Fallo F.A.L. (CSJN, 2012): resumen, sumario y texto completo

Buenos Aires, 13 de marzo de 2012

Vistos los autos: “F., A. L. s/ medida autosatisfa ctiva”,

Considerando:

1º) Que A.F., en representación de A.G., su hija de 15 años de edad, el 14 de enero de 2010, solicitó a la justicia penal de la Provincia del Chubut —ante cuyos estrados se instruía una causa contra O.C., esposo de aquélla, por la violación de A. G.— que se dispusiera la interrupción del embarazo de la niña adolescente mencionada, con base en lo previsto en el artículo 86, incisos 1º y 2º, del Código Penal. En esa oport unidad, señaló que el 3 de diciembre de 2009 había denunciado la violación ante el Ministerio Fiscal de la Provincia del Chubu t y que, el 23 del mismo mes y año, un certificado médico dio c uenta de que A.G. cursaba la octava semana de gestación (fs. 17/18 y constancias obrantes a fs. 1/1 vta. y 11).

El juez penal sostuvo que carecía de facultades p ara adoptar medidas como la solicitada durante la etapa de la investigación, por lo que ordenó el pase de las actuaciones a la fiscalía. Esta última declaró que ese fuero no era com petente para resolver el pedido (fs. 85 de la causa penal). La m adre de A.G. inició entonces la medida autosatisfactiva que orig inó la presente causa (fs. 17/18) y, con fecha 22 de enero de 2010, reeditó ante la justicia de familia sus solicitudes a nteriores, vinculadas con la interrupción del embarazo de su h ija. Tales peticiones fueron rechazadas tanto en la primera in stancia (fs.

153/169) como en la cámara (fs. 350/379 vta.), no o bstante los informes que se habían ordenado y que, en lo principal, reflejaban que A.G., “ presentaba síntomas depresivos… (e) ideas suicidas persistentes” y que “el embarazo e[ra] vivido como un evento extraño, invasivo… [E]n su mundo interno e[ra] imposible, incompatible e intolerable calificar como hijo a quien sería hijo del padre de sus hermanos, hijo del marido de la madre… ” por lo que se estimó que “ la continuidad de este embarazo contra la voluntad de [la niña] implica[ba] grave riesgo para su i ntegridad psicofísica, incluido riesgo de vida ” (conf. E.T.I., Equipo Técnico Interdisciplinario, fs. 27 vta).

2º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Pr ovincia del Chubut, con fecha 8 de marzo de 2010, revocó la decisión de la instancia anterior admitiendo la solicit ud de la señora A.F. En la sentencia, dictada por distintos fu ndamentos de sus miembros, hubo acuerdo en que: a) el caso encua draba en el supuesto de “aborto no punible” previsto en el inciso 2º, primera parte del artículo 86 del Código Penal; b) que esta hipótesis de interrupción del embarazo era compatible con el plexo constitucional y convencional y c) que, pese a la inneces aridad de la autorización judicial de esta práctica, se la otorg aba a fin de concluir la controversia planteada en el caso. La i ntervención médica abortiva así habilitada se produjo finalment e el 11 de marzo de 2010 en el Centro Materno Infantil del Hos pital Zonal de Trelew (fs. 648).

3º) Que aquella decisión fue recurrida por medio de un recurso extraordinario interpuesto, en represent ación del nasciturus , por el Asesor General Subrogante de la Provincia del Chubut en su carácter de Tutor Ad-Litem y Asesor de Familia e

Incapaces, que fue concedido a fs. 673/676, no obst ante haberse llevado a cabo ya la mencionada práctica médica, co n fundamento en la gravedad institucional que presentaba el caso . En su presentación, el recurrente se agravió por entender que, con la interpretación que del artículo 86, inciso 2º, del Có digo Penal efectuó el a quo, al no haberse restringido la proc edencia de esta autorización al caso de la víctima violada idi ota o demente, se desconoció el plexo constitucional-convencio nal según el cual el Estado Argentino protege la vida a partir d e la concepción (Constitución Nacional, artículo 75, inciso 23: “ Corresponde al Congreso: … Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de d esamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental …”; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 1º: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona ”; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 3º: “ Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”, y artículo 4º: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida . Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente ”; Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 3º: “ Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona ”, y artículo 6º: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocim iento de su personalidad jurídica ”; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 6º: “ El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente ”; Convención sobre los Derechos del Niño, Preámbulo: “ El niño… necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida pro tección legal, tanto antes como después del nacimiento ”, artículo 1º: “ Para los efectos de la presente Convención, se entien de por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, sa lvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanza do antes la mayoría de edad ”, y artículo 6º: “ Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”).

4º) Que, radicada la causa ante esta instancia, s e le confirió traslado a la señora Defensora General de la Nación, quien asumió la representación de la niña A.G. y expresó que correspondía confirmar la sentencia apelada (fs. 980/ 1010) al tiempo que entendía que todos los casos de embarazo forzado —víctimas de violaciones— debían ser considerados c omo abortos no punibles, más precisamente, como casos particula res de la hipótesis general de peligro para la salud de la ge stante (artículo 86, inciso 1º, del Código Penal). Asimismo, se le confirió traslado a la Defensora Pública de Menores e Incapaces, quien asumió la representación del nasciturus y se expidió requiriendo que se revocara la sentencia recurrida (f s. 683/694).

En ambas presentaciones se peticionó que este Tribunal declarara la admisibilidad del recurso bajo examen, como así lo hicieron los diversos amicus curiae que se presentaron solicitando la confirmación o la revocación de la sentencia. Oport unamente, se dispuso remitir la causa al señor Procurador Fiscal , quien sostuvo que la cuestión debía declararse abstracta (fs. 1021/1022).

5º) Que así las cosas, esta Corte considera que p ara el ejercicio de su jurisdicción no resultan obstácu lo la cir

cunstancia de que los agravios aludidos carezcan de actualidad por haberse llevado a cabo la práctica abortiva a l a menor A.G. en el Centro Materno Infantil de Trelew.

En efecto, como lo ha subrayado el Tribunal en di stintos precedentes, dada la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos, es harto difí cil que, en la práctica, lleguen a estudio del Tribunal las imp ortantes cuestiones constitucionales que éstas conllevan sin haberse vuelto abstractas. De ahí que, para remediar esta s ituación frustratoria del rol que debe poseer todo Tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan justic iables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que esc aparían a su revisión por circunstancias análogas a las antes me ncionadas (confr. Fallos: 310:819, considerandos 6º y 7º del voto de la mayoría y de la disidencia, y sus citas; 324:5, 4061). Pues, como se pusiera de resalto en el ya conocido preceden te de la Suprema Corte de los Estados Unidos “Roe v. Wade” (41 0 U.S. 113

1973), las cuestiones relacionadas con el embarazo –o su eventual interrupciónjamás llegan al máximo tribunal en término para dictar útilmente sentencia, debido a que su tr ánsito por las instancias anteriores insume más tiempo que el que lleva el decurso natural de ese proceso. En consecuencia, se torna necesario decidir las cuestiones propuestas aun sin utilidad para el caso en que recaiga el pronunciamiento, con la fina lidad de que el criterio del Tribunal sea expresado y conocido p ara la solución de casos análogos que puedan presentarse en el futuro. 6º) Que los agravios del apelante suscitan una cu estión federal apta para su examen en esta instancia recursiva, toda vez que se plantea que el tribunal superior de la causa comprometió preceptos reconocidos por la Constitución Nacional y por tratados internacionales de igual jerarquía al interpretar el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal (artículo 14, inciso 3º, ley 48). Asimismo, el tratamiento del tema resulta pertinente por esta vía puesto que la omisión de su conside ración puede comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurídico supranacional, tanto más si se tiene en cuenta que varios organismos internacionales se han pronun ciado censurando, en casos análogos, la interpretación restric tiva del acceso al aborto no punible por parte de otras instancias judiciales (cfr. Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos y Observaciones Finales del Comité de los Derechos de l Niño, Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010 y CRC/C/ARG /CO/3-4, del 21/06/2010, respectivamente).

7º) Que dada, por una parte, la esencia de los ag ravios traídos a discusión, la cual radica en última instancia en la interpretación de normativa constitucional y con vencional y visto el carácter federal que reviste el planteo, e sta Corte considera oportuno y necesario responder a aquéllos desde una construcción argumental que permita armonizar la to talidad del plexo normativo invocado como vulnerado, a la luz de los pronunciamientos de distintos organismos internacionales, cuya jurisdicción el Estado Argentino ha aceptado a través de la suscripción de los tratados, pactos y convenciones que desde 1994 integran el ordenamiento jurídico constitucional como ley suprema de la Nación (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional),

y cuyos dictámenes generan, ante un incumplimiento expreso, responsabilidades de índole internacional. En este ord en de ideas, este Tribunal se ve obligado a tener que establecer la inteligencia de las previsiones cuyo desconocimiento denuncia el recurrente, así como también determinar la aplicación d e otras normas y principios de igual jerarquía en clave de nec esarias pautas interpretativas, dejando a salvo que, no por ello, esta Corte se encuentra limitada en su decisión por los arg umentos de las partes o del a quo, sino que tan sólo, le incum be realizar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 3 31:735 y sus citas).

8º) Que al efectuar esa tarea de armonización que involucra normativa del más alto rango con otra de de recho común —artículo 86, inciso 2º, del Código Penal—, a travé s de un análisis global del plexo normativo fundamental involu crado y por aplicación de los principios hermenéuticos de inter pretación sentados por esta Corte desde antiguo, se entiende que corresponde realizar una interpretación amplia de dicho p recepto legal. Desde tal perspectiva y a la luz del principio de reserva constitucional (artículo 19 in fine de la Constituc ión Nacional), ha de concluirse en que la realización del aborto no punible allí previsto no está supeditada a la cumplimen tación de ningún trámite judicial.

9º) Que a partir de lo señalado en los consideran dos precedentes corresponde, en primer término, señalar que del artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional resulta im- posible extraer base alguna para sustentar la tesis que postula el recurrente.

En primer lugar, porque es necesario advertir que este apartado se inserta en una cláusula en cuyo arti culado la Constitución le atribuye al Poder Legislativo tanto la facultad de promover, mediante acciones positivas, el ejercicio y goce de los derechos fundamentales, particularmente respecto de los sectores tradicionalmente postergados (Fallos: 329:308 9, considerando 17) como la de dictar un régimen de seguridad social que proteja a la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

De este modo, la referencia específica al marco nor mativo de protección social al niño, desde el embarazo, integra un supuesto concreto del mandato constituyente para que se e stablezcan, en general, políticas públicas promotoras de los de rechos humanos. Por ello, en atención tanto al objetivo que anima esta previsión como a los propios términos de su enunciado, de los que surge que la competencia atribuida a este poder en la materia lo fue a los efectos de dictar un marco normativo específico de seguridad social y no uno punitivo, resulta claro que , de esta norma, nada se puede derivar para definir, en el se ntido que se propugna, la cuestión relativa a los abortos no pun ibles en general, y al practicado respecto del que es consecue ncia de una violación, en particular.

Lo dicho cobra aun mayor fuerza si se tiene en cu enta que, si bien en la Convención Constituyente de 1994, en su última sesión, se generó un amplio debate sobre el dere cho a la vida, lo cierto es que en ninguna oportunidad quedó p lasmada una voluntad que pretendiera ni definir la cuestión rel ativa al

aborto ni limitar el alcance del artículo 86, incis o 2º, del Código Penal al supuesto de la víctima violada idio ta o demente (ver al respecto, Convención Nacional Constituyente 1994, 34ª Reunión, 3ª Sesión Ordinaria [continuación], 19 de agosto de 1994, 2.- Armonización de los artículos 67 y 86 de la Constitución Nacional, Tomo VI, Centro de Estudios Jurídicos y Sociales, Ministerio de Justicia de la Nación, República Arge ntina, págs.

6145/6198).

Por lo tanto, no puede afirmarse válidamente que haya sido voluntad del constituyente limitar de modo alguno el alcance del supuesto de aborto no punible previsto en la mencionada norma al caso de la víctima de violación que fuera incapaz mental.

10) Que de las previsiones establecidas en el art ículo 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como del artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se deriva algún mandato por el que corresponda interpretar, de modo restrictivo, el alcance del artículo 86 inciso 2º, del Código Penal. Ello por cuanto las no rmas pertinentes de estos instrumentos fueron expresamente de limitadas en su formulación para que de ellas no se derivara la invalidez de un supuesto de aborto como el de autos (ver al resp ecto, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 23 /81, “Baby Boy”, y la discusión en torno a la redacción de los mencionados artículos).

Por su parte, de la previsión contemplada en el a rtículo 3º de la Convención Americana, en cuanto estip ula el dere- cho de toda persona al reconocimiento de su personalidad jurídica, tampoco se puede derivar base alguna para sustentar la tesis postulada por la parte. Esto en tanto la interpreta ción del alcance que corresponda darle a dicho precepto, con relación a las obligaciones del Estado en lo que hace a la protección normativa del nasciturus como sujeto de derecho, no puede ser realizada en forma aislada del artículo 4º y darle un alcance de tal amplitud que implique desconocer que, conforme se explicara precedentemente, la Convención no quiso establecer una protección absoluta del derecho a la vida de éste.

11) Que tampoco el agravio incoado por el recurre nte puede encontrar sustento en las disposiciones de lo s artículos 3º y 6º de la Declaración Universal de Derechos Humanos que consagran, respectivamente, el derecho a la vida y el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica.

Esto en atención a que, a fin de asegurar una coherencia en la interpretación de ese instrumento, d ichas previsiones deben ser analizadas en conjunto con lo disp uesto en el artículo 1º (“ Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los o tros”). Así, atento los claros términos en que está formulado este enunciado, resulta imposible concluir en la aplicabilidad de las normas invocadas para fundar la tesis restrictiva del supues to de aborto no punible previsto en el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal.

12) Que la tesis del recurrente tampoco encuentra cabida en el deber que emana del artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Para ello, resulta necesario tener en consideraci ón que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha manifestado su posición general relativa a que debe permitirse el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violación. A su vez, al examinar la situación particular de nuestro país, ha expresado su preocupación por la interpret ación restrictiva del artículo 86 del Código Penal (cfr. Obs ervaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Perú, 15/11 /2000, CCPR/CO/70/PER; Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Irlanda, 24/07/2000, A/55/40; Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Gambia, 12/08/2004, CCP R/CO/75/GMB;

Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010, antes citadas).

Por lo tanto, resulta claro que, no es posible de rivar de este tratado un mandato para interpretar restrictivamente la norma, sino que, inversamente, en atención a lo expuesto, se arriba a la conclusión contraria.

13) Que con relación a las disposiciones pertinen tes de la Convención sobre los Derechos del Niño, tampoco es posible sostener que la interpretación del artículo 86, inc iso 2º, del Código Penal adoptada por el a quo colisione con éstas.

En efecto, de los antecedentes que precedieron a la sanción de esta Convención, se observa que, al reda ctarse su Preámbulo, expresamente se rechazó que éste fijara un alcance determinado de cualquiera de sus disposiciones (ver al respecto, Consejo Económico y Social, Cuestión de una Convención sobre los Derechos del Niño, Informe del Grupo de Trabajo ace rca de un proyecto de Convención sobre los Derechos del Niño;

E/CN4/1989/48, 2 de marzo de 1989).

Asimismo, de la lectura de aquellos antecedentes, se puede concluir que, ante una variedad de alternativ as propuestas, se decidió expresamente por la formulación act ual del artículo 1º, de la que tampoco se puede derivar la tesis que sostiene la parte. Esto queda corroborado por la ci rcunstancia que el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que los Estados Partes —que no admiten el aborto para el caso d e embarazos que son la consecuencia de una violación— deben ref ormar sus normas legales incorporando tal supuesto y, respect o de nuestro país que sí lo prevé, ha manifestado su preocupació n por la interpretación restrictiva del artículo 86 del Código Penal (cfr.

Observaciones Finales del Comité de los Derechos de l Niño: Palau. 21/02/2001. CRC/C/15/Add.149; Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Chad. 24/08/1999. CR C/C/15/ Add.107; Observaciones Finales del Comité de los De rechos del Niño: Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3-4, antes citadas).

Por otra parte, el artículo 2º de la ley 23.849, en cuanto estipula que el artículo 1º de la Convención “ debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño tod o ser humano desde el momento de la concepción ”, no constituye una reserva que, en los términos del artículo 2º de la Convenci ón de Viena sobre el Derecho de los Tratados, altere el alcance con que la

Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional . Esto porque, como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado Argentino efectuó una reserva con relación a la aplicación del artículo 21 de la Convención, respecto del artí culo 1º se limitó a plasmar una declaración interpretativa (ve r al respecto, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1999, Volumen II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directric es aprobadas por la Comisión en su período de sesiones Nº 51 —1.2; 1.3—).

14) Que sentado que de las normas constitucionale s y convencionales invocadas por el recurrente no se de riva mandato alguno que imponga interpretar en forma restrictiva el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, en cuanto regula l os supuestos de abortos no punibles practicados respecto de los embarazos que son consecuencia de una violación, se considera necesario remarcar que existen otras cláusulas de igual jerarquía así como principios básicos de hermenéutica establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal que obligan a interpretar d icha norma con el alcance amplio que de ésta efectuara el a quo.

15) Que en este orden de ideas, es necesario punt ualizar que los principios de igualdad y de prohibici ón de toda discriminación, que son ejes fundamentales del orde n jurídico constitucional argentino e internacional y que en e ste caso poseen, además, una aplicación específica respecto de toda mujer víctima de violencia sexual, conducen a adoptar la interpretación amplia de esta norma (Constitución Nacional, a rtículo 16;

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 2º; Declaración Universal de Derechos Huma nos, artículos 2º y 7º; Pacto Internacional de Derechos Civile s y Políticos, artículos 2.1 y 26; Pacto Internacional de Der echos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 2° y 3°, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 1.1 y 2 4; además de los tratados destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, especialmente ar tículos 2º, 3º y 5º a 16, y Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 2°; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, artículos 4.f y 6.a).

En efecto, reducir por vía de interpretación la a utorización de la interrupción de los embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental implicaría establecer una distinción irrazonable de trato respecto de toda otra víctima de análogo d elito que se encuentre en igual situación y que, por no responde r a ningún criterio válido de diferenciación, no puede ser adm itida (Fallos: 332:433 y sus citas).

Máxime cuando, en la definición del alcance de la norma, está involucrado el adecuado cumplimiento del deber estatal de protección de toda víctima de esta clase de hechos en cuanto obliga a brindarle atención médica integral, tanto de emergencia como de forma continuada (ver al respect o, Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Fernández Ortega vs. México”, sentencia del 30 de agosto de 2010, apartados 124 y 194).

En esta comprensión corresponde recordar lo dicho oportunamente por esta Corte (Fallos: 331:211, cons iderando 6°) al afirmar que “la debilidad jurídica estructural que sufren las personas con padecimientos mentales —de por sí vuln erable a los abusos—, crea verdaderos ‘grupos de riesgo’ en cuanto al pleno y libre goce de los derechos fundamentales”, lo que g enera la necesidad de establecer una protección normativa efic az. Sin embargo, ello no puede llevar a aceptar una interpret ación restringida de la norma en trato ya que esta delimitación de su alcance, no respondería al válido objetivo de protege r los derechos de las víctimas de violencia sexual, cuya vulnerabilidad se agrava por la circunstancia de poseer una discapaci dad mental, sino a un prejuicio que las denigra en cuanto sujet os plenos de derechos.

16) Que por lo demás, de la dignidad de las perso nas, reconocida en varias normas convencionales (artícul o 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 1º, Declaración Universal de los Derechos Humanos; y Preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ), se desprende el principio que las consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente. Este p rincipio de inviolabilidad de las personas impone rechazar la e xégesis restrictiva de la norma según la cual ésta sólo contem pla, como un supuesto de aborto no punible, al practicado respec to de un embarazo que es la consecuencia de una violación a un a incapaz mental. En efecto, la pretensión de exigir, a toda otra víctima de un delito sexual, llevar a término un embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra sus derechos más fundamentales, resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las personas que realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible de conme nsurar (cfr.

Nino, Carlos Santiago, Ética y Derechos Humanos, Editorial Paidós, Buenos Aires, 1984, págs. 109 y ss.; La legítima defensa, Fundamentación y régimen jurídico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, págs. 59, 63 y ss.).

17) Que a su vez, los principios de estricta lega lidad y pro homine obligan a adoptar la interpretación amplia de este supuesto normativo que establece la no punibil idad del aborto practicado respecto de un embarazo que sea l a consecuencia de una violación. Ello así, por cuanto la decis ión relativa al alcance de este precepto se encuentra limitada d e antemano por estos principios que obligan, respectivamente, a “priorizar una exégesis [que esté]… en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como l a última ratio del ordenamiento jurídico y… [a] privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano f rente al poder estatal” (Fallos: 331:858, considerando 6° y 32 9:2265). Por ello, debe adoptarse la interpretación según la cua l no resulta punible la interrupción del embarazo proveniente de toda clase de violación porque una exégesis en sentido contrar io -que reduzca la no punibilidad de esta práctica al caso de una incapaz mentalamplía sustancialmente el alcance del casti go penal y niega, a toda otra víctima de una violación que se encuentre en esa situación, el derecho a acceder a esta práctica.

18) Que no obstante mediar en el particular todas las razones de la máxima jerarquía normativa expuestas en los considerandos precedentes, por las que debe entenderse que el supuesto de aborto no punible contemplado en el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal comprende a aquel que se practique respecto de todo embarazo que sea consecuencia de una violac ión, con independencia de la capacidad mental de su víctima, esta Corte Suprema considera oportuno y necesario ampliar los términos de este pronunciamiento. Ello es así ya que media, en la materia, un importante grado de desinformación que ha llevado a los profesionales de la salud a condicionar la realización d e esta práctica al dictado de una autorización judicial y es este proceder el que ha obstaculizado la implementación de los casos de abortos no punibles legislados en nuestro país desd e la década de 1920.

En esta inteligencia, este Tribunal quiere dejar expresamente aclarado que su intervención lo es a los efectos de esclarecer la confusión reinante en lo que respecta a los abortos no punibles y a fin de evitar frustraciones de derecho por parte de quienes peticionen acceder a ellos, de mod o tal que se configuren supuestos de responsabilidad internacional.

Para ello resulta conveniente transcribir el artí culo 86 del Código Penal en cuanto establece que “el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2º) Si el embar azo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimi ento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

Así, de una aplicación, al particular, de las pau tas interpretativas fijadas por esta Corte en cuanto a que “la primera fuente de exégesis de la ley es su letra” (Fal los:

304:1820; 314:1849) y que “no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las conc ilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos” (Fallos:

313:1149), se impone concluir que, aun mediando la más mínima y sistemática exégesis practicada sobre dicho precept o, no es punible toda interrupción de un embarazo que sea cons ecuencia de una violación con independencia de la capacidad men tal de su víctima.

A esta conclusión se llega a partir de un doble o rden de razones. En primer lugar, porque de la mera lect ura del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal se evidencia que el legislador, al utilizar una conjunción disyuntiva al referirse a “…(s)i el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente” (é nfasis agregado), previó dos supuestos diferentes para el caso de embarazos provenientes de un delito de esta naturaleza.

Por su parte, un examen conjunto y sistemático de los diferentes apartados previstos en esta norma tambié n conduce a adoptar su interpretación amplia. En efecto, este p recepto comienza su redacción estableciendo, como premisa general, que por su técnica de redacción constituye un requisito com ún para los

dos supuestos que detalla seguidamente, que no será n punibles los abortos allí previstos que fueran practicados p or un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta. Es precisamente porque este extremo no es aplicable respecto de la mujer incapaz, que, como excepción a dicho requisito gene ral, en la última parte del segundo supuesto previsto, se tuvo que establecer en forma expresa que “ en este caso ” —referencia que sólo puede aludir al caso del atentado al pudor y que ob liga a distinguirlo, desde la sola semántica, del de violació n— “el consentimiento de su representante legal deberá ser re querido para el aborto ”. Por ello, debe descartarse la tesis restrictiva en tanto otorga una indebida preeminencia a una de las partes de la norma dejando inoperante sus demás previsiones.

Pero además, a esta conclusión también se arriba analizando esta norma de modo conjunto con las disposi ciones relativas a los hechos ilícitos que pueden causar embar azos no consentidos por las niñas, adolescentes o mujeres que son sus víctimas.

En efecto, el mencionado artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, en concordancia con el sistema de los abusos sexuales (regulados a partir del artículo 119 del m ismo cuerpo legal), diferencia dos grupos de causas de embarazo s: la violación propiamente dicha y el atentado al pudor sobre una mujer “idiota o demente”. Como la ley está haciendo refer encia a causas de embarazos, el “atentado al pudor” no puede s er sino un acceso carnal o alguna otra situación atentatoria c ontra la sexualidad de la víctima que produzca un embarazo. Puesto que todo acceso carnal sobre una mujer con deficiencias mentales es considerado ya una forma de violación (la impropia), no es posible sostener que cuando al principio dice "violación" también se refiera al mismo tipo de víctima. Es evidente que por exclusión, “violación” se refiere al acceso carnal violento o coactivo sobre mujeres no “idiotas ni dementes”. Lo mismo ocur re con las menores de trece años, cuya mención no es necesaria porque la ley descarta la validez de su consentimiento, y dec lara que cualquier acceso carnal con ellas es ya una violaci ón (impropia).

Por ello, este análisis sistemático del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal en conjunto con las dis posiciones que tipifican los supuestos de violencia sexual que, de provocar un embarazo, dan lugar a su aplicación, corrobora q ue cualquier víctima de éstos que se encuentre en tal circunstan cia puede realizarse un aborto no punible y que, en el caso d e las deficientes mentales e incapaces, que no pueden consent ir el acto, se requiere de sus representantes legales. Esto se confirma teniendo en cuenta, además, que, al formularse esta n orma refiriéndose a la violación y al atentado al pudor, se tradujo –inadecuadamente, atento que esta última figura por definición no implica acceso carnalla correlativa previsión del Anteproyecto del código suizo de 1916, que constituye su f uente y que estipulaba como aborto no punible al practicado res pecto de un embarazo que provenía de dos supuestos diferentes: la violación o el acceso carnal producido respecto de una incapa z mental que era denominado “profanación”.

19) Que luego de haber sentado en los considerand os precedentes que el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal debe interpretarse con un alcance amplio, corresponde detenerse en lo acontecido en el presente caso con la joven A.G., q uien debió transitar un largo derrotero judicial para poder asegurar su derecho a obtener la interrupción de un embarazo que fue consecuencia de una violación.

La judicialización de esta cuestión, que por su reiteración constituye una verdadera práctica insti tucional, además de ser innecesaria e ilegal, es cuestionable porque obliga a la víctima del delito a exponer públicamente su vida privada, y es también contraproducente porque la demora que apareja en su realización pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como su derecho al acceso a la inter rupción del embarazo en condiciones seguras.

Llegado este punto, el Tribunal considera ineludi ble destacar que, a pesar de que el Código Penal argent ino regula desde hace noventa años diferentes supuestos específicos de despenalización del aborto, como el traído a discusión ante este Tribunal (artículo 86, inciso 2º), se sigue manteni endo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los p oderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo allí donde la ley nad a reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorizac ión para practicar la interrupción del embarazo producto de una violación lo que, como en el caso, termina adquiriendo características in- tolerables a la luz de garantías y principios constitucionales y convencionales que son ley suprema de la Nación.

20) Que es debido a ello que este Tribunal se ve forzado a tener que recordar, tanto a profesionales de la salud como a los distintos operadores de los diferentes poderes judiciales nacionales o provinciales, que por imperio del artículo 19 in fine de la Constitución Nacional, que consagra e l principio de reserva como complemento de la legalidad penal, ha quedado expresamente dicho por voluntad del constituyente q ue “ ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe ”.

21) Que teniendo a la luz aquella manda constituc ional es que debe interpretarse la letra del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal y por dicha razón, se debe con cluir que quien se encuentre en las condiciones allí descript as, no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización j udicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no resulta punible.

22) Que, en atención a lo expresado en los consid erandos precedentes, este Tribunal se ve en la neces idad de advertir por una parte, a los profesionales de la sal ud, la imposibilidad de eludir sus responsabilidades profesion ales una vez enfrentados ante la situación fáctica contemplada e n la norma referida. Por la otra, recuerda a los diferentes op eradores de los distintos poderes judiciales del país que, segú n surge del

texto del artículo 86 del Código Penal, lo que prev ió el legislador es que, si concurren las circunstancias que p ermiten la interrupción del embarazo, es la embarazada que sol icita la práctica, junto con el profesional de la salud, quien debe decidir llevarla a cabo y no un magistrado a pedido del médico.

23) Que hacer lo contrario, significaría que un p oder del Estado, como lo es el judicial, cuya primordial función es velar por la plena vigencia de las garantías consti tucionales y convencionales, intervenga interponiendo un vallado extra y entorpeciendo una concreta situación de emergencia sanitaria, pues cualquier magistrado llamado a comprobar la concurr encia de una causal de no punibilidad supeditaría el ejercicio d e un derecho expresamente reconocido por el legislador en el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, a un trámite burocrático, innecesario y carente de sentido.

24) Que asimismo, respetar lo preceptuado por el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional sig nifica, en línea con lo referido en el considerando precedente , que el aborto no punible es aquel practicado por “un médico con el consentimiento de la mujer encinta” (artículo 86 del C ódigo Penal) circunstancia ésta que debe aventar todo tipo de intento de exigir más de un profesional de la salud para que inte rvenga en la situación concreta pues, una exigencia tal, constit uiría un impedimento de acceso incompatible con los derechos e n juego en este permiso que el legislador ha querido otorgar.

Por otra parte, las prácticas de solicitud de con sultas y la obtención de dictámenes conspiran indebida mente contra los derechos de quien ha sido víctima de una violac ión, lo que se traduce en procesos burocráticos dilatorios de l a interrupción legal del embarazo que llevan ínsita la potenc ialidad de una prohibición implícita –y por tanto contra legem – del aborto autorizado por el legislador penal. Asimismo, se de be señalar que esta práctica irregular no sólo contraviene las obligaciones que la mencionada Convención Interamericana para Pr evenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en su artículo 7º, pone en cabeza del Estado respecto de toda víct ima de violencia, sino que, además, puede ser considerada, en sí misma, un acto de violencia institucional en los términos de los artículos 3º y 6º de la ley 26.485 que establece el Régimen d e Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vi olencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

Por ello, los términos del presente fallo respect o de los alcances que corresponde asignar al artículo 86 , inciso 2º, del Código Penal, así como la autoridad suprema del pronunciamiento, que se deriva del carácter de intérprete úl timo de la Constitución Nacional y de las leyes, que posee el Tribunal (Fallos: 324:3025; 332:616), resultan suficientes para despejar cualquier duda que pudieran albergar esos profesion ales de la salud respecto de la no punibilidad de los abortos que se practiquen sobre quienes invocan ser víctimas de violación.

En consecuencia, y descartada la posibilidad de u na persecución penal para quienes realicen las prácticas médicas en supuestos como los examinados en autos, la insisten cia en conductas como la señalada no puede sino ser considera da como una

barrera al acceso a los servicios de salud, debiend o responder sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su obrar.

25) Que cuando el legislador ha despenalizado y e n esa medida autorizado la práctica de un aborto, es el Estado, como garante de la administración de la salud públi ca, el que tiene la obligación, siempre que concurran las circ unstancias que habilitan un aborto no punible, de poner a disp osición, de quien solicita la práctica, las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, a ccesible y segura. Rápida, por cuanto debe tenerse en cuenta q ue en este tipo de intervenciones médicas cualquier demora pue de epilogar en serios riesgos para la vida o la salud de la emb arazada. Accesible y segura pues, aun cuando legal en tanto de spenalizado, no deben existir obstáculos médico–burocráticos o judiciales para acceder a la mencionada prestación que pongan en riesgo la salud o la propia vida de quien la reclama (ver al respecto, Sesión Especial de la Asamblea General de las Nacione s Unidas, desarrollada en junio de 1999).

26) Que a partir de lo expresado en los considera ndos precedentes, este Tribunal entiende oportuno record ar que distintos órganos de aplicación de los tratados de derechos humanos se han pronunciado censurando al Estado Argentino p or no garantizar el acceso oportuno a la práctica de los abort os no punibles como una cuestión de salud pública y sin injerencia del Poder Judicial (Comité de Derechos Humanos, CCPR/C/10 1/D/1608/ 2007, del 29/03/11; Observaciones Finales del Comité de Derechos del Niño; Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3-4).

27) Que finalmente, el respeto a lo establecido e n el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional se traduce en que el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal no exige ni la denuncia ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación.

Esta situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trá mite no resultará procedente pues significará incorporar requ isitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal.

En efecto, tal como lo ha señalado la Organizació n Mundial de la Salud, la exigencia de que las víctim as de violación, para calificar para el aborto, tengan que ele var cargos contra su agresor, obtener informaciones policiales , requerir autorización de un tribunal o satisfacer cualquier otro requisito que no sea médicamente necesario, puede transfor marse en una barrera que desaliente a quienes tienen expectativa s legítimas de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana . Estos requisitos, diseñados para identificar casos fabricad os, retrasan el cuidado necesario y aumenta la probabilidad de abortos no seguros o, incluso, pueden llevar a la negativa de la práctica

porque el embarazo está muy avanzado (ver al respec to, “Aborto sin riesgos. Guía Técnica y de Políticas para Siste mas de Salud”, OMS, 2003).

28) Que si bien este Tribunal advierte la posibil idad de configuración de “casos fabricados”, considera q ue el riesgo derivado del irregular obrar de determinados indivi duos, —que a estas alturas sólo aparece como hipotético y podría resultar, eventualmente, un ilícito penal—, no puede ser nunca razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexua les obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en riesgos para su salud.

29) Que, en razón de ello, corresponde exhortar a las autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administr ativas o fácticas al acceso a los servicios médicos. En part icular, deberán: contemplar pautas que garanticen la información y la confidencialidad a la solicitante; evitar procedimient os administrativos o períodos de espera que retrasen innecesa riamente la atención y disminuyan la seguridad de las prácticas ; eliminar requisitos que no estén médicamente indicados; y articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los eventuales des acuerdos que pudieran existir, entre el profesional intervinient e y la paciente, respecto de la procedencia de la práctica m édica requerida. Por otra parte, deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea ma nifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspo ndiente, de forma tal que toda institución que atienda a las si tuaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual.

30) Que por último, en virtud de la gravedad y tr ascendencia social que reviste la temática abordada e n el caso, esta Corte no puede dejar de señalar la necesidad d e que tanto en el ámbito nacional como en los provinciales se e xtremen los recaudos a los efectos de brindar a las víctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asisten cia adecuada para resguardar su salud e integridad física, psíquica, sexual y reproductiva. En ese contexto, deberá asegurarse, en un ambiente cómodo y seguro que brinde privacidad, confianza y evite reiteraciones innecesarias de la vivencia traumática, la prestación de tratamientos médicos preventivos para reducir riesgos específicos derivados de las violaciones; la obtención y conservación de pruebas vinculadas con el delito; la asistencia psicológica inmediata y prolongada de la víctima, así como el a sesoramiento legal del caso.

31) Que, por estas mismas razones, se considera i ndispensable que los distintos niveles de gobierno d e todas las jurisdicciones implementen campañas de información pública, con

especial foco en los sectores vulnerables, que hagan conocer los derechos que asisten a las víctimas de violación. A simismo deberá capacitarse a las autoridades sanitarias, poli ciales, educativas y de cualquier otra índole para que, en cas o de tomar conocimiento de situaciones de abuso sexual brinden a las víctimas la orientación e información necesaria que les permita acceder, en forma oportuna y adecuada, a las prestacion es médicas garantizadas por el marco normativo examinado en la presente causa.

Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, corre sponde:

1) Declarar procedente el recurso extraordinario y , por los fundamentos aquí expuestos, confirmar la sentencia apelada.

2) Exhortar a las autoridades nacionales, provinci ales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante nor mas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual.

3) Exhortar al Poder Judicial nacional y a los pod eres judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a -//- -//-abstenerse de judicializar el acceso a los abor tos no punibles previstos legalmente.

Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LO- RENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRI- QUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E.

RAÚL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).

//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

1º) En las presentes actuaciones, el 22 de enero de 2010, A.L.F., en representación de su hija A.G., de quince años de edad, interpuso una “medida auto–satisfactiva” a fin de obtener autorización judicial para que en el Hospital Z onal de la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, se interrumpa el embarazo que la niña cursaba en la octava semana de gestación.

Fundó su pretensión en los incisos primero y segu ndo del artículo 86 del Código Penal, y en tal sentido afirmó que un mes antes había denunciado ante el Ministerio Públi co Fiscal de esa jurisdicción la violación que había sufrido la menor por parte de su esposo, O. N. (padrastro de la niña), e n el mes de noviembre de 2009, siendo el embarazo producto de ese hecho.

Explicó que ante la formación del sumario en la j urisdicción criminal —en el que se constituyó como p arte querellante— se había presentado ante el juez de la causa requiriendo la autorización para la interrupción del embarazo, pero dicho magistrado sostuvo que carecía de “ facultades para adoptar medidas como la solicitada durante la etapa de investigación ”, ordenando el paso de las actuaciones al Ministerio Públ ico Fiscal, que se expidió por la incompetencia del fuero penal para resolver el pedido (cfr. fs. 17/18 vta.).

2º) El día siguiente de la presentación que inici a este expediente, el juzgado de familia dispuso una serie de me- didas procesales, ordenando, entre ellas, dar inter vención al “equipo técnico interdisciplinario” a fin de que entreviste a la menor para determinar, entre otros puntos, “ las consecuencias y/o impacto psicológico en la menor de edad en caso de ser sometida a la intervención solicitada (aborto terapéuti co) ”; y librar oficio al Hospital Regional a fin de que “ por intermedio del Comité de Bioética evalúe la situación plantead a de A[.] G[.] y dictamine sobre lo peticionado ” (cfr. fs. 19/20).

Posteriormente, como medida para mejor proveer, s e dispuso librar oficio al director del mencionado ho spital para que informe al juzgado “ si de acuerdo a los Protocolos, el aborto a una menor de edad (15 años), víctima de una violación (art.

86 del Cód. Penal) puede practicarse en condiciones lícitas y en tal caso realicen las evaluaciones interdisciplinar ias a través de los Comités Interdisciplinarios, que se prevén para estos casos ” (cfr. fs. 28).

Esta última medida debió ser reiterada en dos opo rtunidades por la jueza actuante; la primera porque el director del nosocomio respondió que “ previo al análisis ético-médico de un período de interrupción de embarazo, debe determina rse si la persona presenta alguna de las características exce pcionados [sic] por el código penal, ya que dicho encuadre no resulta ser una materia opinable por parte del comité ” (cfr. fs. 40), y la segunda, en razón de que el jefe del departamento de tocoginecología de esa institución objetó a lo requerido que “ este comité solamente asesora, no dictamina y en cuanto al moti vo por el cual se solicita realizar un aborto en la paciente en cuestión, ‘violación’ es un elemento que supongo le consta a la justicia,

y como tal el único que podría dictaminar es el jue z ” (cfr. fs.

80).

3º) Luego de producidas las medidas ordenadas, el 16 de febrero de 2010 esa instancia resolvió rechazar la solicitud para la interrupción del embarazo de la niña. Apela da esa resolución por la actora y por la propia menor A. G., e l 25 de febrero de ese mismo año la Cámara de Apelaciones con firmó la decisión denegatoria.

Entre los argumentos expuestos por los magistrado s que concurrieron a formar la mayoría del tribunal ( pues una de sus integrantes votó en disidencia) se expresó que este caso pone a los jueces en situación de decidir entre “ dar razón al privilegio de la vida de una menor sobre la otra (nasc iturus) que no [ha] tenido oportunidad de optar por ser o no ser ”, y que enfrentados a ese conflicto “ nos encontramos obligados a preservar el derecho a la vida y consecuentemente a la person alidad del nasciturus desde el momento de la concepción, invoc ando como última ratio, frente a toda situación de duda la ap licación del principio ‘in dubio pro vida’” (cfr. fs. 372).

También se dijo, repitiendo consideraciones expre sadas por la jueza de primera instancia, que la discusión entre la interpretación amplia o restrictiva del artículo 86 del Código Penal no define en profundidad la amplitud de la de cisión, pues en base a las normas del derecho constitucional que consagran el derecho a la vida y a la salud de todo ser humano d esde la concepción en el seno materno, resulta indiferente la interpretación de aquélla norma que se adopte. 4º) Contra esa sentencia interpusieron sendos rec ursos de casación la niña y su madre, los que fueron concedidos por la cámara de apelaciones y luego declarados for malmente admisibles por el tribunal superior de justicia local. Con fecha 8 de marzo de 2010, ese tribunal resolvió —en lo que aquí interesa— dejar sin efecto la sentencia recurrida, declarando que el caso encuadra en el supuesto de aborto no punible previsto por el inciso segundo, primera parte, del artícu lo 86 del Código Penal.

Para así decidir, el a quo inició el tratamiento del caso afirmando que obligar a la actora a obtener un permiso judicial en un supuesto como el de autos resulta una exigencia adicional, que a la mujer se le presenta como una c arga y una vulneración a su derecho de acceder al aborto en los casos autorizados por la ley. Expresó que el propio legislador no ha dejado en manos de los jueces la tarea de preferir la v ida de una u otra persona, porque precisamente consagró el resul tado de la ponderación entre el derecho a la vida del nasciturus y el derecho de la mujer víctima de una violación.

Sobre el particular, asumió que la aplicación de los dos incisos del artículo 86 del Código Penal no req uiere de autorización judicial, quedando la responsabilidad de decidir si se dan los supuestos fácticos descriptos por la nor ma en los médicos que atiendan a la paciente, ya sea en el se ctor privado o en el público de la salud, aplicando los principi os y reglas del buen arte de curar.

Continuó luego el tribunal afirmando que la norma del artículo 86 del Código Penal aplicable al caso no s e contrapone al bloque constitucional integrado por la Constituc ión Nacional y los tratados internacionales incorporados a ella, en tanto resulta consistente con la prohibición de desprotecci ón legal arbitraria respecto al derecho a la vida del niño por nacer desde su concepción. Ello es así, se dijo, pues la norma parte de la base de considerar al aborto como una conducta prohibida, aunque con las excepciones consagradas por el artículo en examen, las que, a su vez, comprometen otros derechos fundamentales de rango análogo. De esta manera, la decisión legislativa por la no punibilidad de supuestos como el presente no puede cali ficarse de irracional ni de arbitraria, en razón de que aparec e fundada en una causa grave y excepcional sujeta al margen de valoración del legislador y compatible con la protección constitucional.

Pasando a la exégesis en particular del inciso se gundo del artículo 86 del Código Penal, sostuvo el tri bunal que además de encontrar en el propio texto de la norma razones que apoyan la que ha sido denominada la “tesis amplia” —pues reconoce en ella dos supuestos de aborto no punibles—, es el principio de legalidad el que exige interpretar los supuestos de no punibilidad previstos en el mentado artículo con la may or amplitud posible.

Finalmente, resta destacar que el tribunal consid eró, en cuanto a la acreditación de la existencia de la violación, que la urgencia que demanda la resolución a tomar n o admite esperar a la conclusión de dicho trámite, en el senti do de exigir una sentencia condenatoria para habilitar el supues to previsto por la norma en tratamiento. Se entendió entonces que corresponde analizar la denuncia y, ante la imposibilidad de evitar todo margen de dudas, privilegiar el relato circunstanci ado de la víctima, acompañado de los múltiples elementos que acrediten su seriedad.

5º) Contra esa sentencia interpuso recurso extrao rdinario federal el tutor ad litem y Asesor de Familia e Incapaces, en favor de la persona por nacer.

Como agravio federal, esa parte planteó la vulner ación del derecho a la vida del nasciturus garantizado por la Constitución Nacional y por tratados de derecho int ernacional público.

En lo concerniente a las circunstancias fácticas del caso, explicó que ni para las partes, ni para las t res sentencias que fueron dictadas sucesivamente en las insta ncias que transitó el proceso, existe duda alguna de que el e mbarazo que presenta la niña proviene de una violación. Esta ac eptación general sobre la cuestión sustancial de los hechos, desde su óptica, coloca a la dilucidación del caso en el campo del puro derecho, centrada en la aplicación e interpretación de la norma del inciso segundo del artículo 86 del Código Penal, a la luz del resto del plexo normativo nacional y del derecho a la vida de la persona por nacer.

Establecido el marco normativo de referencia, con tinuó expresando que no entiende que las autorizacion es del artículo mencionado deban juzgarse inconstitucionales en general, ni

que se encuentren derogadas por “ incompatibilidad sobreviniente ” con normas de mayor jerarquía. Afirmó, no obstante, que la interpretación de esos permisos legales ha de ser pru dentemente restrictiva de modo de reducir a un número mínimo “ y de enorme dramatismo ” los casos subsumibles en ellos.

En tal sentido, entendió que la interpretación la ta que de esa norma realiza la sentencia que impugna p ara declarar su aplicación al caso y autorizar así el aborto, resulta opuesta al derecho a la vida de toda persona conforme a la normativa constitucional que invoca. Desde ese prisma, afirmó que esa práctica médica tiene como fin interrumpir el embarazo dando así fin a la vida del feto, lo que implica un atentado, intencionado y directo, contra un ser humano cuya existencia y d erechos resultan asegurados por el ordenamiento legal “desde su concepción”. A su vez, postuló una interpretación de la m entada norma permisiva, que calificó de literal, restringiendo l a autorización para la interrupción del embarazo sólo en los casos de violación de una mujer “idiota o demente”.

6º) Al analizar la admisibilidad del remedio fede ral (fs. 673/676), el Superior Tribunal de Justicia de Chubut advirtió que la práctica abortiva ya se había realizado (v. fs. 674 vta.). No obstante ello, refirió –con cita de precedentes de esta Corte– que la falta de gravamen actual por la re solución del conflicto no debía obstar a la concesión del recurs o, pues sólo así podrían las relevantes cuestiones planteadas ser tratadas en instancia federal. A su vez, señaló que el recurso no cumplía con el reglamento aprobado por la acordada CSJN 4/2 007, aunque por motivos similares a los antes apuntados conside ró que podía hacerse aquí una excepción a tal régimen. Por tales fundamentos, resolvió conceder el recurso extraordinario deducido.

7º) El recurso resulta formalmente admisible en c uanto se ha invocado que la interpretación dada a la l ey común por el tribunal superior de la causa conculca el recono cimiento de un derecho constitucional y la sentencia ha sido co ntraria al interés del recurrente (artículo 14, inciso 3º, de la ley 48).

8º) Tal como lo ha indicado el superior tribunal provincial, no obsta a la admisibilidad del recurso que haya tenido lugar la intervención médica cuya autorización defi ne el objeto del presente caso, llevada a cabo una vez que el me ntado tribunal hiciera lugar a la pretensión de las actoras (c onf. informe de la defensoría pública provincial obrante a fs. 648).

En oportunidades anteriores esta Corte ha subraya do que la rapidez con que se produce el desenlace de s ituaciones como la de autos provoca que, al momento en que se requiere la habilitación de la máxima instancia federal, la act ualidad del agravio referido a las cuestiones constitucionales que aquéllas conllevan ya ha perdido vigencia en instancias infe riores. Teniendo ello en cuenta, la Corte decidió en tales an tecedentes admitir el remedio federal a fin de que no se frust re su intervención en esta clase de casos, cuando existe una e xpectativa razonable de que la situación resulte susceptible d e repetición (cfr. Fallos: 324:4061 y 310:819).

De esta manera, una decisión del Tribunal en esta causa, aun bajo esas condiciones de excepción, se c onvierte en

un precedente útil para solucionar con posteriorida d conflictos idénticos, pues estos podrán ser adecuadamente resu eltos sobre su base (cfr. Fallos: 333:777, voto de los jueces L orenzetti, Fayt y Argibay).

9º) Los motivos expuestos en el considerando prec edente sirven además de sustento para aplicar en el caso la excepción contenida en el artículo 11 del Reglamento aprobado por la acordada 4/2007.

10) Ingresando al fondo de la cuestión traída a e studio, debe aclararse preliminarmente que está fuera del marco de decisión de esta instancia federal la revisión del modo en que el tribunal provincial ha interpretado el artículo 86, inciso segundo, del Código Penal, en virtud de la regla del artículo 15 de la ley 48 que veda a esta Corte nacional pronunc iarse con respecto a cuestiones de derecho común. En función de ese límite, solamente corresponde resolver si tal interpret ación se halla o no en conflicto con las disposiciones const itucionales que se invocan en el recurso (cfr. Fallos: 123:323; 129:235;

176:339; y, especialmente, 199:617; entre otros).

11) Como ya se reseñara, el tribunal superior de justicia local decidió autorizar el aborto peticionado por la niña A.G., interpretando que la norma citada abarca como supuestos de no punibilidad , a todos los casos en los que el embarazo provenga de una violación. El impugnante, por su parte, afirma que esa exégesis vulnera el derecho a la vida del nasciturus, y que la interpretación de las normas penales que permiten e l aborto “ ha de ser prudentemente restrictiva de modo de reducir a un número mínimo y de enorme dramatismo los casos subsumibles en las autorizaciones ” (v. fs. 657 vta.), lo que obligaría –en la postul ación del recurrente– a limitar la autorización para los supuestos en los que la víctima de violación sea una mujer que padezca una incapacidad mental (v. considerando 5 de este v oto). A su vez, el criterio de diferenciación que propone la d efensa para justificar esta última afirmación se apoya exclusivamente en que la mujer “idiota o demente” carece de capacidad par a prestar consentimiento a una relación sexual, lo que permitiría presuponer que cualquier embarazo que acontezca en estos c asos resulta necesariamente producto de una violación.

12) En primer lugar, debe afirmarse que este últi mo argumento del recurrente no puede aceptarse a fines de ponderar la razonabilidad de la norma permisiva, pues sólo a tiende a la mayor o menor necesidad de probanzas para determinar la existencia de la violación que pueden darse según que la víctima padezca o no una incapacidad mental. Este extremo no res ulta admisible para justificar constitucionalmente que se deje fuera del ámbito de aplicación de la norma permisiva a las mu jeres que no presentan deficiencias psíquicas, pues más allá de las diferentes capacidades que puedan presentar, la caracterís tica común que tienen unas y otras es que en todos los casos s e trata de mujeres que han quedado embarazadas como consecuencia de un ataque a su integridad sexual. Por otra parte, el apel ante tampoco explica por qué la diferencia que él alega como determinante debería tener preponderancia con respecto a la mentada característica común que otorga a unas y a otras la condición de sujetos de la norma permisiva.

13) En cuanto al núcleo de la tesis que propone e l recurrente, debe observarse que la argumentación que la sustenta pareciera no advertir que aquí se está en presencia de un severo conflicto de intereses. Esto es así pues en el recurso se invoca unilateralmente la afectación del derecho a la vida de la persona por nacer, pero se omite toda consideración con respecto al otro extremo del conflicto, esto es, la situación d e la niña de 15 años embarazada a consecuencia de una violación de la que ha sido víctima. Al sesgar de este modo su argumentación, se ignora la valoración integral que ha hecho el tribunal pro vincial para sostener la constitucionalidad de su interpretación del art.

86.2 del Código Penal, asumiendo sus implicancias en cuanto a la afectación de la persona por nacer y contrapesando ello con los derechos de la niña, enunciando los sufrimientos qu e para ella conllevaría una ponderación de los intereses en pug na contraria a la que fuera previamente definida por el legislador.

Analizado en tales términos el planteo expuesto e n el remedio federal —que, a su vez, en forma asertiva, ha sido el sustento de las resoluciones denegatorias de primer a y segunda instancia—, debe afirmarse que su formulación es in correcta, pues, además de desdeñar la extrema conflictividad de una situación que el legislador consideró no evitable de otr o modo que afectando los derechos del nasciturus , pretende redefinir la ponderación de los intereses en conflicto valorados por la norma sin exponer ningún argumento decisivo que obligue a ese nuevo examen de la situación. El esquema de fundamentació n de quienes han sostenido esta postura en el trámite del expedi ente ha consistido en alegar la vulneración del derecho a la vida del feto, sumado —en el mejor de los casos— a una presunción según la cual la intensidad de la afectación de los derechos de la madre de la persona por nacer es en realidad menor de lo que la norma permisiva presupone y que el daño que padece puede repararse a través de medidas alternativas (verbigracia, asistencia ps icológica a la niña y su entorno familiar durante el embarazo).

Esa preferencia por un distinto esquema de valore s de ningún modo puede considerarse suficiente como para calificar de inconstitucional la autorización legal del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal y, de ese modo, dejar de aplicarla. Además, en razón de la particular estimación que se hace del daño sufrido por la niña víctima de violación y los remedios que se proponen para subsanarlo, la posición referida omite desarrollar (y a ello la obligaba su propia construcción argumental) un análisis exhaustivo tendiente a determinar si someterla a co ntinuar forzosamente con el embarazo que fuera producto de dic ho comportamiento antijurídico hasta llevarlo a término, no po dría derivar en un perjuicio de una severidad tal que demostraría, en definitiva, que la valoración de los intereses en juego q ue habían realizado (invirtiendo el esquema de preponderancia fijado por el legislador) resultaba incorrecta.

14) Conforme los principios sobre los que se ha a ceptado el control de constitucionalidad requerido, si guiendo la interpretación que del derecho común ha realizado e l a quo, la estructura sistemática de la norma permisiva que de fine la no punibilidad del aborto practicado, con su consentimiento, a un a mujer que ha quedado embarazada como consecuencia d e una violación, presupone justamente la existencia de una sit uación de

conflicto en la que un peligro para un interés legí timo únicamente puede ser conjurado a costa de la afectación del interés legítimo de un tercero. Sólo en consideración a est e contexto específico es que el legislador acepta como socialmente soportable una conducta que en sí aprecia como prohibida ( cfr. artículos 85, 86, párrafo primero; 87 y 88, primer supuesto, todos del Código Penal).

Como bien lo advierte el superior tribunal local, la potestad relativa a la estructuración de la solució n legal en forma de autorización normativa de excepción es com petencia exclusiva del Poder Legislativo. En esta medida, en t anto el legislador determine los intereses que colisionan y d efina con claridad el contexto fáctico en el que deba tener lugar la injerencia, y siempre y cuando el remedio legal previsto para resolverlo resulte proporcional para compensar la graved ad del conflicto, la decisión sobre cuál de los interviniente s tiene que soportar el menoscabo de un bien jurídico constituye una valoración propia de su competencia.

La excepción a la penalización del aborto que reg ula el artículo 86.2 del Código Penal (conforme ha sido interpretado por el tribunal a quo) cumple suficientemente con el estándar de validez constitucional expuesto ut supra , pues en la ponderación de los intereses en conflicto, el legislador justifica concretamente la sustancial preponderancia del interés bene ficiado a través de la indicación legal de que el embarazo ha ya sido causado por una violación; exigiendo además el consentimiento de la propia afectada, o de su representante legal. Este esquema normativo vinculado a la denominada indicación criminológica, en primer lugar, delimita el supuesto excepcional en cuyo contexto se justifica la interr upción del embarazo —esto es, el hecho antijurídico precedente—, cuya indudable injerencia negativa sobre ámbitos vitales de la mujer fundamenta el carácter insostenible del conflicto con los intereses de la persona por nacer. También mediante el sistem a organizado a través de esa indicación, puede dilucidarse concr etamente el juicio de ponderación sobre el que reposa la decisi ón legal, a saber: la relación simétrica entre la falta de resp onsabilidad de la mujer en la situación generadora del conflict o y la irracionalidad de atribuirle el costo de cargar con el deber de solidaridad (vgr. forzarla a llevar a término el emba razo bajo amenaza de pena).

A su vez, el ejercicio del medio empleado para la solución del conflicto (la interrupción del embarazo) es adecuadamente reglamentado por la norma, canalizando por un procedimiento específico la constatación de los elementos fácticos que configuran el permiso y el propio desarrollo de la prá ctica, que resulta delegado a los médicos a quienes se solicit a la intervención, coartando así la posibilidad de sustituir la sujeción a la ponderación legal por criterios valorativos regidos únicamente por la autodeterminación de la propia interesada.

En este sentido, debe quedar en claro que la ante rior descripción de la tarea del legislador no significa , desde el punto de vista de la Constitución Nacional, que ell o implique una preferencia absoluta de un bien jurídico por so bre el otro, o que alguno carezca de tutela legal suficiente a través del or

denamiento jurídico vigente, sino únicamente que an te circunstancias excepcionales en las que se torna imposible evitar la tensión entre dos bienes jurídicos por otros medios , el propio Código Penal permite afectar uno de ellos como únic a vía para salvaguardar el restante.

15) Por último, debe advertirse que el marco de e jercicio del permiso jurídico aquí tratado demanda úni camente que los médicos a quienes es requerida la intervención verifiquen que el embarazo es producto de una violación y que la víctima preste su consentimiento ante esos profesionales pa ra que se lleve a cabo la intervención. Atento ello, y toda v ez que la práctica solicitada en autos está en definitiva aut orizada, las exigencias legales que legitiman la injerencia no pueden erigirse en un obstáculo sustancial al efectivo ejercicio del derecho concedido a la mujer, obligando –como ha ocurrido e n este caso– a que la niña transite un arduo y traumático proces o judicial que acrecentó innecesariamente el considerable esti gma y sufrimiento derivados de la violación de la que fue víctima y que, en razón del tiempo transcurrido, pudo haber puesto en riesgo la posibilidad de practicar una intervención sin peligro alguno para su salud.

Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, corre sponde -//- -//-declarar procedente el recurso extraordinario y , por los fundamentos aquí expuestos, confirmar la sentencia apelada. Notifíquese. CARMEN M. ARGIBAY.

//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIA GO PETRACCHI

Considerando:

Que el infrascripto coincide con los considerando s 1° al 4° del voto de la jueza Argibay.

5º) Que, contra esa sentencia interpuso recurso e xtraordinario federal a favor de la persona por nacer el tutor ad litem y Asesor de Familia e Incapaces. Como agravio federal sostuvo la vulneración del derecho a la vida del nasciturus , el que, dijo, se hallaba garantizado por la Constitución Nacional y por diversos tratados de derecho internacional públ ico. Consideró que la cuestión no se centraba en la constituc ionalidad de las diversas autorizaciones previstas en el artícul o 86 del Código Penal, las que admitió, sino en la interpret ación amplia que se había efectuado de su segundo inciso. Al respecto, sostuvo que era de toda evidencia que su interpretación debía hacerse de manera restrictiva, de modo de reducir a un núme ro mínimo y de enorme dramatismo los casos subsumibles en las a utorizaciones.

6º) Al analizar la admisibilidad del remedio fede ral (fs. 673/676), el Superior Tribunal de Justicia de Chubut advirtió que la práctica abortiva ya se había realizado (v. fs. 674 vta.). No obstante ello, refirió –con cita de precedentes de esta Corte– que la falta de gravamen actual por la re solución del conflicto no debía obstar a la concesión del recurs o, pues sólo así podrían las relevantes cuestiones planteadas ser tratadas en instancia federal. A su vez, señaló que el recurso no cumplía con el reglamento aprobado por la acordada CSJN 4/2 007, aunque por motivos similares a los antes apuntados conside ró que podía hacerse aquí una excepción a tal régimen. Por tales fundamentos, resolvió conceder el recurso extraordinario deducido.

7º) Que, tal como lo ha indicado el superior trib unal provincial, no obstaría a la admisibilidad del recu rso que haya tenido lugar la intervención médica cuya autorizaci ón define el objeto del presente caso llevada a cabo una vez que el mentado tribunal hiciera lugar a la pretensión de las actoras (conf. informe de la Defensoría Pública Provincial obrante a fs. 648). En oportunidades anteriores esta Corte ha subrayado qu e la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos provoca que al momento en que se requiere la habili tación de la máxima instancia federal la actualidad del agravio referido a las cuestiones constitucionales que aquellas conlle van ya ha perdido vigencia en instancias inferiores. Teniendo ello en cuenta la Corte decidió, en tales antecedentes, admitir el remedio federal a fin de que no se frustre su intervenc ión en esta clase de casos, cuando existe una expectativa razon able de que la situación resulte susceptible de repetición (Fal los: 310:819 y 324:4061).

8º) Que el recurrente no logra expresar argumento s constitucionales suficientes que sustenten la interpretación que deja fuera del ámbito de aplicación de la norma per misiva a las mujeres que no tengan deficiencias psíquicas. Pues, más allá de las diferentes capacidades que puedan presentar, la característica común que tienen unas y otras es que en todos los casos se

trata de mujeres que han quedado embarazadas como c onsecuencia de un ataque a su integridad sexual. En tal sentido , no demuestra –ni se advierte– que en las disposiciones de rango constitucional citadas se reconozcan categorías —o, mejor d icho, preferencias— como las por él postuladas.

9º) Que, en cuanto al núcleo de la tesis que prop one el recurrente, debe observarse que la argumentación que la sostiene pareciera no advertir que aquí se está en pre sencia de un severo conflicto de intereses. Esto es así pues en el recurso se invoca, unilateralmente, la afectación del derecho a la vida de las personas por nacer, pero se omite toda consider ación con respecto al otro extremo del conflicto, esto es, la situación de la niña de 15 años embarazada a consecuencia de una violación (ver análogos argumentos en Fallos: 324:5, consider ando 11, disidencia del juez Petracchi). Al sesgar de tal modo su argumentación, se ignora la valoración integral que ha hec ho el tribunal provincial para sostener la constitucionalidad de su interpretación del artículo 86, inciso 2°, del Código Penal, asumiendo sus implicancias en cuanto a la afectación de la persona por nacer y contrapesando ello con los derechos de la n iña, enunciando los sufrimientos que para ella conllevaría u na ponderación de los intereses en pugna contraria a la que f uera previamente definida por el legislador.

10) Que, analizado en tales términos, el planteo efectuado en el remedio federal vuelve a exhibir su incorrecta formulación pues, además de desdeñar la extrema con flictividad de una situación que el legislador consideró no evitable de otro modo que afectando los derechos del nasciturus , pretende redefinir la ponderación de los intereses en conflicto va lorados por la norma sin exponer ningún argumento decisivo que obligue a ese nuevo examen de la situación. El esquema de fundame ntación de quienes han sostenido esa postura en el trámite del expediente ha consistido en alegar la vulneración al derecho a la vida del feto, sumado —en el mejor de los casos— a una presu nción según la cual la intensidad de la afectación de los derechos de la madre de la persona por nacer es en realidad menor de lo que la norma permisiva presupone y que el daño que padece puede repararse a través de medidas alternativas (verbigracia , asistencia psicológica a la niña y su entorno familiar durante el embarazo).

11) Que, esa preferencia por un distinto esquema de valores, de ningún modo puede considerarse suficien te como para calificar de inconstitucional la interpretación efectuada por el a quo del artículo 86, inciso 2°, del Código Penal y, de ese modo, dejar de aplicarla. Además, en razón de la part icular estimación que se hace del daño sufrido por la niña víc tima de violación y los remedios que se proponen para subsanar lo, la posición referida omite desarrollar —y a ello la obliga ba su propia construcción argumental— un análisis exhaustivo ten diente a determinar si someterla a continuar forzosamente con el embarazo que fuera producto de dicho comportamiento antijurí dico hasta llevarlo a término, no podría derivar en un perjuicio de una severidad tal que demostraría, en definitiva, que la valoración de los intereses en juego que había realizado —invirti endo el es

quema de preponderancia fijado por el legislador— r esultaba incorrecta.

12) Que, sin perjuicio de lo anterior, las consid eraciones del apelante concernientes a normas de jerar quía constitucional omiten tomar en cuenta que el fallo apelado se sustenta autónomamente en legislación común nacional que no ha sido atacada de inconstitucional, razón por la cual carece el recurso del requisito de relación directa e inmediata que d ebe existir entre las cuestiones federales propuestas y lo deci dido por el pronunciamiento (conf. Fallos: 324:5 y sus citas, disidencia del juez Petracchi). En consecuencia, habrá de declararse su inadmisibilidad.

Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurad or Fiscal, se declara inadmisible el recurso extraordinar io. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

Recurso extraordinario interpuesto por Alfredo M. Pérez Galimberti, Asesor General Subrogante, Defensoría General de la Provin cia del Chubut, en su carácter de Tutor Ad Litem y Asesor de Familia e Incapaces.

Traslado contestado por A.L.F., en representación de su hija menor A.G., con el patrocinio de la Dra. Sandra Elizabeth Grilli.

Tribunal de origen: Superior Tribunal de la Provincia del Chubut.

Tribunal que intervino con anterioridad: Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Sala B.