Fallo Gabrielli - fumigaciones en Ituzaingó Anexo (TSJ Córdoba, 2015): resumen, sumario y texto completo

EXPEDIENTE: 2403217 - GABRIELLI JORGE ALBERTO - PANCELLO, EDGARDO JORGE- PARRA, FRANCISCO RAFAEL P.SS.AA. INFRACCIÓN LEY N° 24051 - RECURSO DE CASACIÓN - RECURSO DE CASACION SENTENCIA NÚMERO: CUATROCIENTOS VEINTIUNO En la Ciudad de Córdoba, a los diecisiete días del mes de setiembre de dos mil quince, siendo las doce y treinta horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de los señores Vocales doctores Sebastián Cruz López Peña y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel a los fines de dictar sentencia en los autos "Gabrielli, Jorge Alberto y otros p.ss.aa. infracción Ley 24.051 -Recurso de Casación-" (SAC 2403217), con motivo de los recursos de casación interpuestos por el Dr. Alejandro Augusto Pérez Moreno, abogado defensor de Edgardo Jorge Pancello y por el Dr. Juan Manuel Aráoz, defensor del imputado Francisco Rafael Parra, en contra de la sentencia número cuarenta y nueve dictada el cuatro de septiembre de dos mil doce por la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación de la ciudad de Córdoba.

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1°) ¿Es nula la sentencia por haber violado las reglas de la sana crítica racional en relación a la existencia del hecho y la participación del encartado Parra en el hecho nominado primero? 2º) ¿Es nula la sentencia por haber violado las reglas de la sana crítica racional en relación a la existencia del hecho y la participación de los imputados Parra y Pancello en el hecho nominado segundo? 3º) ¿Se ha aplicado erróneamente el art. 55 de la ley 24.051?

4°) ¿Qué solución corresponde dictar?

Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: los Dres. Aída Tarditti, Sebastián Cruz López Peña y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel.

A LA PRIMERA CUESTION:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

I. Por sentencia n° 49, de fecha 4 de septiembre de 2012, la Cámara en lo Criminal de Primera Nominación de la ciudad de Córdoba, resolvió, en lo que aquí interesa: “…II.

DECLARAR por unanimidad a FRANCISCO RAFAEL PARRA, ya filiado, autor penalmente responsable del delito previsto por el art. 55 de la ley de Residuos Peligrosos –ley 24.051- , en forma continuada, (arts. 45 y 55 a contrario sensu del C.P.) –hecho nominado Primero de la Acusación- y por mayoría, coautor del delito previsto por el art. 55 de la ley de Residuos Peligrosos –ley 24.051- (hecho nominado Segundo de la Acusación) en concurso real (arts. 45 y 55 CP) y en consecuencia imponerle la pena de tres años de prisión en forma de ejecución condicional debiendo cumplir por el término de cuatro años las siguientes reglas de conducta: a) fijar residencia y no mudar ni ausentarse del mismo por tiempo prolongado sin conocimiento del Tribunal de Ejecución que intervenga, b) Realizar trabajos no remunerados por el lapso de diez horas semanales, y fuera de sus horarios de trabajo, a favor del Estado o de Instituciones de bien público vinculadas con la salud debiéndose acreditar mensualmente en forma fehaciente mediante la presentación de la constancia correspondiente ante el Tribunal de Ejecución que intervenga, bajo apercibimiento para el caso de que no cumpliere con alguna regla de disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento y, si persistiere o reiterare el incumplimiento, de revocar la condicionalidad de la condena y la pena de inhabilitación especial por el término de ocho años para el ejercicio de la actividad de aplicación de productos agroquímicos, todo con costas. (arts. 5, 26, 27 bis inc. 1 y 8, 20 bis inc. 3, 40 y 41 del CP y arts. 550 y 551 CPP). III. DECLARAR por mayoría a EDGARDO JORGE PANCELLO, ya filiado, coautor penalmente responsable del delito previsto por el art. 55 de la ley de Residuos Peligrosos –ley 24.051– (hecho nominado Segundo de la Acusación) y en consecuencia imponerle la pena de tres años de prisión en forma de ejecución condicional debiendo cumplir por el término de tres años las siguientes reglas de conducta: a) fijar residencia y no mudar ni ausentarse del mismo por tiempo prolongado sin conocimiento del Tribunal de Ejecución que intervenga, b) Realizar trabajos no remunerados por el lapso de ocho horas semanales, y fuera de sus horarios de trabajo, a favor del Estado o de Instituciones de bien público vinculadas con la salud debiéndose acreditar mensualmente en forma fehaciente mediante la presentación de la constancia correspondiente ante el Tribunal de Ejecución que intervenga, bajo apercibimiento para el caso de que no cumpliere con alguna regla de disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento y, si persistiere o reiterare el incumplimiento, de revocar la condicionalidad de la condena y la pena de inhabilitación especial por el término de diez años para el ejercicio de la actividad de aplicación de productos agroquímicos, todo con costas (arts. 5, 26, 27 bis inc. 1 y 8, 20 bis inc. 3, 40, 41, y 55 del CP y arts. 550 y 551 CPP)…” (fs. 417/751).

II.1. Contra la decisión aludida el Dr. Juan Manuel Aráoz, abogado defensor del imputado Francisco Rafael Parra, interpuso Recurso de Casación, por violación de las reglas de la sana crítica racional, en particular el principio lógico de razón suficiente, pues, a su juicio, existe una falta de fundamentación fruto de una valoración incompleta y arbitraria de los elementos de prueba decisivos que acarrean un error de razonamiento en cuanto a la acreditación de la participación punible de Parra en el hecho nominado primero (art. 480 inc. 2, del CPP).

Señala que la fundamentación de la sentencia es aparente, global y arbitraria. a) Tal como se desarrollará a continuación, el recurrente denuncia la nulidad de la pericia, toda vez que no se respetó el protocolo en la toma de muestras, no fueron por duplicado, no se respetó la cadena de vigilancia y se realizó sin control de partes, ya que el imputado no fue notificado. a)1. Para comenzar, sostiene que el a quo omitió valorar, o bien, lo hizo incorrectamente las pericias realizadas sobre los materiales secuestrados, pues ha obviado las restantes pruebas existentes respecto del mismo extremo (informes, testimoniales, etc…) lo que ocasiona su agravio ya que precisamente la determinación de la existencia de sustancias específicas y sus concentraciones resultan decisivas a los fines de concluir con respecto a la existencia del hecho.

A continuación realiza ciertas consideraciones en relación a la importancia de los actos periciales, resaltando jurisprudencia como también la opinión de Camps y Nolfi quienes consideran que “en causas de contaminación, el éxito del proceso dependerá casi en forma exclusiva del resultado de la pericia técnica”. Pone énfasis en la importancia que tiene el control de parte y el protocolo que debe seguirse en la toma de muestras.

A los fines de demostrar su agravio, refiere que su parte ofreció como prueba un informe técnico realizado por el Dr. Martín Sarmiento quien pertenece a la Consultora Galatea Group, en el cual se detallan los distintos errores cometidos en la toma de muestras de los allanamientos practicados los días 12/02/2004 y 15/02/2004.

Refiere que esta prueba es decisiva, pues el Dr. Sarmiento Tagle al declarar en la audiencia explicó sobre el informe del Ceprocor del año 2004 confeccionado por la Dra. Nassetta y dijo: “que el proceso de toma de muestras no está debidamente documentado, no hay registro detallado de qué se hizo con las muestras, de la cadena de vigilancia, desde la toma hasta el momento en que se emitió el análisis”. Añade que “no se tomaron pruebas por duplicado para hacer contrapruebas o para repetir ensayos. La falla más importante, citada también por Nassetta en su informe es que las muestras estaban mezcladas en la misma caja, en bolsas semiabiertas, con lo cual no puede asegurarse que no haya habido contaminación cruzada, o sea, que una muestra contaminada haya contaminado a la otra. Que eran productos químicos de alta concentración, por lo que una gota pura puede ser suficiente para que se detecte el producto en el resto de las muestras”. Explicó cuáles son las precauciones que científicamente deben tomarse y cómo deben prepararse los instrumentos a emplear en la recolección de muestras. Entiende que por no haberse seguido los pasos correctos, el resultado no es representativo y puede perder validez.

En suma, sostiene que este informe realizado por Galatea Group no fue tenido en cuenta por el tribunal, el cual era de gran importancia para la valoración del análisis químico tenido como base de la imputación de su defendido.

Además, se agravia que en dicha pericia no tuvo participación el imputado toda vez que fue notificado casi siete años después, notificándose en dicha oportunidad al defensor de ausentes siendo que el campo de Parra estaba perfectamente individualizado. Aclara, que si bien el informe no fue enumerado ni valorado por el a quo, no hay duda que fue incorporado por el tribunal, pues cuando el Dr. Sarmiento Tagle depuso en el debate lo hizo en relación a las conclusiones de dicho informe, oportunidad en que el mismo le fue exhibido y éste lo reconoció como elaborado por él.

Asimismo destacó que el Dr. Sarmiento Tagle hizo referencia a un segundo informe que en lo fundamental determinaba que no existían las sustancias analizadas y confirmaba la existencia de endolsufán en las mismas cantidades tanto en el campo de Parra como en el Parque Sarmiento.

Por todo lo expuesto, (no haber sido notificada la pericia ni tampoco haberse seguido el protocolo para la extracción de muestras) es que considera que la pericia es nula, de nulidad absoluta por violación del derecho de defensa y debido proceso. a)2. En este mismo orden de ideas, también denuncia la omisión de valorar, el testimonio brindado por Martín Sarmiento Tagle, pese haber sido incorporado, y las consideraciones realizadas por la perito Nassetta del CEPROCOR en relación al estado en que llegaron las muestras al laboratorio, destacando que las condiciones de envió no fueron las adecuadas.

Incluso, denuncia que tampoco se valoró el propio análisis pericial realizado por la perito Nassetta quien en el informe de fs. 95/96 refirió “…dichas muestras correspondientes al control interno ACC SE… se recibieron en el laboratorio de Plaguicidas en una caja de cartón sin rotular y abierta. La misma contenía una bolsa plástica semi-abierta conteniendo una muestra de suelo y otra bolsa plástica con partes de una planta sujetas ambas por un nudo y un rótulo”… “La muestra en bolsas de plástico de tierra y plantas estuvo en contacto con las muestras 1, 5, 6, 7, 8, 9 correspondientes a muestras de diferentes principios activos de plaguicidas tal como consta en la nota del Departamento de Policía Judicial de fecha 09/03/04 que acompañaba las muestras. Estos compuestos químicos deben ser analizados en la muestra de suelo y plantas dentro del ensayo correspondiente al análisis de multiresiduos de plaguicidas solicitados en esta pericia. Esto puede producir interferencias para la correcta realización del mencionado ensayo”. Aduce que estas mismas advertencias fueron reiteradas por la perito en el informe.

En efecto, sostiene que es imposible determinar con certeza si en las muestras de suelo y de plantas extraídas existían plaguicidas antes de su extracción, pues esas muestras fueron enviadas junto con muestras de plaguicidas en estado puro –sin diluir- con alta concentración, por lo que pueden haber sido contaminadas después de su extracción.

En relación a este punto, concluye que la ausencia de valoración del informe y la testimonial referida, las cuales aportan claridad respecto de la importancia de las falencias insalvables de la pericia, elemento principal y único de prueba tenido en cuenta para determinar la existencia de los elementos incriminantes, impide arribar a la certeza en relación a la existencia de determinadas sustancias en el suelo y plantas perteneciente a Parra. a)3. También se queja de la omisión de valorar los dichos de Sarmiento Tagle en relación a la muestra nº 15998 de soja, toda vez que en la audiencia refirió que “ como los valores informados son menores al límite de detección y cuantificación de la técnica, no se puede interpretar el informe de manera correcta”, destacando que “el resultado no tiene validez científica”. Remarcó que el Dr. Fernández fue claro en explicar qué es el “límite de detección” en un determinado análisis, expresando que lo que está por debajo de ese límite no se lo puede contar. Por ello resulta ilógico que lo hallado de plaguicida en soja en el campo de Parra sea inferior a su detección. Es que, ¿cómo puede la perito detectarlo si la técnica utilizada no puede hacerlo cuando es inferior al límite de detección? Refiere que esto demuestra una clara violación al principio de razón suficiente ya que se toma como válido un resultado que por dichos de los propios profesionales no puede ser certero.

A todo ello le agrega, que el Ing. Químico de Policía Judicial, Orlando De la Rúa, quien realizó el allanamiento en el campo de Parra, refirió que “no tienen protocolo acerca de cómo resguardar,… perfectamente pueden llevarse muestras de tierra y agroquímicos en una misma caja estando en sus recipientes cada uno y si alguno se derramase no va a contaminar a los restantes porque cada uno está en un frasco, como mucho se perderá la muestra”, lo que permite inferir que ningún recaudo se previó en la toma de muestras. Señala, que a ello se suma, que en el debate surgieron contradicciones en las declaraciones de quienes participaron en el allanamiento en relación a quien se había llevado las muestras, lo que tampoco fue valorado por el sentenciante.

Insiste que tampoco se tomaron las muestras por duplicado, recaudo que era absolutamente necesario, máxime si se tiene en cuenta que el imputado no participaba.

En definitiva, denuncia que no sólo hubo falta de idoneidad para la recolección de las muestras, sino que además hubo una gran deficiencia en la cadena de vigilancia, lo que impide conocer el camino que siguieron las muestras y sus responsables.

Adita que el informe químico, identificado como pericia (lo que no es posible), carece de valor analítico y no fue controlado por las partes.

Así las cosas, concluye que el informe pericial carece de valor probatorio pese haber resultado ser la piedra angular del proceso. b) En otro punto, denuncia que se ha valorado parcialmente el Informe Final de Auditoria Ambiental y Programa de Gestión Ambiental para Barrio Ituzaingó Anexo de la Cátedra de Ingeniería Ambiental, Facultad de Ciencias Exactas de la UNC. Señala que ello es así, pues solo se tuvieron en cuenta algunos expedientes contenidos en los Anexos del informe y sólo se menciona a los plaguicidas, cuando en realidad se manifiesta la existencia de otros factores que están condicionando la calidad ambiental de la zona (cromo, plomo, arsénico, PCB) a los fines de acreditar otro de los extremos de la imputación, relacionado concretamente con el “daño a la salud”.

Explica que ni siquiera se tuvo en cuenta lo más importante del informe que es la conclusión final en cuanto plantea la posibilidad de un problema multicausal ya que también se analizan las condiciones de vida de dicha población. c) En otro orden de ideas denuncia la omisión de valorar ciertos testimonios. Resalta que justamente los dichos de aquellos vecinos de Barrio Ituzaingó que refirieron estar sanos y mostraron una actitud disidente a la labor realizada por las madres de Barrio Ituzaingó Anexo no fueron tenidos en cuenta (testimonio de Araya, Tita y Ponce) o bien, lo fueron de manera negativa (testimonio de Castaño). d) Por otra parte, también se queja que se ha realizado una valoración parcializada de la prueba, pues se ha tenido en cuenta la Convención de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes –COP- del año 2001, refiriéndose a ella muchas veces de manera equívoca como la Convención de Rotterdam sobre productos químicos, sin mencionar ni valorar la Convención de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación, que fue aprobada por la Ley Nacional 23.922 y la Convención de Rotterdan sobre Procedimiento de Consentimiento Fundamentado aprobado por ley 25278.

Refiere que si bien ello podría resultar un agravio sustancial, se utiliza a los fines de determinar que se entiende por “residuos peligrosos”, producto de una valoración arbitraria por aplicar una Convención, en este caso la de Estocolmo para explicar cuáles son aquellos productos químicos considerados contaminantes persistentes y obviar referirse a otras dos convenciones Basilea y Rotterdam para explicar que es residuo peligroso y que es sustancia peligrosa.

Pero además destaca que cuando la sentencia hace referencia a los compuestos hallados en las muestras de plantas y tierra en el campo de Parra menciona la Resolución del SENASA 256/03 pero solo en sus Anexos II y III, omitiendo considerar y valorar el Anexo I.

Denuncia que dicha omisión vulnera el principio de razón suficiente llevando a un grave error, ya que si hubiera sido valorado este último (Anexo I) la conclusión hubiese sido otra.

Es que, por un lado la resolución del Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria propone límites máximos de residuos de principios activos de plaguicidas, productos farmacológicos y veterinarios y sus restricciones de uso en productos y subproductos agropecuarios, que serían los LMRP (límites máximos de residuos de plaguicidas). Se supone que por debajo de dichos límites los alimentos que consumimos no nos hacen mal. A nivel internacional la que fija los límites es el Codex Alimentarius perteneciente a la FAO ya que en la resolución del SENASA 934/2010 se dice que para los plaguicidas persistentes el límite que hay que tener en cuenta es el establecido en el CODEX, y no se puede dejar de resaltar que lo hallado en el campo de Parra es mucho menor a lo permitido. Destaca que todos esos límites se encuentran en el Anexo I de la Resolución 256/03 y de todas las resoluciones posteriores que han sido omitidas de valorar. Refiere que dicho anexo establece las tolerancias o límites máximos de residuos de plaguicidas en productos y subproductos agropecuarios y en él encontramos que está dividido por plaguicidas. Luego, de cada uno de ellos, se menciona la cantidad de ese producto que puede permitirse para los distintos cultivos.

Resalta, lo que según sus dichos viene denunciando a lo largo de todo el proceso, que lo permitido por el Codex es mucho mayor a lo supuestamente hallado en el campo de Parra. Si lo hallado de plaguicidas prohibidos es mucho menor a lo permitido, más allá de indicar que la aplicación de los mismos no fue actual, además nos está diciendo que lo hallado está permitido por el SENASA.

Por otra parte, aclara, que los compuestos que figuran como prohibidos (DDT, Dieldrin, Heptacloro y clordano) y que fueron “supuestamente” hallados en el campo de Parra, están dentro de los llamados contaminantes orgánicos persistentes y tal como surge de las declaraciones de los profesionales Souza, Carrasco, Montenegro, Sarmiento y Tomasoni estos pueden perdurar mucho tiempo en el ambiente y por ello fueron incorporados al Convenio de Estocolmo, pueden durar 20 o 30 años y presentan el fenómeno de saltamontes, lo que significa que pueden aparecer en lugares muy lejanos a dónde fueron aplicados ya que se evaporan trasladándose por la atmosfera.

Así, sostiene, que de la valoración conjunta de todos estos testimonios se puede inferir que la presencia de esos compuestos prohibidos no indica aplicación, sobre todo en las cantidades ínfimas que se encontraron.

En síntesis, concluye, que el Anexo I de la Resolución del SENASA 256/03 no fue ni enumerado ni valorado. Afirma que la falta de valoración de un elemento dirimente deriva en una violación del principio lógico de razón suficiente. e) También se agravia que el a quo da por sentado una circunstancia que no es motivo de esta causa y que no ha sido demostrado, esto es “la enfermedad del barrio”.

Señala que en dicho razonamiento omite consignar el informe oficial del Registro de Tumores de la Provincia de Córdoba en coincidencia con lo depuesto por la Dra.

Graciela Nicolás en la audiencia, de los que se infiere una realidad sanitaria muy distinta a la afirmada en la acusación.

Destaca que del informe surge que el número de casos de cáncer suman 36 desde el año 2003 al 2010, lo que muestra una verdadera diferencia con las listas confeccionadas por las madres.

Hace referencia al testimonio brindado por el Ing. Souza en cuanto afirma que “la agricultura puede hacerse sin agroquímicos” pues se ha demostrado dicha imposibilidad tanto desde lo económico como desde lo operativo.

También se queja que el Tribunal descalificó el informe confeccionado por químicos contratados por la parte que representa en el que se da cuenta que en el Parque Sarmiento se hallaron restos de endosulfán. Se agravia que a este informe se le atribuya un carácter dubitativo apoyándose en la falta de control en la realización del mismo, cuando en todo el proceso, excepto en la última, todas las pericias fueron realizadas sin control de parte.

Refiere que carece de todo sustento esta descalificación de la prueba aportada por su parte.

Insiste en que existe una clara diferencia entre la pericia realizada por CEPROCOR y el informe de GALATEA GROUP, ya que este último siguió un claro procedimiento, con un protocolo preciso y ordenado en donde se tomaron todos los recaudos exigidos por ese protocolo desde la toma de muestra, registro con GPS del lugar de extracción, cadena de vigilancia, refrigeración e identificación clara de las muestras, realización del análisis casi inmediatamente y no tres o cuatro meses después como lo hizo el CEPROCOR, pero lo que es más importante es que se tomaron contramuestras, que permiten controlar ese estudio.

En síntesis, sostiene que es arbitraria la valoración realizada al desmerecer un informe realizado siguiendo todos los protocolos exigidos para estos casos y sobrevalorar un informe pericial que se encuentra plagado por una infinidad de defectos irreparables. f) Por último, también se agravia que se ha omitido valorar el informe realizado por la Comisión Nacional sobre Agroquímicos, aceptado por el tribunal al momento en que prestó declaración el Dr. Carrasco y el cual desvirtúa absolutamente el testimonio de éste.

Transcribe partes del informe resaltando que en relación a los efectos del glifosato y sus formulados sobre la salud humana y el ambiente “los estudios epidemológicos revisados no demuestran correlación entre exposición al herbicida e incidencia en el cáncer, efectos adversos sobre la gestación o déficit atencional o hiperactividad en niños”.

Por todo lo expuesto, es que entiende que debe declararse la nulidad de la sentencia por ser violatoria de las reglas de la sana crítica racional, en particular del principio lógico de razón suficiente que deriva en una falta de fundamentación fruto de una valoración incompleta y arbitraria de elementos probatorios decisivos (fs. 756/812).

2. Durante la audiencia in voce, llevada a cabo el día martes quince de septiembre del año en curso, el Dr. Araoz, ratificó los agravios formales y los fundamentos expuestos en su escrito casatorio en relación a la violación de las reglas de la sana crítica racional, en particular el principio lógico de razón suficiente y no contradicción (cf. acta de fs. 918).

III.1. Si bien el recurrente ha esgrimido diversos agravios, en cuanto a los puntos sobre los que versan, pueden distinguirse entre los que coinciden en cuestionar la pericia química y los que cuestionan la existencia de la contaminación, inclusive la condición de residuos peligrosos a los identificados por la pericia. Teniendo en cuenta entonces esos puntos se analizarán los agravios.

2. Examen de los agravios acerca de la pericia química.

La queja central que reúne los agravios (reseñados en II, a) consiste en que la única o decisiva prueba acerca de la identificación de aquello que luego se califica como residuos peligrosos, fue la pericia química sin reparar en el procedimiento previo de recolección de las muestras y la cadena de custodia, que consideran inidóneas y que descalifica las conclusiones a las que se arriba. Asimismo considera que la pericia es nula por no haber tenido oportunidad de proponer perito de control.

Para realizar la revisión del valor convictivo de esta prueba, en primer lugar se analizará la sentencia en los aspectos que aquí interesan, luego se examinará si las pruebas que acusan omitidas han sido tales y, en caso afirmativo, si incluidas hipotéticamente podrían haber incidido en su descalificación conforme a los defectos que se han mencionado. Recién luego de este análisis se examinará si se ha vulnerado el derecho de defensa del imputado por no haber tenido la oportunidad de proponer perito de control.

A. La sentencia.

En los fundamentos de la sentencia proporcionados por el Vocal del primer voto, se destacan los siguientes, relacionados con el punto común de los agravios acerca de los defectos en el procedimiento previo a la pericia química: a) Existieron dos órdenes de allanamiento dirigidas al campo que explotaba quien luego fue imputado (Parra).

La primera orden de allanamiento del 12 de febrero de 2004 (Orden Judicial LR-

98), que fue efectivizada por el Oficial Sub Inspector Andrés Bonivardo, relacionada a “un inmueble tipo campo, cuya superficie comienza a partir de la intersección de Camino a Capilla de los Remedios y calle Schrodinger”, en Camino a Capilla de los Remedio Km. 8 y medio “perteneciente a un tal Parra”, con el objeto de proceder al “secuestro de muestra de tierra y cultivo, a la toma de toda muestra necesaria y a la identificación de sus ocupantes”, elementos relacionados al sumario 550/04 de la Unidad Judicial Décima (fs. 620 vta.).

En este allanamiento, consigna la sentencia que estuvieron presentes personal policial bajo las órdenes del Of. Bonivardi, personal de la Dirección de Policía Judicial y personal de la Dirección de Prevención y Gestión Ambiental de la Municipalidad de Córdoba (fs. 620 vta.). Se secuestraron muestras de bidones, entre otros, “no se secuestraron muestras de tierra ni de cultivos, a criterio del personal de Química Legal como de la Dirección de Prevención y Gestión Ambiental por considerarlos innecesarios, inútiles, debido al lavado que provocó la lluvia caída en el lugar” (fs.

621). El detalle de estos secuestros ha sido textualizado en otro tramo de la sentencia, en la que se indica el contenido de las dos actas de secuestro, con la identificación de todas las personas presentes, indicándose en ambas que la recolección de las muestras fue realizada por personal técnico de la Policía Judicial y de la Dirección de Prevención y Gestión Ambiental de la Municipalidad de Córdoba (fs. 442 vta., a 443 vta.). La sentencia también expresa que se sacaron fotografías correspondientes al lugar, bidones y demás elementos secuestrados (fs. 621 y vta.), once fotografías según se detalló en la descripción de las pruebas (fs. 443 vta.).

La segunda orden de allanamiento, del 15 de febrero de 2004 (Orden de Allanamiento Nº 129), fue efectivizada por el Oficial Inspector Darío Rafael Ibarra, en el mismo lugar, oportunidad en que se procedió a la extracción de una palada de tierra y tres plantas de soja con sus respectivas raíces, las que fueron colocadas en bolsas de nylon, de color blanco (fs. 621 vta.). En otro tramo de la sentencia se consigna el contenido del acta de secuestro labrada, indicándose que fueron colocadas en bolsas separadas de nylon transparente (fs. 443 vta.). b) Entre las personas mencionadas como presentes, se ponderó el testimonio receptado en el debate de la Lic. Diana Raab, bióloga quien a esa época se desempeñaba como Directora de Gestión Ambiental, quien manifestó que “se encontraban bidones y envases de agroquímicos escondidos entre la cama y la pared”, que había “organoclorados”, “un producto relacionado con el DDT”, “fue testigo de la extracción de plantas”, “de lo que pudo observar, sí se siguió un protocolo con la toma de muestras de los bidones” (fs. 618 vta./619). Este testimonio fue descripto en otro tramo de la sentencia (fs. 430 vta./432 vta.).

Se valoró el testimonio del Of. Bonivardo, en tanto como integrante de la Patrulla Ambiental, intervino en el primer allanamiento (fs. 620 y vta.), los elementos entonces secuestrados “por personal de la Dirección de Prevención y Gestión ambiental de la Municipalidad de Córdoba para su posterior traslado al Observatorio Ambiental Municipal” (fs. 620). En su declaración durante el debate, había referido no saber adónde fueron los secuestros suponiendo que a Policía Judicial, ante la lectura del acta de secuestro que consigna el otro destino, aclaró que “lo que había que secuestrar lo indicaba la Policía Judicial”, el informe lo iba a hacer el Observatorio Ambiental (fs. 434 vta.).

Se valoró asimismo el testimonio de Orlando Alberto De La Rua, de Policía Judicial, Ingeniero Químico Especialista en Higiene y Seguridad Laboral, quien expresó que buscaban agroquímicos y secuestraron muestras de ellos, bidones con rótulos que corresponden a agroquímicos, aunque no recordó lugar, si se tomaron muestras de otro lado, si los bidones estaban abiertos o cerrados, “si todo lo que se trasladó al observatorio ambiental, fue en forma inmediata o a posteriori”; “si se secuestraron plantas”; desconoce que otros resguardos con la tierra o planta hay que tener, si las muestras que llevaban necesitaban o no refrigeración, “no tienen protocolo acerca de cómo resguardar,... perfectamente pueden llevarse muestras de tierra y agroquímicos en una misma caja estando en sus recipientes cada uno y si alguno se derramase, no va a contaminar a los restantes porque cada uno está en su frasco, como mucho, se perderá esa muestra”. c) Se consigna que, salvo tres, “todo lo secuestrado”, a la fecha 20 de febrero de 2004, los demás productos “se encontraban en etapa de análisis y luego fueron completados en la Pericia llevada adelante por CEPROCOR” (fs.621 vta.), aludiendo a posterior al contenido del informe técnico municipal, que consigna que el análisis detectó entre otros “un compuesto orgánico, con núcleo piretroide, que se correspondería a un piretroide sintético”, “un compuesto orgánico fosforado (Clorpirifos)”, “un compuesto organoclorado”, (fs. 621 vta., 622). Este informe técnico fue detallado en otro tramo de la sentencia, en el que se consigna también la identificación de Glifosato (fs. 443 vta., a 445 vta.). d) El Vocal del primer voto, consideró que “los objetos secuestrados, fueron los mismos que se analizaron”, que “no surge ninguna sospecha de adulteración o de alguna maniobra dolosa con el fin de causar un perjuicio a alguna de las partes involucradas”, “Sólo es criticable el cuidado y manejo de objetos secuestrados”, pero destacó que los profesionales de CEPROCOR “concluyeron que en las muestras, se determinó efectivamente en primer lugar, la presencia de sustancias químicas, insecticidas y herbicidas” pudo identificarlos (lo que reprodujo) e informar sobre su toxicidad de acuerdo a la clasificación de OMS (los que detalló) (fs. 623 y vta.).

En relación a la perito oficial Dra. Nasetta, remarcó las manifestaciones en el debate, en cuanto a que “el resultado, es el que se consignó en él, es decir que en cada muestra se encontraron las sustancias que se mencionan. Destacó que la muestra es una cosa y puede haberla tomado cualquiera, en cambio la extracción del material remitido, es parte del proceso de análisis”, concluyendo entonces que el “resultado del informe, se corresponde con las muestras que el Laboratorio extrajo de las propias muestras recibidas”, (fs. 623 vta./624).

Argumentó que de los productos detectados en el análisis químico, “el DDT y el Endosulfán, fueron encontrados en la planta de soja, no en tierra”, “que el Dieldrín, fue hallado tanto en la planta como en tierra”, y que “si el DDT es un órganoclorado de larga persistencia y en la tierra no se encontró, sino sólo en la muestra de soja, no podemos sino inferir que ese producto fue aplicado sobre la planta” (fs. 624 vta.).

La Vocal del segundo Voto, por su parte, ponderó la idoneidad convictiva de la pericia y la regularidad del procedimiento previo, En relación a lo consignado por la Dra. Nasetta en la pericia acerca de las condiciones en que se receptaron las muestras, “aseveró que la extracción para el análisis se pudo efectuar y la pericia llevarse a cabo sin mella de sus conclusiones”, señalando que inclusive el “Dr. en química Sarmiento Tagle” por la defensa de Parra dijo “que los productos detectados en el informe del Ceprocor son tóxicos y en el caso de las muestras de suelo, si se consignan en dicho informe –esos residuos- es porque estaban” (fs. 682 vta.).

Rechazó los cuestionamientos de la defensa respecto a la cadena de custodia de las muestras extraídas, pues aunque admitió que “han sido confusas las declaraciones prestadas en el debate por los encargados de tomarlas y receptarlas, como de quienes estaban presentes en el momento de hacerlo”, “no puede soslayarse que fueron innumerables las veces en que intervinieron algunos de ellos en extracciones de muestras en diferentes sitios del mismo barrio”, como surgía de las pruebas que indica (fs. 683). Ponderó asimismo a favor “las Fotografías extraídas por Policía Judicial y las Actas que se labraran en aquélla oportunidad de toma de muestras para la realización de la Pericia demuestran que la actividad se desarrolló correctamente tal como se advierte de la simple observación de las primeras y lectura de las restantes que detallan minuciosamente la actividad desarrollada”, indicando también la fuente de esa afirmación (fs. 683).

Asimismo destacó “que en la planta de soja se halló la presencia de DDT, lo que no ocurrió con la muestra de tierra, lo que indicaría que este producto fue aplicado sobre la planta y que no se trataría de residuos que ella tomó de la tierra, como se mencionó en la audiencia, aludiendo a la larga persistencia de esta sustancia y su consiguiente efecto residual” (fs. 683)..

El Vocal del tercer voto, adhirió a los argumentos de ambos votos precedentes (fs. 696 vta.).

B. Análisis del procedimiento previo a la pericia.

El impugnante cuestiona el valor convictivo acordado en la sentencia a la pericia química a la que califican como única o decisiva prueba, por los defectos en la recolección y en la cadena de custodia de las muestras.

En relación a ciertos elementos, como por ejemplo el Glifosato y Clorpirifos, la pericia química no es única prueba porque ya el informe técnico municipal (v. A, c) los habían detectado en el análisis y fue ponderado en la sentencia, lo que soslayan los impugnantes. De todos modos no puede discutirse la calidad de prueba decisiva de la pericia química, ya que en ella se completó el examen de todas las muestras posibles de analizar y en ella se apoyan los votos de los jueces de mérito.

Para cuestionar su valor convictivo, puede decirse que el recurrente maximiza las observaciones efectuadas por la perito oficial Dra. Nasseta, y se apoya en un informe producido por otro laboratorio como prueba de la defensa (Galatea Group, fs. 237 y sgts.) complementado por las explicaciones del Dr. Sarmiento Tagle en el debate que acusan omitidos de ponderar.

Ambos reproches prescinden del contenido de la sentencia, como ha podido verificarse al efectuar la reseña en el punto anterior y de las constancias de la causa vinculadas con este punto.

En efecto, la Dra. Nassetta en su calidad de perito oficial, anticipó a la Fiscalía las siguientes observaciones (resumidas en la sentencia, fs. 460), que vincula con la Cooperación Técnica de Policía Judicial 105320 y que contenía en una bolsa plástica semiabierta con una muestra de suelo y otra bolsa con una planta, porque “estuvo en contacto con las muestras 1,5,6,7,8,9 correspondientes a muestras de diferentes principios activos de plaguicidas”, todos incluidos en una caja de cartón, mencionando que estos otros compuestos químicos “deben ser analizados en la muestra de suelo y plantas dentro del ensayo…”, y esto “puede producir interferencias para la correcta realización del mencionado ensayo” (fs. 87/88). En el informe de la pericia, más precisamente en el Anexo, detalla bajo el código n° 15997 correspondiente a la muestra de tierra, detectó Heptacloroexo, Dieldrín y Clorpirifos y bajo el código 15998 correspondiente a la planta de soja Dieldrín, DDT, Endosulfán, Cisclordano y Clorpirifos, consignando en nota que las condiciones de envío no fueron adecuadas, no obstante también consigna que en la tierra no se detectó DDT, Endosulfan, Cisclordano, ni en la soja Heptacloro (fs. 120). En el debate, la perito manifestó que “ el resultado es el que se consignó” en el informe, “en cada muestra se encontraron las sustancias que se mencionan”, porque “la extracción del material remitida es parte del proceso de análisis” (fs. 436).

Con lo hasta aquí desarrollado, puede advertirse la maximización de las observaciones por el recurrente, en tanto alude a la posibilidad de “contaminación cruzada” entre las muestras, que una muestra haya contaminado a otra, a la imposibilidad de determinar con certeza si en la muestra de suelo y de plantas extraídas existían plaguicidas antes de su extracción, por el contacto con muestras de plaguicidas en estado puro –sin diluir- con alta concentración aduciendo que pudieron haber sido contaminadas después de su extracción.

Ello así, porque si bien la perito perteneciente a un Laboratorio experto en pesticidas que había implementado un control de calidad adelantó observaciones acerca de un riesgo de interferencias para el análisis debido a las condiciones de envío de las muestras, que no eran las óptimas científicamente, de todos modos pudo realizar el análisis de qué detectaba en cada muestra y arribar a resultados diferenciados en cada una de ellas. Inclusive, en las dos muestras referidas a la tierra y a la planta de soja, pudo detectar qué no tenían, y como mencionan todos los jueces de mérito acerca de la detección en la planta de soja se halló la presencia de DDT, lo que no ocurrió con la muestra de tierra. Tampoco en las otras muestras que se analizaron (n° 1, 5, 6, 7, 8, 9) aparecen los principios activos “en estado puro”, como sostienen los impugnantes, detectados en estas otras muestras: DDT (hallado en la soja), Dieldrín (detectado en tierra y soja), Heptacloro.-exo (sólo en tierra), Endosulfán y Cisclordano (en soja), para que pueda sustentarse con base probatoria la posibilidad de duda razonable de contaminación de aquellas muestras.

Lo señalado, no pierde valor ante el testimonio del Dr. Sarmiento Tagle y el informe producido por el experto como prueba de la defensa.

Por un lado, cabe destacar que aunque escuetamente, a través de los Vocales de segundo y tercer votos, se valoró el testimonio del Dr. Sarmiento Tagle en el que reconoce su firma en el informe, pero se señaló que este experto en el debate admitió que los tóxicos que daba cuenta la pericia como detectados estaban en las muestras (v. A, en relación a este punto), conclusión que no ha sido cuestionada en el recurso.

Por otro lado, un examen más amplio de su declaración no modifica esa conclusión.

En efecto, si se considera que este profesional aunque aludió a déficits en la extracción de las muestras, sostuvo en el debate que “la falla más importante, citada por Nassetta en su informe es que las muestras estaban mezcladas en la misma caja, en bolsas semiabiertas, con lo cual no puede asegurarse que no haya habido contaminación cruzada, o sea, que una muestra contaminada haya contaminado a las otras”, ya que “eran productos químicos de alta concentración, por lo que una gota pura puede ser suficiente para que se detecte el producto en el resto de las muestras”, (fs. 436 vta.), cabe confrontarlo con el mismísimo informe en donde la Dra. Nasetta adelanta las observaciones que dan cuenta de un riesgo de interferencia como más arriba se ha señalado (fs. 87/88), pero en modo alguno alude a muestras entremezcladas, todas en bolsas abiertas, por lo cual se desconoce cuál es la prueba de dónde ha extraído este experto lo que atribuye a Nassetta. A su vez, ya identificados o detectados cuáles eran los principios activos de las otras muestras, el experto se encontraba en condiciones de comparar si aquéllos se encontraban o no entre los detectados por Nassetta en la planta o en la tierra (ya que en estas muestras puntualiza la importancia en el informe, fs. 241), máxime, como se ha señalado, que en las dos muestras referidas a tierra y soja se detectaron plaguicidas que no coinciden con las otras muestras relativas a los principios activos en estado puro.

En cuanto a la cadena de custodia de las muestras, de la sentencia puede extraerse un recorrido que ha identificado en qué allanamiento se secuestraron y quienes intervinieron, mencionándose las actas que fueron textualizadas en su contenido más relevante, las fotografías existentes (A, a), fueron receptados los testimonios de algunos de los intervinientes en el procedimiento (A, b), salvo tres, todas las muestras tuvieron un comienzo de análisis en el informe técnico municipal (A, c), y luego fueron recibidos por el Laboratorio de Plaguicidas de CEPROCOR para la realización de la pericia (A, d).

Un examen más amplio de las constancias de la causa, corroboran esta secuencia indicada en la sentencia: las muestras recogidas en el primer allanamiento documentadas en dos actas de secuestro correspondientes al 12 de febrero de 2004 (referidas en la sentencia fs. 442 vta./443 vta., 620 vta./621 vta.), fueron recibidos por el organismo técnico municipal según cooperación técnica n° 104901 (fs. 78), la Dirección de Prevención y Gestión Municipal envió el 20 de febrero de 2004 el informe correspondiente a los primeros análisis de muestreo (fs. 44 y sgts.), las muestras recogidas en el segundo allanamiento del 16 de febrero de 2004 fueron enviadas a Química Legal de Policía Judicial (fs. 90), el 23 de febrero de 2004 el Fiscal dispuso el envío de todas las muestras a CEPROCOR (fs. 54), desde Química Legal se informó que tanto las muestras que se corresponden con el segundo allanamiento y las remitidas por la Dirección de Ambiente de la Municipalidad que corresponden al primer allanamiento fueron derivadas a CEPROCOR el 9 de marzo de 2004 (fs. 90), coinciden con las que se describen en el primer informe de la Dra. Nassetta (fs. 87/88).

Con lo hasta aquí señalado, no se advierte la existencia de “una gran deficiencia en la cadena de vigilancia, lo que impide conocer el camino que siguieron las muestras y sus responsables”, como asevera el impugnante, porque se ha identificado cuándo se extrajeron las muestras, quienes intervinieron en esa oportunidad, en qué espacios técnicos se llevaron y cuáles organismos realizaron la detección, lo que descarta la situación de extrema deficiencia en la cadena de custodia.

C. Los cuestionamientos por falta de contralor de la pericia. a) El impugnante considera que la pericia química es nula de nulidad absoluta, porque se realizó sin control de partes, ya que el imputado no fue notificado y tampoco se tomaron muestras por duplicado, notificándose en dicha oportunidad al defensor de ausentes siendo que el campo de Parra estaba perfectamente individualizado, sin embargo se le dio intervención recién casi siete años después.

En la sentencia, como refiere el impugnante, se rechazó este cuestionamiento en base a que antes de la pericia fue notificado el asesor letrado en representación de quien resultara imputado (fs. 683). b) Esta Sala tiene dicho que en todos los cuerpos legales la nulidad relativa es la regla y la absoluta constituye la excepción, y que para advertir su procedencia es necesario ocurrir a las normas sobre nulidades genéricas (Clariá Olmedo, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, 1966, T. IV, p. 227; cf. TSJ, Sala Penal, "Medina Allende", S. nº 12, 8/4/1997; “Domínguez”, S. nº 55, 6/10/1997; citado en Cafferata Nores – Tarditti, ob. cit., t. 1, p. 459, nota 930). Mientras que las nulidades absolutas son insubsanables porque se vinculan con las garantías constitucionales que plasman las formas sustanciales del debido proceso, las nulidades relativas producidas durante la investigación penal preparatoria deben ser deducidas, bajo pena de caducidad, durante ésta o en el término de citación a juicio (CPP, 188, 1º). c) En el caso, el impugnante vincula la nulidad con la defensa en juicio, pero las particularidades de la causa, que han sido desatendidas, revelan un supuesto de nulidad relativa.

En efecto, si bien la extracción de muestras, los secuestros y la pericia química se produjeron en 2004 y la imputación a Parra se decidió en 2011 (fs. 150), por lo cual ciertamente no propuso perito de control a la época en que aquélla se practicó, contó con oportunidades a lo largo del proceso para oponer la nulidad de esta prueba que introdujo al momento de la discusión final y con oportunidades para proponer diligencias relativas a lo que fue objeto de aquella prueba, incluida una pericia química sobre objetos equivalentes.

En cuanto a la falta de petición de la nulidad, enterado de la intimación y de las pruebas en su contra en el momento de prestar declaración (fs. 175 vta., 176), la defensa propuso como diligencias la recepción del testimonio del Ing. Bollatti (fs.

191), concretamente para que se expidiera por la labor que cumplía como asesor de Parra si en el campo se utilizaban para fumigar Dieldrín y DDT, testimonio que fue recepcionado en el debate (fs. 533 vta./535 vta.) y de la Dra. Nassetta para “dilucidar y/o aclarar (detalles de los informes y de la pericia química realizados…)” (fs. 194), quien también depuso en el debate (fs. 435 vta./436). Se opuso a la denegación de una de estas medidas probatorias (testimonio de Bollatti) y la ampliación de la declaración del imputado (fs. 198/202). Ante el rechazo de la oposición, apeló introduciendo el gravamen de la falta de perito de control (fs. 208/209), pero dicho recurso fue inadmitido por la Cámara de Acusación, que se declaró incompetente porque en el proceso se había requerido la citación a juicio la que se encontraba firme antes de rechazar la proposición de diligencias que motivaron las impugnaciones (fs. 219/220).

Es decir, se consintió por falta de oposición y consiguiente apelación, la acusación que se basaba en la pericia química. En el debate, al momento de la incorporación de la prueba ofrecida por el Fiscal, consta que se incorpora por su lectura “con la conformidad de la defensa” (fs. 388 vta.), entre ella la pericia química de CEPROCOR de fs. 118/120.

Por ello, la alegación en oportunidad de la discusión final acerca de la nulidad de una prueba que no cuestionó en relación a la acusación, ni tampoco al momento de la incorporación durante el debate, para hacerlo recién en la discusión final deviene extemporáneo.

Repárese en que –y también esto es relevante– en el escrito casatorio la defensa de Parra no ataca los datos que surgen de la pericia, como tampoco lo hace el informe del Dr. Sarmiento Tagle, ya que más bien se apoyan en ellos para sustentar la falta de idoneidad convictiva por yerros en el procedimiento acerca de cómo llegaron las muestras o para argumentar que seis de los productos secuestrados eran, según esa prueba, “productos de uso autorizado” y los que no lo eran en la tierra por las concentraciones halladas “puede ser el remanente de la aplicación de los mismos muchos años atrás, incluso cuando no estaban prohibidos” (por ej. Dieldrín), los de la planta de soja no tendrían validez analítica por los valores o si es mayor (Clorpirifos) se debe a la contaminación cruzada (fs. 245/246).

Es decir, a más de extemporánea la nulidad de la pericia, más bien la parte ha aprovechado su contenido para sustentar su postura en torno a la acusación, lo cual perjudica el interés en la declaración de nulidad de la pericia. Asimismo, ciertas muestras fueron objeto de una intervención técnica preliminar al CEPROCOR ( informe técnico municipal, v. A, c), que detectó Glifosato y Clorpirifos, que fue ponderado en la sentencia y cuya nulidad no se ha impetrado, máxime cuando responden a un secuestro diferente de aquel en que se extrajeron las muestras de la tierra y planta de soja y, como surge de la reconstrucción de la cadena de custodia, fueron llevadas al organismo municipal, a diferencia de estas últimas muestras que quedaron en Policía Judicial. Las fotografías del secuestro muestran envases con la leyenda “Glifosato Bayer” y otros equivalentes a los principios activos detectados por ambas pruebas técnicas (fs. 71 a 76), todo lo que contribuye a la falta de interés en la nulidad pretendida.

Desde que lo secuestrado fueron muestras de “productos de uso autorizado”, tierra y soja, no se argumenta tampoco en el recurso acerca de la imposibilidad de una nueva pericia química. Ello así porque fueron muestras de “productos de uso autorizado”, en palabras de la defensa, por lo que nada impedía que se extrajeran nuevas muestras de esos mismos bidones y envases que quedaron en el campo de Parra o de estos mismos productos comerciales para confrontarlos con el resultado del análisis de la pericia química. Otro tanto en relación a la tierra del campo de Parra, atendiendo a que según el experto de la defensa, lo detectado “puede ser el remanente de la aplicación de los mismos muchos años atrás, incluso cuando no estaban prohibidos”.

3. Examen de los agravios relacionados con la contaminación.

Bajo esta denominación, se examinarán los agravios reseñados en el punto II, (en los contenidos indicados en b), c) y parcialmente en e) y f), que se conectan con la contaminación por omisión de valoración de pruebas. En cambio, lo relacionado con los cuestionamientos acerca de la condición de residuos peligrosos a los efectos de las Convenciones, leyes y otras normas que se mencionan en el punto II, d), será objeto de tratamiento a través del motivo sustancial en lo concerniente al agravio relativo a la errónea subsunción de los hechos en el art. 55 de la ley 24.051, que los mismos recurrentes han desarrollado, en tanto aunque aquí bajo el motivo formal aleguen vulneraciones al principio de razón suficiente y otros defectos lógicos, en rigor están aludiendo a la inobservancia o errada aplicación de normas sustantivas.

A. La sentencia.

Lo primero a señalar es que la sentencia tuvo como acreditado como Primer Hecho (fs. 646 y vta.), en lo que aquí interesa que Parra “quien explotaba unos campos ubicados sobre la ruta Camino a Capilla de los Remedios Km. 8 y ½, situados próximos al sector poblado del barrio Ituzaingó Anexo”, “conduciendo una máquina tipo mosquito”, “en varias oportunidades, en un número no determinado de veces, practicó en los sembradíos que llegaban hasta la calle Schrodinger fumigaciones con sustancias químicas peligrosas”, entre ellas “algunas prohibidas totalmente por el SENASA (Dieldrín, DDT), clasificados por la Organización Mundial de la Salud de extremada y alta peligrosidad (Clase Ia y Ib) y moderadamente peligrosos -de uso restringido- (Clase II), y otros como Heptacloro exo., Dieldrín, Clorpirifos, DDT, Endosulfán, Cis clordano, Glifosato, Metsulfurón, 2,4 DB, y 2,4 D, contemplados también en la Ley Nacional de Residuos Peligrosos (Ley 24.051)”, conociendo conforme a las Ordenanzas Municipales citadas que “se había prohibido la aplicación de plaguicidas o biocidas químicos mediante fumigación terrestre o aérea, cualquiera sea su tipo y dosis, a menos de dos mil quinientos (2.500) metros de cualquier vivienda o grupos de viviendas de ese sector poblado, con la aplicación de estos agroquímicos contaminó el ambiente en general del barrio de un modo peligroso para la salud de sus habitantes”.

No han sido motivo de agravio, la fundamentación probatoria de la sentencia acerca de la existencia y autoría de las fumigaciones, que se derivó de múltiples pruebas (entre ellas los testimonios mencionados en fs. 611 vta. a 620 vta.), la localización del área fumigada dentro del radio alcanzado por la prohibición de la Ordenanza Municipal (fs. 620 vta.) y el conocimiento de Parra acerca de la prohibición de fumigar en esa zona con plaguicidas químicos porque “el barrio estaba en emergencia sanitaria y, en consecuencia, conocía el estado de salud de su población; conocía fundamentalmente que los productos químicos que utilizaba eran tóxicos” (por el valor dirimente dado al testimonio del Dr. Barri en la reunión que mantuvo con Parra y Bollatti, fs. 617 vta., 618),.

En cuanto a lo utilizado por Parra en las fumigaciones, la sentencia según el Vocal del primer voto, dio por cierto el empleo de los químicos mencionados en la acusación (fs. 623 a 624 vta.), distinguiendo entre aquellos prohibidos (fs. 624 vta. a 625 vta.), de otros agroquímicos que no lo estaban pero sí su aplicación en esa zona por las ordenanzas municipales, sin interesar las cantidades (fs. 625 vta. a 628). Otro tanto la Vocal del segundo Voto (fs. 682 vta.), señalando que “los productos utilizados y que fueron motivo de la pericia aludida y, en especial por resultar incuestionables, los principios activos de las muestras tomadas de los bidones en poder del acusado son tóxicos y han sido clasificados como moderadamente o ligeramente tóxicos por la OMS”, sosteniendo que “cualquiera fuera el grado de peligrosidad en función de su toxicidad, su utilización en una zona en la que se había prohibido su uso, por encontrarse ese sector de la población en emergencia sanitaria, incrementó el riesgo para la salud de sus habitantes, por lo que la acción desplegada le es objetivamente imputable al acusado Parra” (fs. 685 vta.). El Vocal del tercer voto se adhirió a los anteriores (fs. 696 vta.).

Acerca del riesgo para la salud y el ambiente, la sentencia se nutre decisivamente de un Estudio de biomarcadores realizados en niños de Barrio Ituzaingó (fs. 447 vta./453), al que se consideró “prueba dirimente” (fs. 636), por las razones dadas en el testimonio e Informe del experto Depetris de la OPS, ya que por ser más vulnerables y en muestras no aleatorias de treinta niños, “en veintitrés de ellos, se encontró organoclorados en cantidades muy superiores a las normas de referencia, lo que demuestra no solo que los niños han estado expuestos, sino que los agroquímicos han sido absorbidos por sus cuerpos” (Primer Voto, fs. 636). Asimismo se ponderó el testimonio de Depetris acerca que esos contaminantes afectan la biodisponibilidad porque ya están incorporados en el organismo “circunstancias que bastan para considerar en peligro la salud humana y el medio ambiente y no hace causación de un daño, no hace falta un número determinado de muertes, es inaceptable esperar esto para hablar de un nexo causal, las acciones deben ser tomadas frente al mero peligro, esto es lo que ha dado en denominar Principio Precautorio, que sería lo mismo que decir, que es mucho mejor y más ético, prevenir que curar” (fs. 640 vta.).

Sustancialmente similar razonamiento en la Vocal de segundo voto (fs. 684 y vta.). Y como ya se indicó el Vocal del tercer voto se adhirió a los anteriores (fs. 696 vta.).

El informe de este experto de la Organización Panamericana de la Salud (OPS), fue transcripto integralmente en fs. 546 vta./562, nuevamente en fs. 630/636, consignándose entre las conclusiones “que Barrio Ituzaingó Anexo puede considerarse como un sitio contaminado”, indicándose que los “contaminantes de mayor importancia son los Plaguicidas órgano clorados y el Arsénico, fundamentalmente en suelo; la presencia de plaguicidas en tanques de agua (que carecían de adecuada protección) posiblemente refleje la intervención de la vía suelo-aire”, no pudiéndose precisar desde cuando ocurre esta contaminación”, aludiéndose al estudio de biomarcadores, aunque no puede ser concluyente se remarca “la frecuencia alta de tumores linfoproliferativos y sobre todo los conglomerados en zonas de alta exposición” y que los residuos de plaguicidas en suelo “podrían considerarse como marcadores del riesgo de introducción pasada y presente de plaguicidas en el ecosistema” (fs. 634 vta.).

B. Análisis de los agravios.

El recurrente acusa la omisión de diversas pruebas, pero prescindende procurar demostrar el valor decisivo de ellas, que no es tal, como a continuación se examinará.

Cabe destacar que conforme a la causal de nulidad de que se trata, una sentencia que prescinde de valorar una prueba es nula en la medida que la prueba sea decisiva y lo es si hipotéticamente puede incidir en descalificar la conclusión a la que se arriba.

Cuando se denuncia la omisión de ponderar ciertas pruebas, el análisis debe vincularse con su pertinencia para acreditar cuestiones que se argumentan como trascendentes para lograr la absolución o una alternativa punitiva más beneficiosa. En consecuencia, la legitimidad de la sentencia de mérito se mantiene si los elementos de juicio que se acusan soslayados no revisten dicha calidad, por asentarse la condena en otros fundamentos probatorios autónomos que posibilitan arribar lógica y legalmente al mismo resultado (T.S.J., Sala Penal, "Heredia", S. n° 72, 11/4/08; "Barrera", S. n° 223, 28/8/08; "Castillo", S. n° 326, 2/12/08; "Bawer", S. n° 102, 29/4/09; "Romero", S. n° 176, 28/7/09; "Dávila", S. n° 231, 15/9/09; "Druetta", S. n° 259, 2/10/09, entre otros). a) El impugnante se queja de la valoración parcial del Informe Final de Auditoria Ambiental y Programa de Gestión Ambiental para Barrio Ituzaingó Anexo de la Cátedra de Ingeniería Ambiental, Facultad de Ciencias Exactas de la UNC, porque sólo se mencionan los plaguicidas sin reparar en la conclusión final que plantea la posibilidad de un problema multicausal en relación a la calidad ambiental de la zona.

La falta de relevancia de lo que acusan omitido de ponderar radica en que en la sentencia en modo alguno se concluye que la contaminación del Barrio Ituzaingó Anexo se explique sólo por las fumigaciones con plaguicidas, ni mucho menos éste fue el objeto del proceso.

Máxime cuando en la sentencia se transcribió íntegramente ese Informe (v. las referencias en A) y sus conclusiones, entre ellas la atinente a que los “contaminantes de mayor importancia son los Plaguicidas órgano clorados y el Arsénico, fundamentalmente en suelo; la presencia de plaguicidas en tanques de agua (que carecían de adecuada protección) posiblemente refleje la intervención de la vía suelo- aire”, por lo cual no se comprende que la existencia de otros contaminantes cancele la de los utilizados por el imputado en el marco delimitado por la acusación. b) El recurrente denuncia la omisión de valorar ciertos testimonios (Araya, Tita y Ponce) o el demérito de otro testimonio (Castaño), aludiendo a que refirieron estar sanos y mostraron una actitud disidente a la labor realizada por las madres de Barrio Ituzaingó Anexo. Asimismo se quejan que el tribunal dio por sentado una circunstancia que no es motivo de esta causa y que no ha sido demostrado, esto es “la enfermedad del barrio”, omitiendo consignar el informe oficial del Registro de Tumores de la Provincia de Córdoba en coincidencia con lo depuesto por la Dra.

Graciela Nicolás en la audiencia, de los que se infiere una realidad sanitaria muy distinta a la afirmada en la acusación. También se quejan por la omisión de valorar el informe realizado por la Comisión Nacional sobre Agroquímicos, el cual desvirtúa absolutamente el testimonio de Carrasco en relación a los efectos del glifosato y sus formulados sobre la salud humana y el ambiente.

Desde que no fue objeto de la acusación la afectación de la salud humana concretada en enfermedades sino la genérica afectación de la salud de un sector poblacional en el que estaba prohibida la aplicación de todos los biocidas químicos por las ordenanzas, tampoco el hecho que se fijó como acreditado dio por cierto las patologías a las que aludieron los testimonios referidos. La relevancia del peligro o del daño en relación al tipo en el que se subsumieron los hechos, configura una temática que será abordada cuando se trate el agravio sustantivo deducido por los impugnantes.

Por ello, no se advierte la relevancia de las pruebas que se denuncia omitida o indebidamente demeritada, ya que versaría sobre un punto ajeno a lo que fue el objeto del proceso y sobre el que versaron la defensa, prueba y sentencia. c) El recurrente sostiene que los compuestos que figuran como prohibidos (DDT, Dieldrin, Heptacloro y clordano) y que fueron “supuestamente” hallados en el campo de Parra, están dentro de los llamados contaminantes orgánicos persistentes, como surge de las declaraciones de los profesionales Souza, Carrasco, Montenegro, Sarmiento y Tomasoni, señalando que la valoración conjunta de todos estos testimonios se puede inferir que la presencia de esos compuestos prohibidos no indica aplicación, sobre todo en las cantidades ínfimas que se encontraron.

En relación a estas pruebas, en otras palabras, el impugnante acusa una ponderación fragmentaria (no conjunta) que hubiera permitido descartar la aplicación de estos compuestos prohibidos.

Sin embargo, obvian aquí los argumentos del fallo que se basó decisivamente en la pericia química de CEPROCOR que los detectó en las muestras de tierra y soja, cuya validez ha sido confirmada. Asimismo, la sentencia ha incluido el testimonio del experto Depetris que aludió a la existencia de estudios de la UNC que habían detectado en los tanques de agua de las casas y en el de distribución de agua del Barrio, entre otros, hetpacloro y derivados de DDT (fs. 510).

Asimismo, entre los testimonios de expertos mencionados, sólo puede colegirse la característica de compuestos prohibidos y persistentes por largo tiempo, no obstante lo cual Souza manifestó respecto del DDT que no puede asegurar o negar que el mismo ingrese al país, “pero me parece que lo siguen usando” (fs. 642), no ha visto en veinte años un envase de endrín o DDT, ni le han comentado los productores que se utilicen, pero “en la Argentina hay muy bajo control de cómo se venden y en qué se venden” (fs. 642); y Montenegro refirió que el DDT no se fabrica más, aludió a un depósito clandestino en Barrio Alta Córdoba en 2005 (fs. 526). De allí que tampoco puede considerarse que coloque en jaque la conclusión de la pericia, que es en definitiva el fundamento probatorio de la sentencia, la posibilidad de la subsistencia de estos compuestos de larga persistencia por aplicaciones no imputables a Parra, dado que el informe de Depetris también concluyó en que los plaguicidas fueron el más importante de los contaminantes a los que se expuso el Barrio Ituzaingó Anexo y según los antecedentes allí ponderados existían otros antecedentes técnicos que habían detectado en los tanques de agua de las casas y en el de distribución de agua del Barrio, derivados de DDT.

Por lo demás, los señalados, no fueron los únicos detectados, todo lo cual confluye en la falta de relevancia del agravio. d) Se queja porque el Tribunal descalificó el informe confeccionado por químicos contratados por la parte que representan en el que se da cuenta que en el Parque Sarmiento se hallaron restos de endosulfán, apoyándose en la falta de control en la realización del mismo, cuando en todo el proceso, excepto en la última, todas las pericias fueron realizadas sin control de parte.

Nuevamente aquí, aunque llevara razón el recurrente por la arbitrariedad de la demeritación del informe técnico por provenir sólo de la defensa, ese químico no fue el único de los incluidos en la acusación y cuya aplicación la sentencia dio por cierto, de modo que no se advierte la relevancia de la prueba que acusan omitida.

IV. En conclusión, los agravios examinados no son de recibo por los fundamentos desarrollados que sustentan la validez de la fundamentación probatoria de la sentencia para arribar a la conclusión asertiva en torno a la existencia del nominado Primer Hecho.

Voto entonces negativamente a esta Cuestión.

El señor Vocal doctor Sebastián Cruz López Peña, dijo:

La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

La señora Vocal doctora, María de las Mercedes Blanc G: de Arabel, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de idéntica forma.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

I. Contra la decisión aludida en el punto I de la primera cuestión, también bajo el motivo formal de casación (art. 468 inc. 2 CPP), el Dr. Juan Manuel Aráoz en defensa del imputado Francisco Rafael Parra y el Dr. Alejandro Augusto Pérez Moreno en representación del imputado Edgardo Jorge Pancello, interponen recursos de casación pues sostienen que se han vulnerado las reglas de la sana crítica racional en relación a la existencia del hecho y la participación de sus defendidos en el hecho nominado segundo.

1. El Dr. Araoz, como tercer agravio, denuncia que se ha violado el principio lógico de razón suficiente y de no contradicción. Explica que ello deriva de una falta de fundamentación fruto de una valoración incompleta y arbitraria de los elementos de prueba decisivos que acarrean un error de razonamiento en cuanto a la acreditación de la participación punible de Parra en el hecho nominado segundo (art. 480 inc. 2, del CPP).

Antes de comenzar adelanta que adhiere a los fundamentos dados por el Dr. Capdevilla (voto de la minoría), pues los hechos atribuidos a Parra y a Gabrielli son plenamente coincidentes en las circunstancias fácticas, sólo varía la ubicación de sus propiedades linderas por metros.

Explica que la enumeración de la prueba para este segundo hecho atribuido a Parra y Pancello es exactamente la misma que para el tercer hecho (en el que se absuelve a Gabrielli), pero la valoración ha sido diferente, lo que viola el principio de no contradicción ya que con los mismos elementos de prueba se arriba a conclusiones jurídicas distintas. Refiere que un claro ejemplo se encuentra en el testimonio de Sofía Gatica.

Hace consideraciones en relación a la diferencia entre enumerar y valorar la prueba. a) En primer lugar, denuncia que el a quo ha realizado una valoración parcial del testimonio de la Dra. Flamini, encargada del dispensario de Barrio Ituzaingó (UPAS

28) que fue quien le comunicó al Dr. Medardo Ávila Vázquez acerca de las avionetas que estaban pasando cerca del barrio el 01/02/2008. Es que más allá de relatar lo sucedido ese día la doctora refirió “que si bien los agroquímicos producen alteraciones agudas y crónicas, nunca observó un paciente con intoxicación aguda o que alguien concurriera con convulsiones”, “la cantidad de malformaciones podía deberse a muchas causas y que asimismo no era alta”. Luego agregó “que en el centro de salud no han tenido casos de leucemia”. También resalta que la doctora expresó “si bien no ha visto ese día a la avioneta fumigar, las personas del barrio hicieron el comentario en el centro de salud, de que verdaderamente se encontraban fumigando donde estaban los sembradíos con soja, la zona de Capillita y del canal Fiat”. Aclaró que dichas zonas se encuentran al otro lado del Camino de Capilla de los Remedios, o sea, al otro lado del campo de Parra. El defensor denuncia que todas estas manifestaciones no fueron valoradas. b) También se queja en relación a la conclusión a la que arriba el a quo luego de valorar el testimonio de Barboza y de la Dra. Flamini, quienes manifestaron haber visto pasar el avión desde una ventana del dispensario. Es que el iudex pese a considerar que desde la ventana del dispensario no era posible observar el campo de Parra ya que la línea de casas que se observa impiden esa visión, concluye que por una cuestión física si se puede divisar un avión como las testigos refirieran más allá de la línea de casas. El defensor no entiende cuál es esa “cuestión física” que le permite determinar que desde la ventana del dispensario ubicada a casi mil metros de distancia del campo de Parra puede verse el avión, máxime si se tiene en cuenta que cuando las avionetas fumigan lo hacen aproximadamente a un metro y medio o dos del suelo.

Sostiene que este razonamiento vulnera claramente el principio de razón suficiente ya que el mismo sentenciante constató en la inspección ocular que no puede apreciarse el campo de Parra desde la ventana del dispensario.

A más de ello agrega que la Sra. Gatica refirió que “a la matrícula no la tomó el primero de febrero de 2008, sino que había anotado la misma en el año 2004 y 2006 y como le pareció el mismo avión infirió que esa era la matrícula”.

En consonancia con el voto en disidencia sostiene que el testimonio de Gatica es el único testimonio que se erige como pilar, el cual se va fisurando cuando se lo analiza detenidamente y se lo contrasta con el resto del plexo probatorio. También cuestiona el hecho que si Gatica ya sabía la matrícula desde el año 2004 porqué no la aportó en ese momento y esperó hasta febrero del 2008. A ello agrega que el Sr. Minucci refirió que estando en el dispensario recuerda que su mujer le dio a Gatica la matrícula de la avioneta porque cree que no la tenía.

Por todo lo expuesto sostiene que se ha vulnerado el principio lógico de no contradicción ya que si se afirma que puede verse el avión pero no el campo desde la ventana del dispensario, no puede en base a la misma prueba culpar a Parra y absolver a Gabrielli. c) En otro orden de ideas, se queja de la valoración que se realiza del testimonio del Ing. Bolatti en cuanto manifiesta que “surge como una cuestión evidente el por qué contrataría un avión fumigador, siendo que tiene una máquina de su propiedad con la que puede fumigar”, pues el a quo establece que el Ingeniero no ha tenido en cuenta que días anteriores, durante y con posterioridad al hecho llovió y por lo tanto era imposible utilizar el camión mosquito, ya que dada la fecha las plantas tenían un crecimiento importante.

Refiere que no hay ninguna prueba que certifique que por las condiciones meteorológicas no se podía ingresar al terreno sembrado con el mosquito, sumado a que tampoco se pudo probar que Parra fumigó.

En síntesis sostiene que el Vocal se apoya en suposiciones propias, que no derivan de prueba alguna. d) Por otro lado, se agravia de la valoración que realiza el iudex de dos denuncias incorporadas como prueba nueva durante el debate referidas a hechos ocurridos el día 03/03/2004. Explica que las denuncias son realizadas una por Minucci y otra por Barboza. Resalta que si bien la coincidencia es que ambos vieron fumigar con la avioneta LVA XC perteneciente a Pancello a la misma hora del día 3/03/2004, llama la atención que Minucci la vio en el campo de Borre, que se encuentra ubicado a 80 km. de su vivienda (ubicado del otro lado del Camino Capilla de los Remedios), en tanto Barboza denuncia haberla visto fumigar en el campo de Parra, lo que es imposible porque la misma avioneta no puede pasar más o menos a la misma hora por dos lugares distintos separados por dos kilómetros, más si se tiene en cuenta que las avionetas contienen tanques chicos y sólo pueden realizar un número determinado de pasadas e incluso a veces tienen que volver a la base a recargar. A ello le agrega que Minucci refirió que cuando su mujer fue al dispensario le insistieron en que haga la denuncia y que le dio el número de la avioneta a Gatica, sumado a que Barbosa, quien realizó la otra denuncia, es empleada del dispensario en donde Echevarría hizo tratar a su hijo. Se queja que ambas denuncias son distintas y su apreciación vulnera el principio de no contradicción.

Señala que todos estos datos no fueron tenidos en cuenta y tiran a la borda la conclusión del sentenciante en relación a que estos testimonios refrendan con mayor ímpetu que Pancello realmente conocía la zona porque siempre pulverizaba esa zona con el mismo avión, perfectamente identificado en su color y matrícula desde muchos años antes al 2008.

En suma, concluye que la relación entre Pancello y Parra surge solo de inferencias realizadas por el propio sentenciante. Agrega que el Sargento Paiva refirió que en los allanamientos buscaron documentos que relacionaran a Pancello pero no encontraron nada, no había ninguna prueba que vinculara a los tres imputados entre sí. e) También se queja que el a quo le quita credibilidad a la prueba nueva presentada por la defensa (estudio realizado por Galatea Group) por no haber tenido control de parte para valorar los hechos sucedidos en el año 2004. Sin embargo, los utiliza para dar crédito al testimonio de Tomasoni en el hecho sucedido en el año 2008.

Señala que esto mismo sucede con el estudio realizado por la Cátedra de Problemática Ambiental de Biología de la UNC que el sentenciante valora pese a que tampoco se había realizado con control de parte, sumado a que presenta un error intrínseco ya que se toma como referencia la franja del campo contigua al barrio que no es propiedad de Parra.

Con relación al allanamiento, refiere que el Vocal hace una valoración personal de una foto obrante a fs.156 del expediente que contradice los dichos de los testigos que aseguran que mucho antes del 2008 no se cosechaba hasta el borde de la calle Schrodinger pero además porque el campo de Parra comienza a 430 mts. de esa calle y que esa franja pertenecía a Patti y García. Cita el testimonio de Eulalia Ayllon. f) Para finalizar, el defensor se agravia de la valoración que se ha realizado de las pericias realizadas el año 2008. En efecto, expresa que los allanamientos de muestras realizados los días 7 y 8 de febrero de 2008 tienen los mismos vicios que las pericias del 2004 pues no se arbitraron todas las medidas necesarias para extracción, conservación, etc., sumado a que tampoco pudo participar su defendido en tan importante acto procesal.

De todos modos señala que el resultado de las muestras dio positivo para el endosulfán y el glifosato, ambos productos permitidos por el SENASA, sumado a que lo hallado es inferior a los límites máximos permitidos.

Es que, de las muestras de agua y tierra recolectadas en el allanamiento realizado el día 16/05/2008 en las distintas viviendas (cinco viviendas), se concluyó que en ninguna de las cuatro muestras analizadas se detectaron las pesticidas en niveles iguales o superiores a los límites de determinación. Aclara que de las cinco muestras, inexplicablemente sólo se mandaron a analizar cuatro de ellas y justo la del domicilio del Sr. Parra fue la que no se envió, suprimiendo de tal manera prueba determinante para el imputado. A lo dicho agrega que el policía Stiefkens recordó que en el campo de Parra se extrajeron muestras de suelo y agua y se enviaron a la Secretaría de Ambiente de la Pcia. de Cba para ser enviadas a Santa Fe para su análisis. Señala que si bien la defensa no participó en la recolección de las muestras si pudo participar en la pericia realizada en el laboratorio de INTEC (única pericia en la que pudo participar).

En efecto, concluye, que las omisiones expuestas de elementos probatorios dirimentes y las contradicciones en la valoración de la prueba evidenciadas, han llevado a formar un razonamiento carente de aquellas razones que resultan necesarias o suficientes para llegar a un juicio de certeza, por lo que solicita se absuelva a su asistido (fs. 756/812).

2) Por su parte, el Dr. Alejandro Augusto Pérez Moreno, abogado defensor del imputado Edgardo Jorge Pancello, también se agravia que se han violado las reglas de la sana crítica racional, más precisamente el principio lógico de razón suficiente en relación a la participación de su defendido en el hecho que se le endilga, esto es el hecho nominado segundo (art. 468 inc. 2 del CPP).

Así, denuncia que la sentencia es arbitraria por falta o defectuosa motivación, pues, afirma, que de la prueba valorada se extrae una conclusión que ella no autorizaba a extraer indefectiblemente y menos aún con la certeza apodíctica con que la realiza el tribunal.

Para comenzar, realiza extensas consideraciones en relación al derecho a recurrir que tiene el imputado, precisando su alcance y poniendo su acento en recalcar que la revisión que se haga debe ser una revisión integral del fallo en crisis, debiendo examinarse tanto cuestiones de hecho, derecho, prueba y pena. Cita jurisprudencia de la CIDH y de la CSJN.

Acto seguido, hace referencia a la motivación que deben tener las resoluciones judiciales y transcribe el hecho por el cual fue condenado su asistido.

Destaca que en la sentencia en crisis, el voto de la mayoría olvida que uno de los pilares de nuestro ordenamiento jurídico es que el imputado se encuentra en un estado de inocencia establecido por la Constitución Nacional y por los Tratados Internacionales. En consecuencia, resalta que no es el imputado quien debe probar su inocencia.

Refiere que la sentencia impugnada es una sentencia arbitraria, producto de un criterio de selección antojadizo de la prueba recabada en la que sólo se ha tenido en cuenta la prueba de cargo, mientras que la de descargo ha sido soslayada, o bien, valorada parcialmente.

Denuncia, que tal como se demostrará, la condena se ha basado en un único testimonio que no resulta contundente.

Antes de comenzar el análisis de la prueba, destaca que con la misma prueba se absolvió a uno y se condenó a otros (hecho nominado segundo y tercero), cuando existía identidad entre ambos hechos, salvo que variaba un nombre (Gabrielli por Parra), tal como lo indicó el voto de la minoría, el cual transcribe (ver pág. 820 vta. /821).

En efecto, señala que si no se pudo probar que Gabrielli conoce a Pancello y lo contrató para fumigar con su avión el día 01/09/2008 en horas de la mañana su campo distante a metros del campo de Parra y cercano a Barrio Ituzaingó, como se puede sostener luego con certeza que Parra conoce a Pancello y lo contrató para fumigar con su avión el día 01/09/2008 en horas de la mañana su campo distante a metros del campo de Gabrielli y cercano a Barrio Ituzaingó (fs. 821).

Para comenzar destaca que la resolución en crisis, tal como lo demostrara a continuación, no ha logrado probar que el avión LV AXC el día 01/02/2008 haya sobrevolado el campo de Parra, menos aún que lo haya fumigado, que fuese Pancello quien piloteaba ese avión y mucho menos, qué fluidos fueron utilizados en el caso de haberse pulverizado.

Señala que desde el principio del debate hubo dos versiones de los hechos contradictorias y excluyentes y que el juzgador sólo ha valorado la prueba funcional a su convicción, haciendo oídos sordos a todo otro dato que la cuestione. Para ello, ha otorgado una credibilidad inmaculada a los dichos de Sofía Gatica, quien si bien no es parte en la causa, tiene un interés indiscutible, a la vez que intenta desvirtuar los dichos de los demás testigos que no eran funcionales a su íntima convicción.

Acto seguido, analiza las partes pertinentes de las distintas declaraciones brindadas por Gatica en relación a la avioneta que vio sobrevolar el campo de Parra, resaltando sus contradicciones a la vez que transcribe el voto de la mayoría y de la minoría (fs. 821/822 vta.).

En efecto destaca que la testigo el día 13/02/2008 expresó “…no viendo si esta avioneta estaba fumigando…” y en la misma declaración dijo “que en la fecha referida 1-2-08, la dicente vio sobrevolar solamente la avioneta referida, pero por comentarios de vecinos también habría habido una de color gris…” (fs. 99/100).

Que el día 19/06/2008 refirió “…que como dijo en su declaración anterior, el día 01/02/2008, también estuvo fumigando otra avioneta de color gris a la que no le tomó el número de matrícula…” (fs. 362 vta.).

Y finalmente, en la audiencia dijo “… esa mañana fumigaba una avioneta gris y otra amarilla, bajaban para fumigar pero no vi el líquido…”.

Luego de analizar los testimonios de Gatica, el quejoso se agravia que para el voto mayoritario este testimonio (de Gatica) que reconoce que no tomó la matrícula de la avioneta de color amarillo ese día, es suficiente para arribar a la certeza apodíctica que esa avioneta y no otra, es la que habría sobrevolado dos veces ese día, una a la mañana temprano, tipo 9 hs. y otra vez, alrededor de las 12 hs. y las 13 hs. Recuerda que surge del debate que el 80 % de las avionetas por cuestiones de seguridad son amarillas. Refiere que ello solo resulta insuficiente, aún sin tener en cuenta que toda la prueba que en legal forma se incorporó al debate contradice dicho testimonio huérfano y dudoso.

Acto seguido transcribe otro fragmento del voto de la minoría (fs. 823 vta./826), resaltando que de los fundamentos surge que Gatica es la única que ese día vio sobrevolar la avioneta, a la vez que se pregunta por qué si Gatica tenía el número de la matrícula desde el 2004 lo dio a conocer recién el 13/02/2008.

En suma, se agravia que la resolución sólo se apoya en un único testimonio, este es el de la Sra. Gatica el cual es contradictorio, poco creíble y no encuentra apoyo en prueba alguna. Por el contrario, insiste, se encuentra desvirtuado por todo el material probatorio existente en autos.

Pero además, sostiene que de todos los testigos sólo dos vieron aviones fumigar ya que los ocho restantes niegan haber visto aviones fumigar. En tal sentido, destaca los testimonios de Ponce (Presidente del Centro Vecinal), Natalio Tito, Nélida Araya, Mauricio Cuevas, Orfina Vásquez, Hilda Godoy y Nicolás Garzón resaltando que algunos dicen no haber visto nunca aviones fumigar, a la vez que afirman que Parra fumigaba vía terrestre. Sostiene que los dichos de estos testigos adquieren mayor valor convictivo cuando se advierte que los informes técnicos químicos de secuestros de agua, vegetales, restos terrosos, plantas de soja de los patios de Parra, Vázquez, Cuevas y Tita tomados el día 8 del mismo mes se concluyó que en ninguna de las muestras se encontraron sustancias agroquímicas. Afirma que si se hubiesen arrojado mediante un avión, sería imposible que no se haya encontrado restos de agroquímicos en los domicilios de los testigos que viven pegados a los campos.

Agrega que tampoco se ha tenido en cuenta el testimonio del Ingeniero Agrónomo Marcelo Bolatti quien afirmó que “Parra fumigaba con una máquina de pulverizar Metalfor, mal llamada mosquito que él tiene. Parra no aplicaba vía aérea. La receta fitosanitaria de diciembre de 2003 es para aplicación terrestre. Yo pienso que si Parra tiene una máquina de aplicación terrestre, la aplicación aérea vale el doble o triple que la terrestre. Es muy difícil fumigar en forma aérea en el campo de Parra porque hay cables de alta tensión, muchos árboles, no cree que un aviador se arriesgue. En Córdoba, es mejor la aplicación terrestre por el tamaño de la gota que es más grande, por la alta temperatura, humedad, etc.”.

En efecto, a modo de resumen, señala que tanto los vecinos como el Ing. Bollati coinciden en que Parra fumigaba con máquina mosquito y que no vieron aviones fumigar. Que la fumigación aérea tiene altos costos y que es muy arriesgado fumigar en dicho campo, tanto por los árboles como también por los cables de alta tensión, que ningún aviador se arriesgaría y que la receta secuestrada es para aplicación terrestre.

Sostiene que dicha prueba adquiere mayor convicción con el testimonio de Raúl Montenegro –presidente de la FUNAM- quien refirió no haber visto nunca una aeroaplicación, que solo pudo ver una máquina mosquito.

En suma, concluye, toda esta prueba permite sostener que no se fumigaba con avión, que si se hacía con mosquito y que no existe ninguna relación entre Pancello y los productores agropecuarios Parra y Gabrielli. Solo ignorando todas estas probanzas, se puede sostener que el testimonio de Gatica es un testimonio sincero y creíble, lo cual expresa el alto carácter arbitrario de la sentencia.

Insiste que la versión de los hechos narrada por Gatica se encuentra plagada de contradicciones, desajustes y ocultamientos deliberados como así también de mentiras.

En tanto, los dichos del encartado han sido, desde un principio, plenamente corroborados por numerosos medios de prueba, los cuales han sido absolutamente soslayados por el tribunal.

Acto seguido repasa los dichos de su defendido al momento de ejercer su defensa material, los que, a su juicio, fueron corroborados no solo con la documental que acompañó, sino también con el testimonio de Cristian Alberto Cabello, empleado administrativo que llevaba el control del libro de la empresa, como también por los testimonios de Vilella, Vaccarini, Orlando Martínez y Gustavo Peralta Amaya y las copia del libro de registros diarios y ordenes de trabajo. Sostiene que este cúmulo de pruebas avalan los dichos de Pancello en cuanto a que ese día comenzó su trabajo a las 7:30 hs. en el campo del Sr. Vilella y lo finalizó a las 10 hs., realizando en total cuatro vuelos en el avión LVZHT. Que desde las 10:30 hs hasta las 11:45 realizó dos vuelos en el avión LVAXC en el campo de Vaccarini y que posteriormente, a las 12:30 hs. almorzó en su domicilio porque era el cumpleaños de su esposa.

Realiza un examen del libro de registro diario y de las órdenes de trabajo que coinciden con los dichos de los testigos en relación a que ese día se fumigó el campo de Vilella y Vaccarini.

Refiere que si bien el a quo se queja que cuando se realizó el allanamiento la policía no secuestró los libros, soslaya que tal como señaló el comisionado Paiva, los ocho empleados policiales que durante seis horas estuvieron revisando todo no hallaron nada que vincule a Parra con Pancello.

Entonces, razona, si las empresas de aeroaplicaciones funcionan como dice Pancello, como lo afirman Cabello, Vaccarini, Vilella, Martínez y Peralta y la documentación es válida y está en regla en relación al día primero de febrero de 2008, sumado a las órdenes de trabajo, recibos y facturas, por más que no tenga la obligación de probar nada, con la endeble acusación basada en un único, cambiante y dudoso testimonio, se encuentra probada su inocencia.

A continuación analiza dos informes; a) El de control ambiental ordenado por la Municipalidad de Córdoba de fecha 03/01/2008 del que surge que personal se constituyó entre las 10 y las 13 hs. y luego en horas de la tarde del sábado 02/01/2008 en la zona de Barrio Ituzaingó Anexo a fin de constatar la existencia de una aeronave que estaría fumigando. Que entrevistaron a algunos vecinos que en forma coincidente refirieron haber observado algunos días en horas de la noche una máquina tipo mosquito desplazándose por los campos probablemente fumigando (fs. 836); b) El otro informe de fecha 01/02/2008 realizado por los inspectores de inspección del que surge que estos estuvieron presentes desde las 9:30 hs. hasta las 13:40 hs. y no vieron ninguna avioneta y si bien algunos vecinos entrevistados dijeron haber visto sobrevolar una avioneta amarillenta alrededor de las 8 hs., ninguno dijo haberla visto fumigar.

También recalca que a fs. 127 obra informe de fecha 19/02/2008 remitido por la Directora de Impacto Ambiental del que surge que en el transcurso del año 2008 no se han labrado actas con motivo de presuntas fumigaciones en Barrio Ituzaingó Anexo, aclarando que si bien ante denuncia de vecinos, los días 2 y 3 de febrero se ordenaron inspecciones en los barrios comprendidos en las denuncias, no se constató persona alguna fumigando. De dicho informe sólo surge que en los distintos trayectos realizados por los barrios se percibía un fuerte olor a ácido (como de algún componente químico).

Ante ello se pregunta, cómo puede ser que la Sra. Gatica diga que se fumigaba todas las semanas si no hay denuncias; cómo puede ser que sea la única que ve fumigar.

Por otra parte, también señala que las sábanas telefónicas dan cuenta que no hubo comunicación entre Pancello con Parra y Gabrielli no solo el día 01/08/2008 sino también los días previos y posteriores. A más de ello, resalta que de la misma surge que Pancello ese día estuvo en Corralito por más que el a quo intente desvirtuar dicha probanza alegando que al teléfono pudo tenerlo otra persona o haberlo dejado en su casa o bien, en cuanto refiere que la única llamada que registra un lugar específico y a una hora determinada fue a las 11:40 hs. siendo que el hecho sucedió entre las 8 y las 9 hs., por lo que dichas sabanas nada prueban.

Sin embargo, se agravia la defensa ya que ningún testigo dijo haber visto fumigar a esa hora y que los testigos, Flamini y Barbosa, que vieron o escucharon la avioneta dijeron que fue entre las 11:30 hs y las 12:00 hs.

Denuncia que el tribunal hace decir a los testigos lo que no dicen. Transcribe extractos del voto de la minoría en este aspecto.

Agrega que los allanamientos en la empresa de Pancello también arrojaron resultado negativo en relación al secuestro de documentación relacionada, señalando que el comisionado Paiva refirió en el debate que revisaron toda la documentación, facturas y no encontraron nada. Se agravia que el a quo, no obstante ello, intenta sembrar sospechas sobre las facturas y libro acompañadas, haciendo ver que no fueron halladas durante el allanamiento, sino acompañadas cuatro años después, cuando Paiva claramente expresó en la audiencia que revisaron todos los documentos y no encontraron nada que vincule a Pancello con Parra.

Por otro lado, también se queja que se trae como prueba nueva una denuncia del Sr.

Minucci del año 2004 para extraer datos. Señala que amen de no tener nada que ver, pues se trata de un hecho del año 2004, refiere que quien piloteaba el avión ese día era Peralta y no Pancello, lo que es relevante. Indica que la circunstancia de que esa aplicación esté anotada en el libro de vuelos de la empresa, la orden de trabajo y la factura, es un indicio más a favor de su defendido en relación a que los vuelos se registraban.

Asimismo sostiene que del testimonio de Minucci surge el número de matrícula de la aeronave y de dónde saco el número la Sra. Gatica, que ésta última lo sabe por Minucci.

Vuelve a traer a colación el voto de la minoría e insiste en los dichos de Gatica, pues si se acepta que en esa ocasión no le tomó la matrícula porque ya la tenía de antes del 2003 y otra vez que la vio en el 2006, va de suyo preguntarse porque no la aportó a las autoridades policiales, al dispensario, al grupo de madres que encabezaba y a los funcionarios municipales con quienes tenía una aceitada relación. Porqué esperó hasta el año 2008? Transcribe nuevamente las consideraciones que realiza el voto de la minoría en este aspecto.

Por otra parte, refiere que de los expedientes de la Gerencia de Agricultura del Departamento Sanidad Vegetal solo se atribuye omisión al no haber enviado el certificado con anticipación.

Por lo demás, de dichos expedientes surge que Peralta Amaya reconoció bajo juramento que él piloteaba el avión LV AXC desde el año 1999/2000 hasta el 2007 y que el día 01/02/2008 era él quien lo piloteaba, amén de ser Pancello el titular. Hizo referencia a que conoce el Barrio Ituzaingó Anexo ya que se usa como práctica de aviación aérea.

También denuncia un yerro interpretativo cuando el juez afirma que la línea de tendido eléctrico de alta tensión no impide la pulverización, ya que éste junto a la línea de árboles corren en forma paralela y a marcada distancia uno de otro y se ubican de forma tal que si un piloto vuela paralelo a ellas no hay riesgo, afirmando que así lo hizo Pancello quien voló paralelo a calle Schrodinger, paralelo a la línea y al tendido eléctrico que corre al costado del campo.

Refiere el quejoso que es imposible que ello haya sido así, pues la calle Shrodinger corre en sentido norte/sur perpendicular al camino de Los Remedios y perpendicular a la línea y tendido eléctrico que lo hacen oeste/sureste. Acompaña croquis.

En suma, refiere que es errónea la conclusión contraria del a quo en relación a que la aeronave era piloteada por Pancello y que ha quedado probado que ese día pulverizó el campo de Parra, pues, se ha demostrado que quien piloteaba el avión era Peralta Amaya, incluso ese día. Que ese día nadie vio fumigar, amén de haber sentido olor a ácido y quienes vieron pasar la avioneta no le tomaron la matrícula. Entonces, cómo concluye el a quo que Pancello pulveriza esa zona y ese día específicamente? Dicho de otra forma, no se ha podido probar que se haya fumigado, tampoco cual sería el avión que habría sobrevolado en la zona el 01/02/2008 y menos aún que haya sido piloteado por Pancello.

También se agravia que fueron desvirtuados los dichos del testigo Peralta Amaya en cuanto señaló que el avión LVA XC tiene una autonomía de vuelo de dos horas y estimó que el tiempo que hay desde Corralito a Córdoba es de 45 minutos de ida y 45 de vuelta, o sea que para un trabajo de 70 has. no le alcanza el tiempo, pues el a quo consideró que era evidente la intención de este testigo, con conocimiento del hecho, de favorecer al imputado con su apreciación en cuanto a las distancias, a la vez que es contradictorio con la posición exculpatoria brindada por el imputado en cuanto señaló que su avioneta se ha trasladado sobre los campos en cuestión (campo del Sr. Parra) a fin de ir a otros campos del interior de la provincia a fumigar.

En este punto trae a colación lo que dice el manual de instrucciones del avión Piper PA-25 Pawne, modelo 1980; esto es que consume 1,1000 litros de combustible por minuto, que el tanque carga 136 litros por lo que con un tanque puede volar como mucho 120 minutos.

Se queja de la conclusión a la que arriba el voto de la mayoría en cuanto concluye que tanto las pruebas directas como son el testimonio de Gatica, Barbosa y Minucci dan cuenta del hecho, a la vez que existen múltiples indicios que corroboran el testimonio de Gatica pues desconoce de dónde la extrae y cómo las valora (ver fs. 596/607).

Por lo demás, en relación a los indicios, refiere que se intenta otorgarle un valor decisivo a ellos, aspirando, sin éxito a apoyar los dichos mendaces de la Sra. Gatica, puesto que se trata de indicios contingentes o no necesarios y que no se les puede otorgar el valor de elemento indirecto que detenta el indicio anfibológico o unívoco.

Cita doctrina en relación a la prueba indiciaria.

Por todo lo expuesto, sostiene que no existe en la causa ningún elemento serio que pueda convertirse en un indicio unívoco o necesario, solo existen indicios contingentes o no necesarios.

Como corolario de todo lo dicho afirma, tal como lo adelantó en un primer momento que; *no se pudo probar que el avión LV-AXC el día 1 de febrero de 2008, haya sobrevolado el campo de Parra (repárese que con la misma prueba se lo absuelve por un hecho idéntico); *Menos aún que un avión haya fumigado ese día (nadie vio fumigar); *Tampoco se pudo probar que sería Pancello quien piloteaba ese avión (más allá que no se probó que haya sido ese avión el que sobrevolara ese día); * Finalmente señala que nunca se pudo probar qué fluidos habría utilizado en el caso de haber pulverizado.

Por lo demás, sólo ha quedado demostrado que Parra posee una maquina tipo mosquito color verde, marca metalfor que se encuentra registrada a su nombre y que la utilizaba para efectuar la aplicación de agroquímicos sin necesidad de tener que utilizar algún otro medio, a la vez que también quedó demostrado que no existía ningún tipo de contacto entre Pancello y Parra, es más no se conocían.

Finaliza haciendo expresa reserva de la cuestión federal (Art. 14 ley 48) (fs. 813/849).

II. Ambos recursos coinciden en peticionar la nulidad de la sentencia, esgrimiendo diversos agravios, algunos de ellos coinciden en el punto cuestionado y otros son individuales de cada impugnante.

Para facilitar el tratamiento, se agruparán los que resulten comunes y luego se abordarán los individuales.

III. Análisis de los agravios vinculados con la existencia de las fumigaciones aéreas.

1. Vulneración del principio de no contradicción.

Ambos impugnantes aluden a una vulneración del principio de no contradicción, en que incurrió la mayoría de la Cámara al condenar a los imputados en el nominado segundo hecho, sosteniendo que las pruebas son las mismas relativas al tercer hecho en el que se absolvió.

Respecto del principio de no contradicción, esta Sala ha sostenido que existe tal vicio cuando se niega un hecho o se declara inaplicable un principio de derecho, o, viceversa, y después se afirma otro que en la precedente motivación estaba explícita o implícitamente negado, o bien se aplica un distinto principio de derecho (cfr. Núñez, Ricardo C., Código Procesal Penal, 2ª ed., Lerner, Córdoba, 1986, nota 7 al art. 417, p. 394; De La Rúa, Fernando, La casación penal, Depalma, Buenos Aires, 1994, pp.