punibilidad del aborto cuando la mujer fuera víctima de un abuso sexual con acceso carnal del que resultara encinta, el Tribunal Constitucional de Chile (TCCh) destacó la magnitud de esta tragedia humana en estos términos: “Cualquier mujer que haya sido violada, y más encima embarazada producto de esa violación, tiene un trauma. Este podrá ser mayor o menor; pero no puede ser desconocido”[52]. En el mismo sentido, el TCChesgrimió: “[S]e trata de darle a la mujer una defensa tardía del ataque vejatorio de que fue objeto. La mujer no tiene por qué hacerse cargo de los efectos del delito. En efecto, una cosa es el embarazo, que dura un tiempo. Y otra es la maternidad, que dura toda la vida. Por lo demás, todas las convenciones internacionales más arriba individualizadas, establecen como deber del Estado evitar la violencia física, sexual y psicológica contra la mujer”[53].

En definitiva, a modo de síntesis, podemos concluir que, en propiedad, no hay un caso judicial colectivo en los términos propuestos por la actora debido a lo siguiente:

1) Porque el Poder Legislativo nacional, el único con competencia para sancionar normas de fondo con alcances generales (art. 75, inciso 12, CN), ya ha resuelto el dilema constitucional entre bienes jurídicos fundamentales en juego que supone todo abuso sexual con acceso carnal (violación) que conlleva el embarazo de la víctima (art. 86, inciso 2, del Código Penal).

Lo mismo puede decirse cuando se habilita la interrupción de la gestación si mediara peligro para la vida o la salud de la mujer (art. 86, inciso 1, del Código Penal).

2) Porque lógicamente no sería posible abordar el análisis de la guía objetada (y, eventualmente, declararla inconstitucional con efectos generales o erga omnes) sin antes hacer lo mismo y con el mismo alcance respecto de la salida ensayada por el legislador, que sirve de sostén a la guía, lo que excede largamente los estrechos márgenes procesales de una vía restrictiva como la del amparo. Pero, además, porque esto significaría reeditar lo que ya ha sido resuelto en la causa “F., A. L.” por la intérprete final de nuestro sistema de control de constitucionalidad: la Corte Suprema.

3) Porque no hay posibilidad de colectivizar, en bloque, situaciones intransferibles en su configuración y significación sin afectar derechos personalísimos de las víctimas de dicho acto antijurídico, a las que el legislador –más allá de los esquemas de valores y preferencias personales, como el de la accionante o los nuestros mismos como magistrados- ha decidido priorizar por medio del artículo 86, inciso 2, del Código Penal. Desde este punto de vista, como se verá en el siguiente considerando, eventualmente, la damnificada en concreto se encontraría legitimada para cuestionar en forma individual e indirecta aspectos de dicha guía en la medida en que los considerara lesivos del derecho reconocido por el legislador en atención a su delicada y diferenciada calidad de mujer embarazada producto de un abuso sexual con acceso carnal. Pero, en esta hipótesis, además, dada la supuesta colisión que se generaría entre los intereses de la persona por nacer y los de su representante legal primigenio (léase la madre), la litis debería ser integrada necesariamente con el asesor letrado que por turno correspondiera, de conformidad con el artículo 103, inciso b.i, del Código Civil y Comercial y con el Acuerdo Reglamentario n.º 1305, serie A, del año 2015, dictado por este TSJ (en relación con la circunstancia de que, en Córdoba, al cuerpo de asesores letrados le corresponde la legitimación que el mencionado art. 103 del CCC reconoce genéricamente al Ministerio Público).

4) Porque no está en juego un bien colectivo indivisible, ni tampoco se puede afirmar de antemano que medie una similitud cualitativa de intereses homogéneos afectados de la misma forma e intensidad por una idéntica base normativa (el protocolo). Esto, dado que, al estar en juego derechos personalísimos e intransferibles, susceptibles de ser afectados, ponderados y ejercidos de diversa forma por cada titular, no se puede hipotetizar –ab initio- sobre cómo podría reaccionar y decidir cada mujer ante la posibilidad que le brinda el artículo 86, inciso 2. Ello enerva cualquier intento de ensayar una legitimación colectiva con repercusiones sobre un derecho de ejercicio personalísimo respecto del cual la guía –cuyo contenido no puede ser objeto de control constitucional en estas actuaciones por no haber un caso judicial en sentido propio- pretende fijar un procedimiento para garantizar dicho ejercicio.

V. DE HABER “CASO” SERÍA INDIVIDUAL, VINCULADO CON DERECHOS PERSONALÍSIMOS Y CON LAS VICISITUDES INTRASNFERIBLES SUFRIDAS POR LA MUJER QUE HA SIDO VÍCTIMA DE UN ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL De lo desarrollado en el considerando anterior se desprende que, de haber un caso judicial, sería individual, porque el artículo 86, inciso 2, del Código Penal nos enfrenta a la hipótesis de una mujer que es víctima de una agresión sexual (un abuso con acceso carnal), a la que el legislador le ha concedido la posibilidad excepcional de interrumpir la gestación en virtud de la magnitud de lo ocurrido: dicho embarazo, lejos de haber sido querido, es fruto de un delito cometido en perjuicio de ella misma y de sus derechos más fundamentales[54]. Entonces, a la mujer o a su representante legal (en el caso de tratarse de una menor de edad o de una persona con alteraciones mentales) les corresponden exclusivamente el ejercicio de ese derecho personalísimo que, a su vez, tiene como paraguas la prescripción invulnerable del artículo 19 de la CN, según la cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe.

En el mismo sentido, la CSJN ha dicho que la mujer encinta producto de una conducta antijurídica (como lo es la violencia sexual) “tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no resulta punible”[55].

Desde este punto de vista, la mujer, víctima del ataque contra su dignidad y libertad de autodeterminación, estaría legitimada –por ejemplo- para cuestionar aspectos de la regulación normativa sobre la materia si considerara que constituyen una carga desproporcionada para el ejercicio del derecho de llevar adelante la práctica autorizada, en condiciones de seguridad, higiene, celeridad y privacidad. Por ello, con razón, la recurrente (la Provincia) afirma que aquí también está en juego la prestación de una política pública (en materia sanitaria) que debe ser provista por el Estado provincial y que tiene como destinataria a la mujer que se encuentra en las condiciones detalladas por el artículo 86, inciso 2, de la ley penal.

Como puede advertirse, en esta hipótesis están en juego derechos intransferibles, que no son disponibles por otros que no sean la propia interesada y que, por ende, no son susceptibles de ser representados colectivamente –menos por medio de acciones judiciales, como la sustanciada en estos autos, que busquen restringirlos o desconocerlos-. Esto, en virtud de las diversas formas en que pueden ser ejercidos tales derechos, teniendo en cuenta diferentes experiencias vitales, edades, formación, grados de afección sufridas y, sobre todo, creencias, cosmovisiones, ideales, proyectos de vida y esquemas de preferencias valorativas; todo ello, en función de la rica pluralidad de manifestaciones de moral privada que admite el artículo 19 de la CN. Claro que, como ya se ha dicho, en estos casos en que entrarían en colisión los intereses de la persona por nacer con los de su representante legal primigenio (la madre), los derechos del nasciturus deberían ser defendidos en los términos previstos por el art. 103, inciso b.i, del CCC, tal como se ha explicado en el considerando anterior.

Antes de continuar conviene precisar la noción de derechos personalísimos a la que se acaba de aludir y porque un derecho de esa entidad está en juego cuando el legislador le dispensa a la mujer la posibilidad de interrumpir la gestación por haber sido víctima de un acto antijurídico. Algunos autores sostienen que, dentro de los derechos civiles, se encuentran los derechos de la persona en sí misma; esto es, a la vida, a la dignidad, al honor, a la salud, a la integridad física, a la intimidad, a practicar un culto, entre otros[56]. En la misma dirección, otros juristas precisan que esta denominación es el nombre que, en clave civilística, se les da a los que “en el lenguaje constitucional integran la constelación del ‘derecho a la privacidad’” [57]. De hecho, el Código Civil y Comercial (CCC) dedica el Capítulo Tercero, del Título Primero, del Libro Primero (parte general), a los derechos y actos personalísimos.

Estos derechos, en definitiva, conforman un espacio de autonomía individual o coto vedado personal, que es intransferible, invulnerable, infranqueable e indisponible sin el consentimiento del titular; es decir, como lo ha dicho la CSJN, dicho ámbito recoleto supone un conjunto de acciones, hechos y datos que “están reservados al propio individuo y cuya divulgación o conocimiento por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad”[58]. Precisamente por ello, de acuerdo con el artículo 55 del CCC, la disposición de un derecho personalísimo solo sería posible si no resultara contraria a la ley, a la moral y a las buenas costumbres, y siempre que mediara el consentimiento del titular, que nunca puede ser presumido, al tiempo que es revocable y de interpretación restrictiva.

Lo anterior refuerza la premisa de que no se pueden colectivizar derechos o situaciones que, por sus peculiaridades, son individuales e intransferibles. Es que, como lo ha expresado la exjueza Argibay, puede afirmarse lo siguiente: “Es cierto que son derechos relacionados con los intereses más elevados de las personas, pero eso no los transforma en colectivos, pues son perfectamente divisibles y ejercidos de diferente manera por cada titular, por cada ser humano”[59]. Esto implica que, si de antemano ninguna norma jurídica puede –de forma colectiva- disponer, prever ni sustituir las elecciones sexuales que puede efectuar una mujer, mucho menos podría hacerlo alguien que no fuera ella –y solo ella- si, habiendo sido privada de ese derecho personalísimo a la autodeterminación sexual, luego decidiera ejercer el derecho que le dispensa el legislador (práctica del aborto sin consecuencias penales), en atención a la peculiar violencia e ilicitud de la que ha sido objeto y en virtud de la cual ha quedado embarazada forzosamente.

Precisamente, el intento de la parte actora de colectivizar estas tragedias humanas parte de un supuesto incomprobable: que todas las mujeres que hipotéticamente sean víctimas de una violación en Córdoba y que hayan quedado embarazadas decidirán abortar. Frente a esta conjetura y partiendo de que el aborto es siempre un delito, pide que se le reconozca legitimación extraordinaria y colectiva para conjurar ese peligro en nombre de las personas por nacer, con lo que la asociación Portal de Belén terminaría subrogando a todas las mujeres (víctimas de un delito) y relevándolas del derecho personalísimo de decidir sobre si continuar con la gestación o interrumpirla sin consecuencias penales, tal como el legislador les permite.

Por esta vía, la asociación desplazaría la voluntad de las mujeres (fueran capaces o no) y se erigiría –de forma oblicua y tácitamente- en una suerte de representante legal de ellas. Esto, dado que, en su esquema propio de preferencias y en atención a que el derecho a la vida del por nacer es absoluto, por consecuencia lógica, el embarazo debería ser llevado a término forzosamente en todos los casos, aun prescindiendo del deseo, las necesidades, el estado de salud psicofísica y la autoconservación, así como del derecho que le asiste a toda mujer de que se respete el diseño por ella preferido o al que hubiera optado en relación con su propia vida personal, reproductiva y familiar (art. 16, en particular el inciso e, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que goza de jerarquía constitucional en la Argentina desde 1994). Todos estos derechos, además del reconocido por el artículo 86, inciso 2, del Código Penal, serían arrasados sin que mediara el consentimiento expreso de la titular, en abierta violación del artículo 55 del CCC, anteriormente citado, referido a las condiciones bajo las cuales es legítimamente posible disponer de los derechos personalísimos.

Como puede apreciarse, la parte actora construye un razonamiento viciado en términos lógicos; esto, en tanto conforma el supuesto colectivo amenazado (el de las personas por nacer) sobre una hipótesis incomprobable: que todas las mujeres abusadas decidirán abortar.

Esto mismo puede atribuirse a la sentencia de la Cámara, en tanto reconoce legitimación a Portal de Belén a partir de admitir una premisa o postulado meramente teorético, carente de actualidad. Más peligroso resulta que, por vía de esta construcción, se pretenda obturar la salida que brinda la ley de fondo.

En esta línea de razonamiento, una legitimación extraordinaria como la invocada, que parte de la negativa absoluta de la autorización que el legislador concede a la mujer en virtud del artículo 86, inciso 2, del Código Penal, en los hechos significaría -también- una injerencia arbitraria y abusiva en la vida privada de la damnificada (lo que está proscripto por el artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, CADH), además de una confiscación del derecho de toda persona de ser oída en cualquier causa en la que se determinaran sus derechos y obligaciones (art. 8.1, CADH).

Esto, por supuesto, cobra especial relevancia cuando la víctima de la violación es una niña, tal como lo establece -en consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño- la Ley n.º 26061. En efecto, ninguna niña puede ser privada del derecho de “participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que le conciernan y en aquello que tenga interés”, en función de su edad, madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales (arts. 3, 24 y 27 de la Ley n.º 26061, y en el mismo sentido los artículos 3 y 27 de la Ley provincial n.º 9944).

Entonces, el expediente de reconocerle legitimación colectiva a quien desconoce a las víctimas de violación el permiso que el legislador nacional expresamente les dispensa significaría volver a prescindir de la voluntad de la mujer que, en el momento de ser abusada, ya había sido cosificada y violentada al haber sido sometida a un acto al que no prestó consentimiento. He aquí donde resulta imprescindible acudir a lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “[U]n acto de tortura puede ser perpetrado tanto mediante actos de violencia física como a través de actos que produzcan en la víctima un sufrimiento psíquico o moral agudo. Adicionalmente, este Tribunal ha reconocido que la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que tiene severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico que deja a la víctima ‘humillada física y emocionalmente’, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece en otras experiencias traumáticas. De ello se desprende que es inherente a la violación sexual el sufrimiento severo de la víctima, aun cuando no exista evidencia de lesiones o enfermedades físicas. En efecto, no en todos los casos las consecuencias de una violación sexual serán enfermedades o lesiones corporales. Las mujeres víctimas de violación sexual también experimentan severos daños y secuelas psicológicas y aun sociales”[60].

En la misma senda argumental, diluir nuevamente la libertad de elección de la víctima –negándole la opción que le brinda el legislador- colocaría al Estado provincial en contradicción con las obligaciones asumidas por la Argentina en virtud de sus compromisos internacionales. Por ello, precisamente, la citada Corte Interamericana postula que, entre otras cosas, debe brindarse “atención médica, sanitaria y psicológica a la víctima, tanto de emergencia como de forma continuada si así se requiere, mediante un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violación”[61]. Este deber de protección y de reparación integral cobra mayor relevancia si se trata de una niña (con más razón si se encuentra en situación de vulnerabilidad), tal como exigen los artículos 19.1 y 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

A ello hay que sumar que una legitimación como la pretendida por la actora, que parte del desconocimiento del derecho de la mujer abusada, contraviene la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, más conocida como Convención de Belém do Pará (ratificada por la Argentina mediante la Ley n.º 24632), que, en su artículo 2 (capítulo I), define: “Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a) que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual”. A su vez, la Ley n.° 26485, de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, que es de orden público, postula “[e]l derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia” (art. 2, b). Por ende, forzar a la mujer a llevar a término –sin su intransferible consentimiento- el embarazo que es fruto de un abuso sexual con acceso carnal conspira contra el artículo 6.d, de la misma ley, en cuanto proscribe la violencia contra la libertad reproductiva, esto es, “aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley 25673, de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable”. Y el abuso sexual con acceso carnal es la máxima expresión de este tipo de violencia. Por eso mismo, algunos doctrinarios, no obstante reconocer que el aborto plantea una guerra de absolutos (la vida contra la libertad), concluyen: “La violación es una de las formas más profundas de negación de la libertad, y obligar a una mujer a dar a luz al hijo de su violador es una agresión a su humanidad”[62].

Por otra parte, corresponde insistir en que todo lo relativo a derechos personalísimos, vinculados con la autodeterminación sexual, con la dignidad personal o con la proyección de planes de vida (individuales o familiares), solo compete –en lo que aquí importa- a la mujer víctima del abuso. De lo contrario, si se la relevara de esa atribución de sopesar y decidir posibles cursos de acción sin interferencias, núcleo sin el cual no es concebible la autonomía personal, se correría el riesgo de caer en lo que algunos iusfilósofos han llamado perfeccionismo: “Esta concepción sostiene que lo que es bueno para un individuo o lo que satisface sus intereses es independiente de sus propios deseos o de su elección de forma de vida y que el Estado puede, a través de distintos medios, dar preferencia a aquellos intereses y planes que son objetivamente mejores”[63]. Como puede advertirse, el perfeccionismo minimiza el poder de discernimiento y decisión de las personas, y prescinde de sus opciones, so pretexto de defender lo que, en teoría, sería mejor para ellas y que, por ende, por su supuesta valía, debería llevarse a cabo, aun a costa de sacrificar el querer, intereses, cosmovisiones, creencias, convicciones, proyectos, etc., de los propios interesados.

El perfeccionismo frustra el principio de autonomía, porque prescinde de los deseos y planes personales (esto es, el derecho a hacer sin interferencias arbitrarias). Pero otro peligro se cierne cuando se ataca el principio de inviolabilidad de la persona (esto es, el derecho a que a uno no le impongan ciertas cargas o comportamientos, salvo que sean como producto de la fijación de una pena), que descansa en la máxima de que los seres humanos son fines en sí mismos y no medios[64]. En otras palabras, el principio de inviolabilidad de la persona, del que se desprende el derecho a la integridad corporal, “proscribe, entonces, imponer a las personas, contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en su propio beneficio”[65]. Por eso, con suma cautela, en su artículo 17, el CCC establece: “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales”.

En definitiva, al borde de tesis perfeccionistas, la actora parte de un razonamiento equivocado –que pretende que sea convalidado jurisdiccionalmente-, según el cual la mujer que ha resultado embarazada como producto de un abuso sexual con acceso carnal debería llevar adelante la gestación en todos los casos, aun en contra de su voluntad y de su salud psicofísica. Razonar de esta forma supone negar a la víctima los dos principios anteriormente referidos: el de autonomía, que permite diseñar proyectos de vida según las propias convicciones, y el de inviolabilidad, que prohíbe imponer sacrificios contra la voluntad de la damnificada (por un delito), con más razón cuando la propia ley penal de fondo le concede la posibilidad de desplegar una conducta (interrumpir la gestación) sin consecuencias penales para ella y para el médico que llevara adelante la práctica (cfr. el encabezado del art. 86 del Código Penal).

El TCCh, en la sentencia a la que ya se ha aludido con anterioridad, se pronunció en un sentido similar: “[L]a madre no puede ser considerada como un instrumento utilitario de protección del no nacido. El legislador, precisamente y por ese deber primario, no puede ir contra la mujer imponiendo su voluntad e incluso poniendo en peligro su vida o imponiéndole deberes más allá de lo que a cualquier persona se le exige. La maternidad es un acto voluntario, que exige el compromiso vibrante de la mujer embarazada. No puede ser una imposición del Estado a cualquier costo de la mujer. Ella no es un medio”[66].

En este contexto cobra especialmente relevancia recordar que el artículo 86, inciso 2, del Código Penal concede una suerte de “libertad negativa”; esto es, “el derecho de la mujer a no ser constreñida a convertirse en madre contra su voluntad”[67] si mediaran las situaciones justificantes que, extraordinariamente, habilitan a la mujer a interrumpir la gestación. Esto es totalmente consistente con la visión según la cual “[e]l derecho penal puede únicamente imponer un ‘no hacer’, es decir, prohibir comportamientos, y no imponer conductas y, todavía menos, opciones de vida”[68].

Finalmente, la actora invoca que la guía podría ser el paraguas para fabricar casos que no respondieran a la hipótesis contemplada por el artículo 86, inciso 2, del Código Penal (f. 112 vta.); es decir, para llevar adelante abortos a toda costa, aun cuando no mediara en realidad un abuso sexual con acceso carnal del cual el embarazo fuera la consecuencia. Precisamente, este argumento ratifica que, de haber causa judicial, sería individual, porque al médico que en concreto desarrollara la práctica solicitada le cabría, ante la duda –por un examen médico ginecológico de la mujer-, la posibilidad de denunciar el hecho; esto, teniendo en cuenta que, quitando las condiciones a las que alude el artículo 86 (en sus incisos primero y segundo) para liberar a dicha conducta de la reacción punitiva, el aborto voluntario constituye un delito, de conformidad con el artículo 88 del Código Penal y dicha prohibición se extiende –obviamente- al profesional que lo practicara (cfr. arts. 85 y 86, primera parte, del mencionado código). Dicho médico, asimismo, se encontraría alcanzado por las prohibiciones que sobre el particular, en materia de interrupción de la gestación, prevé la Ley n.º 6222 (del Ejercicio de las Profesiones y Actividades Relacionadas con la Salud Humana) en sus artículos 5, inciso b, y 7, inciso d; interdicciones que, por otra parte, deberían ser reinterpretadas a la luz de la doctrina fijada por la Corte Suprema en la causa “F., A. L.”, de manera que queden fuera de dichas restricciones únicamente las situaciones excepcionales contempladas por el artículo 86, incisos 1 y 2, del Código Penal (supuestos de abortos no punibles).

En definitiva, en dicha hipótesis, en la que pudiera verse damnificada una persona por nacer en concreto y no mediara una habilitación legal, se debería dar intervención al representante promiscuo que por turno correspondiera (art. 103, inciso b.i, CCC) para que ejerciera la defensa en particular de los derechos del nasciturus que pudieran ser afectados efectivamente por una tentativa de interrupción de la gestación al margen de las condiciones detalladas por el artículo 86, inciso 2, del Código Penal.

Como se ha sostenido, en este caso entran en juego derechos personalísimos que solo pueden ser ejercidos por la mujer o por su representante legal –según corresponda-; esto, en tanto nadie puede subrogar a cada damnificada de la autorización que la ley de fondo le concede (interrumpir la gestación) teniendo en cuenta la delicadísima y justificante situación por la que atraviesa: haber sido víctima de un abuso sexual con acceso carnal del que resulta embarazada o encontrarse en peligro su vida o salud. Insistimos: en este dilema, a la hora de decidir, siempre en el marco de lo que el Código Penal le permite, la propia interesada –y nadie más que ella- se encuentra a solas con sus propias creencias, cosmovisiones y opciones de moral privada sin que puede imponérsele una solución que prescinda de sus preferencias valorativas. En esto radica el carácter estrictamente individual del caso al que podría dar lugar un protocolo para hacer efectivo lo previsto por el artículo 86, incisos 1 y 2, del Código Penal, y lo que diferencia a esta hipótesis de las de índole notoriamente colectivas.

Las razones expuestas resultan dirimentes para –en lo que en este punto clave importa- acoger el recurso de casación deducido por la demandada y, por consiguiente, para dejar sin efecto la sentencia bajo análisis en cuanto había partido del presupuesto de que la parte actora contaba con legitimación para instar una acción de amparo en clave colectiva, en los términos del artículo 43, segundo párrafo de la CN. Por esta vía, procede revocar in totum la resolución de la Cámara, que había concluido que la demanda de Portal de Belén era formalmente admisible y sustancialmente procedente. Como consecuencia de esto, resulta inoficioso y deviene abstracto el tratamiento del resto de los agravios formulados en sus respectivos recursos de casación por la parte demandada (Provincia de Córdoba) y por la tercera interesada (Asociación Civil por el Derecho a Decidir), como de inconstitucionalidad, por la tercera.

VI. CORRESPONDE DICTAR SENTENCIA SUSTITUTIVA A raíz de la conclusión a la que se ha llegado en el punto anterior, en los términos del artículo 390 in fine del CPCC, corresponde dictar sentencia sustitutiva en función de los recursos de apelación formulados por las partes (la Provincia de Córdoba, fs. 862/871 vta.; la Asociación Civil por el Derecho a Decidir, fs. 886/895, y la actora, la actora, fs. 897/930 vta.) contra la Sentencia n.º 259, fechada el 24 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Civil y Comercial de 30.ª Nominación (fs. 665/861 vta.).

Tal como se lo ha visto a lo largo de las consideraciones previas –que se dan por reproducidas por su pertinencia- la pretensión de la actora, en puridad, se reduce a una mera discrepancia de tipo subjetiva sobre la validez formal de la Resolución n.° 93/12, como consecuencia de su disidencia de fondo respecto de la salida propiciada por el artículo 86, incisos 1 y 2, del Código Penal, en el que aquella se asienta y cuya declaración de inconstitucionalidad también solicitó Portal de Belén en el momento de ampliar su demanda (fs. 128 y vta.). Todo esto, además, sin un caso judicial; esto es, sin un correlato fáctico alguno, porque la conformación del colectivo al que dice defender (el de las personas por nacer) parte de una construcción tan incontrastable como hipotética: que todas las mujeres embarazadas como víctima de un abuso sexual con acceso carnal decidirán abortar en Córdoba. Esto impide colegir la existencia de una clase o categoría que se asocie con motivo de un interés homogéneo común y actual respecto del cual resulte posible constatar la adecuada representación de la parte actora y que la legitime para llevar adelante una acción de amparo colectiva cuya consecuencia sea un pronunciamiento con efectos generales o erga omnes para todo el colectivo, categoría o clase, no solo en relación con la Resolución n.º 93/12, sino también respecto del propio artículo 86, incisos 1 y 2, del Código Penal.

Por otra parte, la ausencia de un caso judicial en propiedad (en clave colectiva, como el invocado) se vuelve un obstáculo formal e insalvable que impide que este Tribunal pueda avanzar en el conocimiento y resolución de una pretensión que, en realidad, distorsiona la vía procesal articulada (acción de amparo) al demandar la declaración de inconstitucionalidad directa y en forma abstracta –y con alcances generales- de la Resolución n.° 93/12 por mero efecto reflejo de una afirmación dogmática: que el artículo 86, incisos 1 y 2, del Código Penal se encuentra tácitamente derogado por el reconocimiento con jerarquía constitucional dado a la Convención sobre los Derechos del Niño (1994).

Por ese costado, la pretensión de la parte actora solo podría ser satisfecha a costa de negar –en toda circunstancia- la posibilidad jurídica de una guía como la contenida por la Resolución n.° 93/12 del Ministerio de Salud de la Provincia y, con ello, el derecho de interrumpir la gestación reconocido expresamente por la ley penal de fondo a la mujer cuya salud o vida se encontraran en peligro y ello no pudiera ser conjurado por otros medios (art. 86, inciso 1, del Código Penal), así como a toda mujer (capaz o no) que resultara embarazada como producto de haber sido víctima de un abuso sexual con acceso carnal (según la doctrina sentada por la CSJN en la causa “F., A. L.” respecto del art. 86, inc. 2, del Código Penal). Pero para que tal cosa resultara procedente, en forma previa, debería ser declarada inconstitucional –con los mismos efectos generales- la mencionada disposición penal.

Dada la interconexión entre ambas pretensiones de la parte demandada, ha quedado despejado que, más allá de las postulaciones y preferencias valorativas particulares de la parte actora sobre el artículo 86, inciso 2, del Código Penal, no se deben perder de vista los singulares ribetes que pueden tener en su conformación tragedias como estas, tan personales e intransferibles como los derechos en juego. Por ende, no es posible colectivizar e hipotetizar de antemano –y en bloque, como lo demandaba Portal de Belén- sobre el curso de acción que tomaría cada damnificada frente a la posibilidad que le brinda el artículo 86, inciso 2, del Código Penal; con más razón cuando la salida –como pretendía la accionante- fuera en la dirección de prohibir o restringir aquello que la ley no prohíbe ni restringe (CN, art. 19).

En definitiva, la asociación actora no ha acreditado la conformación adecuada de un colectivo concreto respecto de cuyo interés ostente legitimación activa suficiente para promover la presente acción de amparo colectiva.

Como consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de apelación planteado por la Provincia de Córdoba; revocar íntegramente la Sentencia n.º 259, dictada por el Juzgado Civil y Comercial de 30.ª Nominación, que había reconocido legitimación a la parte actora, y rechazar la acción de amparo intentada por Portal de Belén.

VII. COSTAS En relación con las costas de todas las instancias, corresponde que sean impuestas por el orden causado, en atención a la complejidad, magnitud de la cuestión, así como por la tradicional discordancia interpretativa que existía en la materia (art. 130 del CPCC).

Así votamos.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, LOS SEÑORES VOCALES, DOCTORES AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI, DOMINGO JUAN SESIN, MARÍA DE LAS MERCEDES BLANC DE ARABEL Y SILAVANA MARÍA CHIAPERO, CONTESTARON:

Por los motivos expuestos, corresponde:

I. Admitir formalmente el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, la Provincia de Córdoba, con relación al motivo previsto por el artículo 383, inciso 1, del CPCC, y revocar íntegramente la sentencia n.° 38, de fecha 21 de mayo de 2013, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación de la ciudad de Córdoba.

II. Resolver sin reenvío, dictar sentencia sustitutiva (art. 390, in fine, del CPCC) y, como consecuencia, hacer lugar al recurso de apelación formulado por el Gobierno de la Provincia de Córdoba, revocar la Sentencia n.º 259 (fechada el 24 de agosto de 2012), dictada por el Juzgado Civil y Comercial de 30.ª Nominación, y rechazar la acción de amparo promovida por Portal de Belén.

III. Imponer las costas de todas las instancias por el orden causado (art. 130 del CPCC).

A LA PRIMERA CUESTIÓN, LOS VOCALES, DOCTORES LUIS ENRIQUE RUBIO Y CLAUDIA ELIZABETH ZALAZAR, CONTESTARON:

I. Compartimos la relación de la causa efectuada por los vocales que nos han precedido en su voto, así como lo desarrollado por ellos entre los puntos n.º I y n.º III (incluido) de sus consideraciones, pero no en lo tocante a la legitimación de la parte actora y a las otras cuestiones en debate. Procedemos a dar razones.

II. LA PARTE ACTORA CUENTA CON LEGITIMACIÓN PARA INSTAR LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO COLECTIVA Luego de las precisiones precedentes, ahora procede determinar si nos encontramos ante un caso colectivo (en los términos del art. 43, segundo párrafo, de la CN y del art. 53 de la CP) y, de haberlo, si Portal de Belén se encuentra debidamente legitimada para plantearlo. Dicha asociación esgrime que su acción tiene por fin defender los intereses del colectivo, clase o categoría formado por las personas por nacer, a quienes, supuestamente, afectaría la Resolución n.º 93/12, dictada por el Ministerio de Salud de la Provincia, en la medida en que establece el procedimiento que permitiría que se practicaran abortos por la mera declaración jurada de las mujeres que presuntamente hubieran resultado víctimas de un abuso sexual con acceso carnal (art. 86, inciso 2, del Código Penal), así como en los casos en los que la vida o la salud de la mujer corrieran peligro y no hubiera otra forma de remediar la situación que interrumpiendo la gestación (art. 86, inciso 1, del mismo código).