Fallo Grupo Clarín (CSJN, 2013): resumen, sumario y texto completo
«Grupo Clarín S.A. y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción meramente declarativa»
Datos del fallo
- Carátula
- Grupo Clarín S.A. y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción meramente declarativa
- Tribunal
- Corte Suprema de Justicia de la Nación
- Fecha
- 29 de octubre de 2013
- Expediente
- G. 439, 445 y 451. XLIX — Fallos 336:1774
- Jurisdicción
- Nacional
- Materia
- Derecho constitucional · Derecho administrativo
- Voces
- ley de mediosley 26.522libertad de expresiónpluralismo informativolicencias audiovisualesdesinversiónposición dominanteaudiencia pública
Resumen del fallo Grupo Clarín
El 29 de octubre de 2013, tras cuatro años de litigio y de medidas cautelares que habían suspendido su aplicación, la Corte Suprema declaró la constitucionalidad de los artículos 41, 45, 48 y 161 de la ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual —la «ley de medios»—, revocando la sentencia de la Cámara Civil y Comercial Federal que había invalidado parcialmente los límites a la cantidad de licencias y el régimen de desinversión que obligaba al Grupo Clarín a desprenderse de parte de sus medios.
La mayoría —Lorenzetti y Highton en voto conjunto, con los votos concurrentes de Petracchi y Zaffaroni— partió de la doble dimensión de la libertad de expresión: la individual, que protege contra la censura, y la colectiva, que exige garantizar el debate público plural. Las restricciones a la concentración del mercado audiovisual no censuran contenidos: son regulaciones de la estructura del mercado que el Congreso puede dictar para fomentar la pluralidad de voces, y su conveniencia o eficacia no es revisable judicialmente mientras el medio elegido no sea desproporcionado.
El Tribunal sostuvo que no existen derechos adquiridos al mantenimiento de un régimen de licencias frente a un cambio legislativo general, y que la afectación de la sustentabilidad económica alegada por el grupo no había sido probada; dejó a salvo, no obstante, el eventual reclamo indemnizatorio por las inversiones realizadas al amparo del régimen anterior, y confirmó el rechazo de la acción de daños tal como había sido promovida.
Fayt votó en disidencia y Maqueda y Argibay en disidencia parcial. El proceso incluyó una audiencia pública informativa con amici curiae —de las más relevantes de la historia del Tribunal— y la advertencia de la mayoría de que la ley debía aplicarse por una autoridad técnica e independiente y sin discriminación entre licenciatarios.
¿Por qué es importante este fallo?
Fue la decisión final del conflicto político-mediático más resonante de la década —Gobierno contra Grupo Clarín— y uno de los casos de mayor exposición pública de la historia de la Corte: audiencias con amici curiae, cobertura continua y un país pendiente de la sentencia.
Es la elaboración más completa de la jurisprudencia argentina sobre la dimensión colectiva de la libertad de expresión: el Estado no solo debe abstenerse de censurar, sino que puede —y en ciertos contextos debe— regular la concentración de medios para garantizar el pluralismo informativo, con cita extensa de los estándares interamericanos.
Fijó doctrina duradera sobre regulación económica y derechos adquiridos: las licencias no blindan contra cambios legislativos generales, y el control judicial no alcanza a la conveniencia de la política regulatoria, solo a su proporcionalidad — estándares citados en todo litigio sobre marcos regulatorios.
Su epílogo es parte de la lección: la ley validada fue modificada por DNU dos años después sin que el régimen de desinversión llegara a aplicarse plenamente, caso de estudio sobre la eficacia de las sentencias en conflictos de poder.
Sumario del fallo
- Son constitucionales los artículos 41, 45, 48 y 161 de la ley 26.522: los límites a la cantidad de licencias y señales y el régimen de adecuación constituyen una regulación legítima de la estructura del mercado audiovisual destinada a promover la pluralidad de voces.
- La libertad de expresión tiene una dimensión individual, que protege el derecho a expresarse sin censura, y una dimensión colectiva, que garantiza a la sociedad el acceso a un debate público robusto y plural; la regulación de la concentración del mercado de medios se vincula con esta última y no configura censura.
- No existe un derecho adquirido al mantenimiento de un régimen general de licencias frente a su modificación por una ley posterior: las licencias de servicios audiovisuales no incorporan al patrimonio la inalterabilidad del marco regulatorio, sin perjuicio del eventual derecho a indemnización por las inversiones efectuadas al amparo del régimen anterior.
- No corresponde a los jueces juzgar el acierto, la conveniencia o la eficacia de los medios regulatorios elegidos por el Congreso, sino solo su proporcionalidad con los fines perseguidos y su compatibilidad con la Constitución.
- La aplicación de la ley debe quedar a cargo de una autoridad de aplicación técnica e independiente del poder político, que actúe de modo transparente e igualitario respecto de todos los licenciatarios, sin utilizar el régimen para premiar o castigar líneas editoriales.
Preguntas frecuentes
¿Qué resolvió la Corte Suprema en el fallo «Grupo Clarín»?
Declaró constitucionales los artículos centrales de la ley de medios 26.522 —los límites a la cantidad de licencias (artículo 45) y la obligación de desinvertir en el plazo de adecuación (artículo 161)—, revocando la sentencia que los había invalidado, y confirmó el rechazo de la demanda de daños del grupo tal como había sido planteada.
¿Por qué la ley de medios no violaba la libertad de expresión según la Corte?
Porque no regulaba contenidos sino la estructura del mercado: limitar la concentración de licencias no censura a nadie y persigue la dimensión colectiva de la libertad de expresión —el derecho de la sociedad a un debate plural con diversidad de voces—, conforme a los estándares del sistema interamericano.
¿El Grupo Clarín tenía derechos adquiridos sobre sus licencias?
No al mantenimiento del régimen: la Corte sostuvo que nadie tiene un derecho adquirido a que el marco regulatorio general permanezca inalterado, aunque dejó a salvo el eventual reclamo de indemnización por las inversiones realizadas bajo el régimen anterior. La afectación económica alegada, además, no fue probada en el juicio.
¿Qué pasó con la ley de medios después del fallo?
El plan de adecuación del grupo nunca terminó de ejecutarse: en diciembre de 2015 el DNU 267/15 modificó el régimen de licencias, flexibilizó los límites que el fallo había validado y reemplazó la autoridad de aplicación (AFSCA) por el ENACOM, desactivando en los hechos el corazón de la ley 26.522.
Texto completo del fallo Grupo Clarín
Buenos Aires, 29 de octubre de 2013.
Vistos los autos: "Grupo Clarín S.A. y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción meramente declarativa".
Considerando:
1°) Que Grupo Clarín S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., Cablevisión S.A., Multicanal S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A. interpusieron la acción prevista en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 41, 45, 48 —segundo párrafo—-, 161 y concordantes de la ley 26.522 y la inaplicabilidad de dichas disposiciones respecto de las licencias y señales de lás que resultaban ser titulares al momento de promulgarse la norma, con expresa imposición de costas (fs. 63/97)
En sustancial síntesis:
Expresaron que el artículo 41 afecta la libertad de comercio y el derecho de propiedad, al prohibir sin fundamento alguno la libre disponibilidad de acciones o cuotas partes de las sociedades titulares de licencias, así como la transferencia de éstas
Agregaron que el artículo 45 establece un régimen de multiplicidad de licencias cuyos límites desbaratan la sustentabilidad operativa y económica de la empresa y, en consecuencia, esas restricciones afectan directamente la independencia de las a demandantes así como la libertad de prensa y expresión que les asegura la Constitución Nacional
A tal efecto, en su presentación realizaron un detaliado examen de sus disposiciones
Con relación al ap. 1, inc. a, sostuvieron que la norma los coloca en desventaja competitiva frente al único operador de televisión satelital de propiedad extranjera, por cuanto éste puede brindar el servicio con una sola licencia de alcance nacional, mientras que la televisión por cable requiere múltiples licencias locales para proveer los mismos servicios
Añadieron que la norma impugnada establece, asimismo, un tratamiento desigual respecto del Estado, que a través de sus empresas puede acumular el servicio de televisión satelital con el resto de los servicios previstos en la ley
Respecto del ap. 1, inc. b, afirmaron que no existe justificación para incluir en la limitación que establece a las señales de televisión paga, toda vez que no ocupan espacio radioeléctrico alguno, por lo que la restricción constituye una medida distorsiva que afecta la propiedad y la libertad de ex- -presión, sin beneficios colaterales que puedan Justificarla. Arguyeron que el límite máximo de diez licencias que ocupan espacio radioeléctrico es arbitrario y caprichoso, además de que no condice con la legislación internacional en la materia
Afirmaron que el inc. c del mismo ap. 1, restringe el aprovechamiento de las economías de escala y densidad que son inherentes a la industria de la televisión por cable, lo cual
, Siro de su Tesquicentenario impedirá la reducción de costos que podría obtenerse mediante el incremento del número de suscriptores y, por ende, no permitirá una disminución de los precios pagados por los abonados
En lo atinente a las limitaciones en el orden local establecidas en el ap. 2 del artículo 45, señalaron que la restricción es irrazonable desde el punto de vista de la competencia y genera incentivos perversos que atentan contra el bienestar de los consumidores, por cuanto elimina el doble margen
Sostuvieron que las señales de televisión abierta y el sistema de distribución de canales por cable son servicios complementarios y, por lo tanto, cuando dos empresas que los proveen se integran, internalizan sus decisiones de precios, y el resultado es beneficioso para el consumidor final
En lo que hace al apartado 3 (señales), adujeron que la norma restringe la integración vertical entre productores de contenidos de televisión y las empresas distribuidoras de televisión por suscripción (cable y satélite), límite que afecta los incentivos de las empresas por cable a expandir sus servicios y que las obliga a pagar un mayor precio por los contenidos, con el consiguiente perjuicio que ello irroga a los consumidores
Adujeron que la norma impide la reducción de los costos de transacción y el aprovechamiento de las economías de escala y de ámbito existentes en la producción de contenidos
Concluyeron que este apartado del artículo 45 les causa un gravísimo e irreparable daño patrimonial y configura un flagrante atropello a sus derechos de propiedad, libertad de comercio e industria lícita, libertad de expresión y prensa, lo que no guarda correlato con un beneficio para el público, que también se ve perjudicado dado que la irracionalidad económica del precepto privará a gran parte de la sociedad de adelantos tecnológicos, de variedad y calidad de contenidos, y de acceso a una información variada, independiente e imparcial. Por tales motivos, prosiguieron, la limitación tampoco estimulará la competencia ni beneficiará a los consumidores con una reducción del precio de los servicios
Manifestaron que el atropello a sus derechos de propiedad y libertad de comercio es instrumental para restringir su libertad de prensa y expresión, como medios de comunicación independientes. Al respecto, expresaron que las restricciones que impone el artículo 45 a. la multiplicidad de licencias hace imposible la subsistencia de medios de comunicación libres e independientes, con alto grado de penetración y difusión territorial
Sostuvieron que el artículo 161 las obliga a desprenderse de activos estratégicos en el irrisorio plazo de un año, provocándoles un gravísimo e irreparable daño patrimonial. Señalaron que sus licencias, después de ser prorrogadas por diez años mediante decreto de necesidad y urgencia 527/05 —ratificado por la Cámara de Senadores— vencen Casi en su totalidad a fines de la década de 2020, por lo que con tal proyección hicieron sus planes de negocios, que incluyen enormes inversiones. Arguyeron que la norma impugnada desconoce tal situación, por cuanto altera unilateral, retroactiva y perJjudicialmente los alcances de su titularidad, sin ofrecer indemnización alguna, obligándolas a ,
Conte Suprema de Justicia de la Nación Año de su Fesquicentonario vender activos vitales para su continuidad empresaria en condiciones negativas
Enfatizaron que la aplicación del artículo 45 en función de lo dispuesto por el artículo 161, conducirá a que en el exiguo plazo de un año deba transferir sus activos a precio vil a quienes gocen del beneplácito de la autoridad de aplicación
Arguyeron que el segundo párrafo del artículo 48 es inconstitucional, pues configura una amenaza para sus derechos adquiridos que cuentan con tutela constitucional, al negarle la posibilidad de invocarlos frente a arbitrariedades actuales o futuras
Añadieron que no reconocen la constitucionalidad de los artículos y efectos de la ley 26.522 no cuestionados en la demanda, efectuando reserva de ampliarla o iniciar una acción por separado por los daños y perjuicios que les puede haber causado o los que les irrogue en el futuro
Las actoras ampliaron la demanda por los daños y perjuicios derivados de la sanción y promulgación de la ley 26.522, los que, según su pretensión, debían adicionarse a los que se mencionaron en el escrito inicial como producidos por la aplicación de los artículos 45 y 161 de la norma (fs. 125/126)
2°) Que el Estado Nacional se presentó a fs. 486/590 y opuso las excepciones previas de incompetencia y falta de legitimación para obrar respecto de dos de las actoras. La declinatoria fue rechazada mediante resolución firme (fs. 890, 924/925); el tratamiento de la segunda, tras su sustanciación, fue diferido para el momento de dictar sentencia por no ser manifiesta
Esa defensa preliminar fue fundada en que Grupo Clarín S.A. y Teledigital Cable S.A., a la fecha de promulgación de la ley 26.522, no eran titulares de licencias o señales en los términos de la ley 22.285, ni socios o accionistas de ninguna empresa licenciataria, por lo que carecían del carácter que invocaban para activar la jurisdicción del tribunal
El Estado Nacional expresó que las demás coactoras, cuya situación examinó, carecían de agravio que jJustificase incoar la acción
A todo evento, el Estado Nacional, contestó demanda
En sustancial síntesis:
Expresó que el vínculo jurídico que une a un licenciatario con su licencia es de carácter administrativo y no se asemeja al derecho de propiedad sino que se trata del otorgamiento temporal de un privilegio, sometido a estrictas condiciones, que en modo alguno puede generar un derecho adquirido a favor de quien lo detenta
Argumentó que las demandantes no acreditaron haber dado cumplimiento a las exigencias del decreto de necesidad y urgencia 527/05, lo que impedía alegar cualquier tipo de derecho o agravio basado en las normas atacadás. Manifestó que el citado decreto constituye una de las herramientas legales que torna razonables y aplicables las disposiciones del artículo 161 de la ley 26.522, y que el grupo actor adoptó conductas contradicto- : ¡ , , Conte Tafprema de Justicia de la Nación ño de su Fesquicentenario rias sobre el particular pues algunas de las sociedades que lo componen obtuvieron prórrogas y desistieron posteriormente de muchas de esas licencias o extensiones
Respecto de las licencias de servicios complementarios cuya titularidad invocan Cablevisión S.A., Multicanal S.A. y Teledigital Cable S.A., expresó que mediante la resolución 557-COMFER/09 se denegó el pedido de fusión por absorción solicitado por la primera de aquellas empresas, con sustento en que infringía lo dispuesto por el artículo 43, inc. b, de la ley 22.285. En función de ello, postuló que la actora no sólo no era titular de las licencias invocadas, sino que tampoco pudo serlo con arreglo al régimen anterior
Sostuvo que las afirmaciones de la actora relativas a que el régimen de multiplicidad de licencias es irrazonable desde el punto de vista económico y de defensa de la competencia, carecen de sustento
Afirmó que no existe trato discriminatorio entre la televisión satelital y la televisión por vínculo físico. A tal efecto, expresó que esa situación ya estaba contemplada por la ley 22.285, pero con la diferencia de que la ley 26.522 les impone a ambas el límite del 35% del total de abonados a los servicios por suscripción, y declara la incompatibilidad absoluta entre ambas
Justificó las menores restricciones impuestas al Estado Nacional con sustento en que los servicios prestados por éste cumplen una función social en razón de ser gratuitos y universales, y los valores que debe promover con arreglo al artículo 121 de la ley
Refutó el argumento de la actora relativo a los beneficios para los usuarios que se derivarían del ahorro en costos medios de la integración de las licencias entre sí. Para ello, hizo referencia al contenido del dictamen 770/09 de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y afirmó que ese ahorro que se denuncia puede no trasladarse al usuario, con lo cual sólo se beneficia la empresa
Con relación al artículo 41 sostuvo que el legislador buscó dotar de mayor transparencia al régimen de licencias. Manifestó que ni el Comité Federal de Radiodifusión ni la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual habían otorgado licencia alguna al “Grupo Clarín S.A.”
Adujo que no media lesión a la libertad de comercio, por cuanto las licencias, debido a su naturaleza, no son susceptibles de comercialización ni pueden ser objeto de propiedad
Afirmó que, en realidad, las actoras persiguen que se las exima del cumplimiento de las normas y no se saneen las irregularidades en que incurrió, desconociéndose no sólo el régimen de licencias sino también las razones de interés público que la regulación contempla. Añadió que el régimen jurídico al que se sometieron las demandantes sella la suerte de su pretensión, y que nunca pudieron invocar derechos adquiridos en forma perpetua, ni que los derechos acordados no quedaban subordinados al cambio de las condiciones en los que fueron originariamente concedidas las licencias. Más aún, cuando ni siquiera cumplieron , (REX)
, onto Tufrema de ¿Justicia de la Nación Año de su Fesquicentenario las condiciones básicas para ese reconocimiento, según ellas mismas tuvieron ocasión de admitir en forma pública ante la Comisión Nacional de Valores
Con respecto al artículo 161 de la ley 26.522, expresó que el plazo de un año previsto por aquel precepto feneció el 9 de septiembre de 2011, en virtud de lo dispuesto por la resolución 297/10 de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, por lo que todo daño originado por la norma sólo podría haberse configurado —por vía de hipótesisa partir de dicha fecha, circunstancia demostrativa de que al tiempo de la interposición de la demanda resultaba meramente conjetural
Resistió el reclamo de daños con sustento en que las conductas empresariales desacertadas fueron las que llevaron a las actoras a la situación de vulnerabilidad que acusa frente a la vigencia de la nueva legislación, lo que quiebra el nexo de causalidad entre el obrar del Estado y el supuesto daño o afectación al derecho
3°) Que la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (en adelante, “AFSCA”) se presentó en la causa y solicitó tomar intervención como tercero, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 90 y 91, inc. 2*, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a fin de hacer valer derechos propios relacionados con el objeto del presente litigio. Como presupuesto, sostuvo que dado su carácter de autoridad de aplicación de la ley 26.522 le asistía un interés legítimo para ser tenida por parte, en la medida en que la sentencia a dictarse en la causa era susceptible de afectar su competencia de modo directo, circunstancia que incluso justificaba su aptitud para haber sido demandada directamente (fs. 2895/2897). Esta petición fue admitida a fs. 3071/3076
4°) Que el juez de primera instancia desestimó la excepción de falta de legitimación activa y rechazó la demanda (fs. 3204/3232). Contra dicho pronunciamiento el litisconsorcio actor, el Estado Nacional y la AFSCA, interpusieron sendos recursos de apelación. La Sala 1 de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal dictó sentencia a fs. 3648/ 3675 y resolvió: a) confirmar el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa deducida con relación a Grupo Clarín S.A. y Teledigital Cable S.A.; b) rechazar la impugnación de inconstitucionalidad deducida por la parte actora contra los artículos 41 y 161 de la ley 26.522; c) rechazar la impugnación de inconstitucionalidad respecto del artículo 45, ap. 1, incs. a y b, con excepción de la limitación a una señal; d) rechazar la impugnación de inconstitucionalidad respecto del artículo 45, ap. 2, incs. a y b; e) declarar que la compatibilidad constitucional señalada en los puntos precedentes supone el derecho de la parte actora al reconocimiento de los daños y perjuicios que resulten de la desinversión;
, " , Mio de su Tesquicontenanio f) declarar la inconstitucionalidad de las normas contenidas en el artículo 45, ap. 1, inc. c, y párrafo final; g) declarar la inconstitucionalidad de las normas contenidas en el artículo 45, ap. 2, incs. c y d, y párrafo final; h) declarar la inconstitucionalidad de la norma contenida en el artículo 45, ap. 3, en su totalidad, incluso en la limitación a la titularidad del registro de una señal de contenidos que aparece en el ap. 1, inc. b, del artículo 45, ley 26.522; i) declarar la inconstitucionalidad del artículo 48, segundo párrafo, de la ley 26.522;
3) ordenar la inaplicabilidad de las disposiciones declaradas inconstitucionales a las licencias que explota la parte actora; k) rechazar la acción de daños y perjuicios tal como fue promovida en la presente causa;
1) revocar lo dispuesto en orden al levantamiento de toda medida cautelar dictada en el presente proceso; m) distribuir las costas en el orden causado en ambas instancias
5°) Que para así decidir, la jueza Najurieta, a cuyos fundamentos adhirieron los restantes integrantes del tribunal con algunas apreciaciones de su propia autoría, sostuvo que Gru- po Clarín S.A. y Teledigital Cable S.A. se hallaban legitimadas para promover la presente acción. Respecto de la primera, aseveró que es accionista directa o indirecta de diversas sociedades que operan licencias de medios audiovisuales. Con relación a la segunda, expresó que la impugnación se basaba en que presuntamente titularizaba licencias cuya transferencia a Cablevisión
S.A. comó sociedad absorbente fue rechaza-da mediante resolución 577 COMFER/09, pero esta decisión no es-taba firme al tiempo de la promulgación de la ley 26.522 pues había sido impugnada jJudicialmente y, además, la negativa a autorizar la fusión dejó en cabeza de la sociedad absorbida la licencia sobre las que tenía derechos al tiempo de la operación societaria
6°) Que en lo atinente al fondo de la cuestión, en dicho voto se señaló que conforme con la doctrina de esta Corte la licencia de radiodifusión no es una prerrogativa temporal y provisoria que dependa meramente del arbitrio de la administración, por lo que los derechos de la actora no son precarios por su naturaleza y gozan de la protección constitucional que merece la propiedad
Sostuvo que correspondía distinguir entre los servicios que se prestan con el uso del espacio radioeléctrico de aquellos cuya tecnología no lo utilizan. Expresó que los primeros, por afectar recursos limitados, están sujetos a una mayor regulación estatal; con relación a los segundos, las restricciones se sustentan en razones de defensa de la competencia y del bien común, que deben conJjugarse con la libertad de información y de expresión, por lo que una reglamentación que no respete tales límites es incompatible con la protección contenida en los mo, , (REX)
Conte Tufrrema de Justicia de la Nación SAño de su Sesquicontenario artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional, y el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
En cuanto al artículo 41 expresó que dicha cláusula pro-cura prevenir, mediante la previa autorización, los excesos a que dio origen el régimen de transferibilidad de licencias establecido por el decreto 1005/09, que fueron puestos de manifiesto por el informe de la Sindicatura General de la Nación (fs. 2001). Entendió que los medios implementados son conformes con la finalidad perseguida por la regla, esto es, evitar incumplimientos y fraudes. A ello cabía añadir, prosiguió, que la posibilidad de transferir -—previa autorización— una importante proporción del capital social, determinaba que el agravio relativo a la violación de la libertad de comercio no revistara entidad suficiente, dado que se exige la motivación del acto administrativo que resuelva conceder o negar la aprobación, recaudo que garantiza la tutela judicial posterior y descarta el riesgo de violación de derechos por negativas arbitrarias o discriminatorias
En lo que atañe al artículo 45 afirmó que no sólo se encuentra comprometido el derecho de propiedad, sino el derecho a la libertad de expresión e información. En ese orden de ideas, señaló que el control de constitucionalidad no puede prescindir del artículo 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Sostuvo que las reglas contenidas en el artículo 45, ap. 1, inc. b —con excepción de la frase “más la titularidad del . registro de una señal de contenidos”— y artículo 45, ap. 2, incs. a y b, que se refieren al uso del espacio radioeléctrico, guardan proporción respecto de los fines perseguidos por el legislador
En ese orden de ideas recordó, con sustento en doctrina de esta Corte, que nadie tiene derecho al mantenimiento de las leyes o reglamentos ni a la inalterabilidad del derecho objetivo. Agregó que tratándose de un medio limitado, la satisfacción de la finalidad de la ley exige la disponibilidad de frecuencias a fin de asegurar la participación de los tres tipos de prestadores contemplados por el artículo 21 de la norma
No obstante, señaló que en tanto los medios implementados para satisfacer aquellos objetivos comporten un sacrificio sustancial en el derecho de los titulares de las licencias, la compatibilidad constitucional de las nuevas restricciones a las licencias adjudicadas o explotadas conforme un régimen anterior supone el resarcimiento de daños causados por la actividad lícita del Estado por razones de interés general, conforme con la doctrina de esta Corte
En cambio, consideró que correspondía descalificar el artículo 45, ap. 1, inc. Cc, y párrafo final; el ap. 2, en los incs. € y d, y párrafo final; y el ap. 3 en su totalidad, incluso en la limitación a la titularidad del registro de una señal de contenidos que aparece en el ap. 1, inc. b del artículo 45
Con sustento en la pericia económica, sostuvo que tales preceptos importan en conjunto una restricción innecesaria e irrazonable, puesto que como resultado del conjunto de las limi- — ]4-—
taciones la perspectiva es un perjuicio tangible en la sustentabilidad de las empresas actoras, sin aportes a las finalidades perseguidas. Expresó que las reglas impugnadas no contribuyen a abaratar los precios ni a favorecer el acceso a los avances tecnológicos
En lo relativo a las limitaciones sobre las señales (artículo 45, ap. 3), cuya generación y circulación no necesita del espacio radioeléctrico, señaló que repercuten negativamente en la competencia y conducen a menos creatividad y a mayor dependencia de contenidos de producción extranjera
Aseveró que las restricciones contenidas en la norma en cuanto a medios que no utilizan espacio radioeléctrico (itálica en el original) son innecesarias pues no perturban el uso y la reserva de frecuencias que permiten la intervención de aquelias voces que, de otro modo, no podrían expresarse si no es con el financiamiento del presupuesto nacional y/o publicidad oficial. Añadió que también son desproporcionadas -—toda vez que existen alternativas menos restrictivas propias del derecho de la competencia—, además de que no son idóneas para los objetivos de lograr una mayor pluralidad de voces para el debate democrático
De otro lado, consideró que correspondía declarar la inconstitucionalidad del artículo 48, segundo párrafo, porque su aplicación retroactiva respecto de las licencias adjudicadas comporta una alteración significativa del contenido del derecho inmaterial surgido de aquéllas, dado que equivale en sus efectos al establecimiento con carácter general de una regla que res- -1]15- tringe y perjudica la acción de quien estima que sus derechos han sido constitucionalmente vulnerados. Desde esta comprensión, concluyó que la norma no solamente destruye el concepto constitucional de propiedad, sino que viola el derecho a la tutela Judicial efectiva de igual protección
Afirmó que todo lo precedentemente expuesto tenía consetuencias relevantes respecto de la aplicación del artículo 161, que declaró compatible con la Constitución Nacional. Ello era sí por cuanto, en virtud de la solución a la que se llegaba en el fallo de admitir parcialmente la tacha de invalidez constitucional, las actoras tienen la obligación de adecuar 'la titularidad de sus licencias a las normas contenidas en el artículo 45 únicamente en la medida en que sus preceptos habían superado el control de constitucionalidad. Por lo tanto, las empresas debían presentar su propuesta “de adécuación voluntaria” de desinversión sólo en los términos en que la sentencia rechazaba las impugnaciones constitucionales. Agregó que, por ende, el carácter limitado de esa obligación y el tiempo transcurrido, autorizaban a concluir que el artículo 161 no aparecía como irrazonable o arbitrario ni conculcaba de manera significativa derechos de las demandantes
En lo que hace al reclamo por daños, expresó que lo resuelto sobre las limitaciones de las licencias que usen el espacio radioeléctrico habilitaba su reclamo. Peró afirmó que en la causa no concurrían las condiciones para examinar en concreto los presupuestos de la responsabilidad, por cuanto no se conocían las circunstancias fácticas que conformarán la relación de la causalidad ni el daño resarcible, por lo que el damnificado
Gonte Tuprema de ¿Justicia de la Nación Siro de su Fesquicentonario debía formular en el futuro el reclamo que en su comprensión le asiste. Con relación a las normas declaradas inconstitucionales, entendió que la vigencia de la medida cautelar impidió la producción del perjuicio, por lo que no procede en el punto reparación alguna
Expresó que la decisión del juez de primera instancia de levantar la medida cautelar fue apresurada e improcedente, pues ésta fue prorrogada hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la causa
Por su parte, el juez Guarinoni añadió respecto del artículo 41 que lo dispuesto por la norma acerca de la intransmisibilidad de las licencias resulta compatible con un régimen en el cual la persona del licenciatario no es irrelevante. Entendió, asimismo, que el artículo 45, en cuanto contempla actividades no comprendidas en el mercado radioeléctrico, establece una discriminación visible en el tratamiento de la televisión satelital y la televisión por cable, porque permite al titular de una licencia explotarla en todo el país, lo cual hacía aplicable la doctrina de las categorías sospechosas
A su vez, el juez De las Carreras, en el mismo orden de ideas, entendió que el precepto proyectaba manifiestas desigualdades por cuanto: a) se establecen límites territoriales o de volumen de servicio para el sistema de cable que no alcanzaban a la televisión pública o a los sistemas satelitales; b) los grupos de medios extranjeros no tienen límite para la explotación de licencias; c) los titulares de una licencia de televisión abierta no pueden ser titulares de una licencia por sus- cripción y viceversa, Cuando se trata -en rigorde diferentes mercados que no afectan la competencia; d) se introducen limitaciones a la titularidad de registro de señales
79°) Que contra dicho pronunciamiento interpusieron recursos extraordinarios el Estado Nacional, la AFSCA, Cablevisión S.A. y el denominado Grupo Clarín conformado por Grupo Clarín S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., Multicanal S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A
8°) Que el Estado Nacional cuestiona en primer lugar que se haya confirmado el rechazo de la excepción de la falta de legitimación activa de las sociedades actoras Grupo Clarín S.A. y Teledigital Cable S.A. Sostiene que la cámara soslayó que los servicios de comunicación audiovisual se rigen por leyes especificas y que las referidas demandantes son explotadoras de facto no autorizadas, en una gran parte, de las licencias que operan
En lo que respecta al fondo de la cuestión, sostiene que la alzada efectuó una prematura e infundada declaración sobre la responsabilidad del Estado por los daños derivados de la adecuación del grupo actor a los preceptos del artículo 45 de la ley 26.522 declarados compatibles con la Constitución Nacional
Expresa que se ha omitido toda valoración de los reglamentos que regulan el proceso de desinversión, que no se han configurado los extremos que generan el deber de resarcir y que lo resuelto es contradictorio porque los jueces que formaron mayoría en este punto señalaron que la materia excedía el marco cognoscitivo de los términos en que quedó trabada la litis
Conte Suprema de ¿Justicia de la Nación Siro de su Fesquicentenario En cuanto a la declaración de inconstitucionalidad parcial del artículo 45, postula que no existe óbice para que el legislador regule la cantidad de licencias que no utilizan el espacio radioeléctrico y el máximo de la población a la cual puede llegar un prestador, como tampoco para que se limite la cantidad de señales con el fin de favorecer políticas competitivas y antimonopólicas que preservan la diversidad y la pluralidad de voces en salvaguarda de la libertad de expresión y del derecho a la información. Destaca que la ley se ha inspirado en esa finalidad, así como la de combatir las prácticas monopólicas. Refiere que la distinción que efectúa la ley no se asienta en' la diversidad del medio utilizado sino en la definición de los diferentes mercados relevantes. Asevera que el límite a la producción de señales acota el poder de la empresa dominante
Arguye que la norma no coloca a la televisión por cable en desventaja competitiva frente a la satelital, ya que la primera tiene un grado de penetración casi total que determina que los límites de participación de los cableoperadores sean fundamentales para el funcionamiento de los mercados en su conjunto, y para la consiguiente libertad efectiva de información, mientras que la segunda posee una participación de mercado significativamente menor. Ello determina que sea inferior su capacidad de excluir a otros potenciales medios de comunicación, lo que justifica el diferente tratamiento legislativo. Afirma que las reglas generales en materia de defensa de la competencia son insuficientes para garantizar los fines antimonopólicos que persigue la ley 26.522. -19-— Respecto del artículo 48, segundo párrafo, alega que en el caso media una relación jurídica administrativa de tracto sucesivo, por lo que las consecuencias y efectos jurídicos se rigen por la nueva norma conforme con lo dispuesto por el artículo 3 del Código Civil y, además, las empresas actoras no resultan titulares de un derecho real de dominio con arreglo a aquel ordenamiento
Postula que la descalificación del artículo 45 privó de efectos útiles al artículo 161 de la ley, pese a haberse declarado su validez constitucional
9°) Que la AFSCA sostiene en su recurso extraordinario que la cámara incurre en valoraciones subjetivas, ingresa en el examen de la conveniencia o acierto de la ley y resuelve con prescindencia de la prudencia que debe presidir el examen de constitucionalidad de la norma. Expresa que el fallo analizó la cuestión exclusivamente desde la perspectiva de las actoras, prescindiendo de toda valoración acerca de la protección de los derechos colectivos que surgen de cumplir con la manda constitucional que está dirigida a establecer políticas que favorezcan la libre competencia y eliminen los monopolios. En ese orden de ideas, sostiene que son inadecuados los fundamentos de la sentencia que dan primacía a las afectaciones económicas que hipotéticamente afrontaría el grupo actor como consecuencia de su adecuación a la nueva regulación, por sobre el resguardo del interés social que ésta procura alcanzar al impedir que las voces minoritarias sean censuradas como resultado de la monopolización de los medios de comunicación
onto Taprema de Justicia de la Nación Elo de su Fesguicentenanio Objeta lo afirmado por la alzada en el sentido de que el Estado no puede regular los medios de comunicación que no utilizan el espacio radioeléctrico, ya que ello implica que aquél resigne el ejercicio de potestades reglamentarias que tienen como finalidad preservar la competitividad del mercado y evitar la formación de monopolios u oligopolios. Refiere que en nuestro país existieron regulaciones similares hasta el año 1990 que Jamás habían sido declaradas inconstitucionales, y que en el contexto internacional se han impuesto restricciones más severas que incluso prohíben la tenencia cruzada de medios gráficos y de radiodifusión, lo cual pone de manifiesto la razonabilidad de los topes
Aduce que el tribunal a quo no consideró los efectos sociales de la sentencia, pues no valoró que su decisión sólo generará un mercado más concentrado a favor de la actora. Sostiene que la descalificación del artículo 48 carece de fundamento, pues en la materia debe prevalecer la continuidad de la actividad del Estado en pos del bien común
Afirma que el artículo 45 no discrimina a favor de los operadores satelitales ni de las señales extranjeras. Ello, por cuanto los primeros no pueden prestar el servicio por cable ni por televisión abierta y las segundas no son prestadoras del servicio de televisión paga por suscripción
Asevera que la ley no afecta. la libertad de prensa porque fomenta la igualdad de oportunidades y la participación en los medios, pues desconcentra el sector e impide que haya actores dominantes. Sostiene que no corresponde indemnización por actividad lícita del Estado, porque no existe norma que genere a favor del actor un derecho subjetivo expreso susceptible de reparación ulterior
Hace hincapié en la posición dominante de la actora en el mercado que vulnera el artículo 42 de la Constitución Nacional. Postula que lo resuelto impide el ejercicio de facultades constitucionales y legales que le asisten como autoridad de aplicación
10) Que Cablevisión S.A. sostiene que el tribunal a quo no dio respuesta fundada a sus planteos relativos a que el artículo 41, al prohibir la transferencia de la totalidad de los paquetes 'accionarios de las empresas, vulnera las garantías de propiedad y de libertad de comercio
Aduce que la solución elegida por el legislador no guarda relación razonable con el fin perseguido de evitar incumplimientos y fraudes, que permitan conocer quién es el titular y responsable de una licencia en un momento dado, pues para ello existían reglamentaciones alternativas menos restrictivas
Arguye que la norma modifica sustancialmente las condiciones legales bajo las cuales pueden comercializarse las licencias y, de ese modo, ignora que del contenido de los contratos emergen derechos de propiedad. Añade que se ha vulnerado la confianza legítima derivada de la ratificación del decreto de necesidad y urgencia 527/05. Afirma que existe nexo entre el citado artículo 41 y lo afirmado respecto de los artículos 45 y 48, pues no pueden dejar de extenderse a aquél las consideracio- Tr, G. 4435. XLIX, ,
So de su Tesquicentenario nes efectuadas respecto de estos dos últimos preceptos, sin caer en contradicción
Expresa que el tramo de la sentencia que cuestiona hizo mérito de las llamadas cláusulas exorbitantes a favor de la administración, que constituyen una evidente desigualdad entre el Estado y quienes contratan con él, por alegados motivos de interés público que no siempre son nítidos ni fáciles de identificar. Sin embargo, prosigue, ese interés también está integrado por el de consumidores y usuarios —entre los que se encuentra el derecho de buscar, recibir y difundir ideas de todo tipo— y de los contribuyentes, la libertad de empresa, la competitividad externa e internas y derechos personalísimos y fundamentales como la libertad expresiva y el derecho a la información
Manifiesta que en ocasiones los jueces deben ejercer un control de razonabilidad más intenso y es el Estado quien debe probar que la restricción es indispensable para lograr los fines de la ley
Respecto del artículo 161 afirma que la fijación de úun plazo cualquiera sea su extensión siempre sería susceptible de descalificación, porque ha sido establecido para obligar al cumplimiento de disposiciones que vulneran derechos constitucionales y convencionales. Sin perjuicio de ello, señala que la alzada no tuvo en cuenta la magnitud del eventual proceso que debe-rían llevar a cabo para adecuar su estructura societaria a las disposiciones de la ley
11) Que el denominado Grupo Clarín reitera las impugnaciones efectuadas por Cablevisión S.A. relacionadas precedentemente; asimismo, cuestiona el rechazo parcial de la acción de inconstitucionalidad respecto de las disposiciones del artículo 45 de la ley 26.522 que fueron consideradas válidas en la sentencia
Afirma que el caso requiere un control de constitucionalidad estricto que supone la presunción de invalidez de la reglamentación, y que el Estado no dio razones suficientes para desvirtuarla
Sostiene que la norma contradice el artículo 13, inc
3%, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el principio 12 de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Ello es así, por cuanto el proclamado propósito del precepto es combatir un declamado monopolio cuya existencia e ilegalidad no ha sido determinada en un juicio previo tramitado bajo la legislación vigente en materia de defensa de la competencia. Expresa que la ley 26.522, en general, y el artículo 45, en particular, establecen un régimen discriminatorio en tanto sujetan a las empresas de comunicaciones audiovisuales a un régimen más estricto en materia de libre competencia de las que resultan aplicables al resto de los emprendimientos lícitos
Arguye que el avance tecnológico torna irrazonable una mayor regulación estatal del espacio radioeléctrico. Afirma que lá limitación de licencias para operar servicios de comunicación que utilizan aquel soporte soslaya que la tecnología ac
, tual ha multiplicado diez veces la cantidad de señales que pueden transmitirse por esa vía, reduciendo el carácter limitado del recurso
12) Que mediante resolución del 11 de junio de 2013 la cámara se pronunció sobre la admisibilidad de los recursos extraordinarios deducidos por el Estado Nacional y por la AFSCA
Por un lado, los concedió en las cuestiones que conciernen a la deciaración de inconstitucionalidad de diversas normas contenidas'en los artículos 45 y 48 de la ley 26.522, a la interpretación de normas constitucionales y al supuesto apartamiento de lo decidido por esta Corte en la sentencia del 22 de mayo de 2012 (considerando V; punto a del dispositivo). En cambio, los rechazó en cuanto postulan como materia federal la invalidez del fallo con sustento en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias (considerando VI; punto b del dispositivo). Esa denegación, dio lugar a la promoción de un recurso de hecho por el Estado Nacional (causa ) y de otra presentación directa efectuada por la AFSCA (), que corren agregados por cuerda
En ese mismo pronunciamiento, la alzada concedió los recursos extraordinarios promovidos por Cablevisión S.A. y por Grupo Clarín, en la medida en que se centran en la inteligencia y aplicación de normas federales, constitucionales y legales, y en el juicio que realizó la sentencia apelada sobre la compatibilidad entre tales normas (considerando VII; punto a del dispositivo)
13) Que tras el llamamiento de autos, de haberse dado intervención al Ministerio Público de la Nación en los términos de lo dispuesto en la ley 24.946 —artículo 33, inc. a, ap. 25% y de haber dictaminado la señora Procuradora General de la Nación, el Tribunal decidió oír a las partes en audiencia pública con arreglo a lo dispuesto en la acordada 30/97 y habilitar la causa para que participen los Amicus Curiae que contempla la acordada 7/2013, efectuando las necesarias adaptaciones que exigían las circunstancias que singularizan a este caso (conf. resolución del 14 de agosto, con su reglamento anexo)
Bajo esas condiciones, en la audiencia llevada a cabo el 28 de agosto efectuaron sus alegaciones los Amicus Curiae (conf. acta de versión taquigráfica; fs. 4044/4071). En esta condición 'acompañaron en la defensa de sus derechos al litisconsorcio actor, el Observatorio Iberoamericano de la Democracia, la Organización de Asociaciones de Empresas de Televisión Pagada para Iberoamérica; la Asociación Internacional de Radiodifusión; la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas (ADEPA); el Comité del Consumidor (CODELCO); y el Dr. Lucas Sebastián Grossman. Los Amicus Curiae que acompañaron al litisconsorcio demandado fueron la Universidad Nacional de Lanús; la Universidad Nacional de San Martín; el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS); la Confederación Cooperativa de la República Argentina (COOPERAR); y la Asociación Argentina de Juristas. También fueron autorizados por la Corte a participar en dicha condición —en los términos del punto 4%, in fine, del reglamento aprobado por la mencionada resolución del 14 de agostola Defensoría del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual y el Centro de —26
SÁño de su Fésquicentenario Estudios en Derecho y Economía, perteneciente a la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Por lo demás, la Procuradora General de la Nación, doctora Alejandra Gils Carbó, solicitó opinar verbalmente ante el Tribunal y fue habilitada para hacerlo en dicho acto (proveído del 27 de agosto, fs. 3992/3993, punto 1)
La audiencia pública continuó con la participación de ambos litisconsorcios el 29 de agosto, cuyas representaciones letradas y técnicas fueron ampliamente interrogadas por el Tribunal, otorgándoseles al concluir el acto la posibilidad de cerrar sus exposiciones con sus alegaciones finales (conf. acta de versión taquigráfica obrante a fs. 4072/4099)
Por último, cabe destacar que el Tribunal admitió también la participación como Amicus Curiae mediante presentaciones por escrito de la Fundación LED-Libertad de Expresión más Democracia; la Asociación Civil Red de Carreras de Comunicación Social y Periodismo (REDCOM); la Comisión Empresaria de Medios de Comunicación Independientes (CEMCI); la Asociación Mundial de Radios Comunitarias; la Asociación de Defensa de los Derechos de Usuarios y Consumidores (ADDUC); la Asociación Civil FARCO (Foro Argentino de Radios Comunitarias); y la Universidad Nacional de Moreno (conf. proveído del 27 de agosto, de fs. 3992/3993, y legajo agregado por cuerda)
14) Que por razones de prelación lógica es necesario considerar inicialmente la admisibilidad del recurso extraordinario del Estado Nacional, cuya denegación dio lugar a la queja en el punto que impugna el rechazo de la excepción =27?- de falta de legitimación activa para obrar en cabeza de dos de las demandantes
En este aspecto la apelación federal es inadmisible, pues los agravios conducen únicamente al examen de cuestiones de hecho, prueba, derecho procesal y común, propias de los jueces de la causa. y ajenas, como principio, a la instancia de excepción prevista en el artículo 14 de la ley 48, máxime cuando, como en el caso, el pronunciamiento impugnado cuenta. con fundamentos no federales suficientes para descartar la tacha de arbitrariedad (Fallos: 323:2879, entre otros)
15) Que, en cambio, los recursos extraordinarios de los demandantes, del Estado Nacional en los demás puntos que promueve y de la AFSCA, son formalmente admisibles puesto que se encuentra en disputa la inteligencia y validez constitucional de una norma de carácter federal como la ley 26.522, bajo la tacha de ser repugnante a los derechos de propiedad y a la libertad de expresión reconocidos por la Constitución Nacional (artículos 14, 17 y 32) y por instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (artículos 13 y 21 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos; artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículos IV y XXXI11 de la Declaración Americana de los Derechos Civiles del Hombre; artículos 19 y 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es adversa a los derechos que los apelantes sustentan en ellas (artículo 14, incs. 1 y 3, de la ley 48). Al respecto cabe recordar que en la tarea de determinar la interpretación y alcances de normas de tal naturaleza, la Corte no se encuentra limitada por "78 , (REX)
Conte Tufprema de ¿Justicia de la Nación los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 307:1457;
310:2682; —311:2553; 314:529; 316:27; 319: 2931; 321:861;
331:'735, entre muchos otros)
Además, Corresponde efectuar el examen conjunto de las causales de arbitrariedad que se vinculan de un modo inescindible con la prescindencia o deficiente interpretación de las normas federales citadas y de argumentos conducentes para la solución de la controversia (Fallos: 313:664), por lo que en esa medida corresponde declarar admisibles las quejas del Estado Nacional y de la AFSCA, y , respectivamente
16) Que a continuación se hará referencia al esquema que seguirá la decisión judicial pues, a pesar de las complejidades técnicas y argumentativas de casos como el presente, los jueces deben exponer, de la manera más clara posible, el modo en que argumentan para llegar a su decisión. Ello aumenta la persuasión, contribuye a la transparencia y fortalece el debate democrático
En primer lugar, con fundamento en las posiciones de las partes, se hará referencia al marco constitucional en el que se sitúa el conflicto. A tal fin, se realizarán consideraciones sobre la dimensión individual y colectiva de la libertad de expresión y sobre el rol que debe asumir el Estado en cada supuesto —específicamente en materia regulatoriapara garantizar su efectiva vigencia (considerandos 17 a 25). Por su especial gravitación, se hará hincapié en las diferentes formas que el Esta- =29- do puede elegir para garantizar la libertad de expresión en su faz colectiva (considerandos 26 y 27)
En segundo lugar, se argumentará que la libertad de expresión puede lesionarse directa e indirectamente y se determinará si en el caso se encuentra comprometida la libertad de expresión del Grupo Clarín, para lo cual se realizarán ciertas consideraciones sobre el criterio utilizado por esta Corte en el leading case “Editorial Río Negro” y se analizarán las pruebas producidas en autos (considerandos 28 a 36)
En tercer lugar, se fijará el estándar de escrutinio constitucional que corresponde utilizar (considerandos 37 y 38) y se ingresará al control de cada uno de los artículos cuestionados, examinándose los requisitos que hacen a su razonabilidad
Por motivos argumentativos, este análisis se realizará en el siguiente orden: artículo 45 (considerandos 32 a 52), artículo 161 (considerandos 53 a 61), artículo 48, segundo párrafo (considerandos 62 a 67) y artículo 41 (considerandos 68 a 73)
Para finalizar, se efectuarán algunas precisiones a modo de obiter dictum (considerando 74)
17) Que de acuerdo con el esquema expuesto, corresponde comenzar identificando los derechos que, según las partes, se encuentran en conflicto en el presente caso. Por un lado, el Grupo Clarín manifiesta que las disposiciones cuestionadas vulneran sus derechos de propiedad y libertad de comercio, generando daños patrimoniales graves e irreparables que afectan directamente su independencia y sus libertades de prensa y expresión (fs. 64 vta. y 72 vta.)
Grupo Clarín SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro sí acción meramente declarativa
So de su Sisguicentemani Por el otro, el Estado Nacional demandado funda su posición en el carácter de interés público de los servicios de radiodifusión y en la necesidad de promover la diversidad y la universalidad en el acceso a dichos servicios, por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir y difundir informaciones, ideas y opiniones. A tal fin, pone énfasis en el “desarrollo de mecanismos destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competenciá con fines de abaratamiento, democratización y universalización del aprovechamiento de nuevas tecnologías, de la información, y de la comunicación” (conforme artículos 1” y 2” de la ley 26.522)
18) Que así planteada la cuestión, las posiciones de las partes conducen a analizar el derecho a la libertad de expresión desde sus dos dimensiones: la individual y la colectiva
Ello es así, en tanto la libertad de expresión en su faceta individual estaría afectada -—según alega el grupo actora través de la violación a sus derechos de propiedad y libertad de comercio. Por su parte, el Estado Nacional justifica la regulación efectuada por la ley en la promoción de la libertad de expresión en su faz colectiva
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social. Dicha libertad requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a co- nocer la expresión del pensamiento ajeno (“La Colegiación Obligatoria de Periodistas [artículos 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, Opinión Consultiva OC 5/85 del 13 de noviembre de 1985, párrafo 30; y casos “La Última Tentación de Cristo [Olmedo Bustos y otros] vs. Chile”, sentencia del 5 de febrero de 2001, párrafo 64; “Ivcher Bronstein vs. Perú”, sentencia del 6 de febrero de 2001, párrafo 146; “Herrera Ulloa vs
Costa Rica”, sentencia del 2 de julio de 2004, párrafo 108; y “Ricardo Canese vs. Paraguay”, sentencia del 31 de agosto de 2004, párrafo 77)
19) Que en su faz individual el derecho a la libertad de expresión es el derecho personal que tiene todo individuo a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar -o no hacerlo-' sus ideas, opiniones, creencias, críticas, etc., a través de cualquier medio (conf. Germán J. Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Tomo Il, pág. 271 y ss)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que “[e]n su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios
Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas “por cualquier...procedimiento”, está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de
So de su Fesquicentenario divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. De allí la importancia del régimen legal aplicable a la prensa y al status de quienes se dediquen profesionalmente a ella” (OC 5/85, párrafo 31, y casos “La Última Tentación de Cristo”, párrafo 65; "“Ivcher Bronstein”, párrafo 14; “Tristán Donoso vs. Panamá”, sentencia del 27 de enero de 2009, párrafo 109)
Este derecho comprende: a) El derecho de expresar las ideas, de participar en el debate público, de dar y recibir información y de ejercer la crítica de modo amplio (artículo 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos). b) La actividad profesional del periodista, a los fines de evitar restricciones que impidan el acceso a la información o que pongan en riesgo sus bienes, su libertad o su vida (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Kimel vs
Argentina", sentencia del 2 de mayo de 2008). c) La libertad de imprenta, contemplada en el artículo 32 de ia Constitución Nacional
20) Que desde esta visión, la libertad de expresión se constituye en la exteriorización de la libertad de pensamiento a través de la cual se promueve la autonomía personal y el desarrollo de quien la ejerce como individuo libre
Entendida de este modo -como facultad de autodeterminación, de realización de sí mismoel ejercicio de la libertad de expresión admite una casi mínima actividad regulatoria estatal, la que solamente estaría justificada en aquellós supuestos en los que dicha libertad produce una afectación a los derechos de terceros (artículo 19 de la Constitución Nacional). Este Tribunal ha manifestado que “el artículo 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros” (Fallos: 335:799)
21) Que en su faz colectiva -aspecto que especialmente promueve la ley impugnadala libertad de expresión es un instrumento necesario para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública. Desde este punto de vista, la libertad de expresión se constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática (0C 5/85, párrafo 70 y casos “Herrera Ulloa”, párrafo 112; “Ricardo Canese”, párrafo 82; “Kimel”, párrafos 87 y 88; “Apitz Barbera y otros [“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”] vs. Venezuela”, sentencia del > de agosto de 2008, párrafo 131; “Ríos vs
Venezuela”, sentencia del 28 de enero de 2009, párrafo 105; y “Perozo y otros vs. Venezuela”, sentencia del 28 de enero de 2009, párrafo 116) como sistema de autodeterminación colectiva por el cual los individuos toman las decisiones que fijan las reglas, principiós y políticas públicas que regirán el desenvolvimiento de la sociedad politica. Como lo ha manifestado la Corte Suprema de los Estados Unidos: *“[sje trata de la esencia mis
Miro de su Fesquicontenario ma del autogobierno” (“Garrison v. Lousiana”, 379 U.S. 64,
1964)
Esta decisión colectiva supone que la elección de los individuos se realiza en un contexto de debate público que, tal como lo ha expresado el Juez Brennan de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el célebre caso “New York Times v. Sullivan”, debe ser “desinhibido, fuerte y ampliamente abierto” (376 U.S
254, 1964) y debe priorizar la verdad, más que consentir la monopolización del mercado, ya sea por parte del gobierno o de un licenciatario privado (“Red Lion Broadcasting Co v. FCC”, 395 U.S. 367, 1969). De aquí se sigue que se considere a la libertad de expresión como una protección de la soberanía popular (Alexander Meiklejohn, “The First Amendment is an Absolute”, Supreme Court Review [12961], 245-266, en especial página 255; Owen M. Fiss, La ironía de la libertad de expresión, Harvard University Press, 1998, pág. 6 y ss), en tanto garantiza “la más amplia diseminación posible de información de fuentes diversas y antagónicas” (“Associated Press v. U.S.”, 326 U.S. 1, 1945)
En este sentido, esta Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades la importancia de la libertad de expresión en el régimen democrático al afirmar que “[e]lntre las libertades que la Constitución consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el artículo 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre la libertad de prensa protege fundamen- talmente su propia esencia contra toda desviación tiránica” (Fallos: 248:291; 331:1530, entre otros)
Dijo también que la libertad de expresión no sólo atañe al derecho individual de emitir y expresar el pensamiento sino inclúso al derecho social a la información de los individuos que viven en un Estado democrático (doctrina de Fallos:
306:1892; 310:508)
22) Que desde esta perspectiva el debate democrático exige el mayor pluralismo y las más amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad. De lo contrario, no existirá un verdadero intercambio de ideas, lo que generará como consecuencia directa un empobrecimiento del debate público afectando las decisiones que se tomen de manera colectiva. La libertad de expresión, desde esta visión, se constituye fundamentalmente en precondición del sistema democrático
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manilfestado que la libertad de expresión resulta “condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada (..), una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre” (OC 5/85, párrafo 70), y que los medios de comunicación en una sociedad democrática son verdaderos instrumentos de la libertad de expresión y no vehículos para restringirla, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones (caso "Ivcher Bronstein", párrafo 149). _36
Conte Suprema de Justicia de la Nación ño de su Tésquicentenario En la misma línea de pensamiento, la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que "la libertad de las controversias políticas pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad democrática" (caso "Lingens vs. Austria", sentencia del 8 de julio de 1986, punto 42)
Por su parte, Owen M. Fiss explica respecto de la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos -fuente del artículo 32 de la Constitución Nacionalque “la discusión libre y abierta de los asuntos públicos es una precondición esencial para ejercer el poder de autogobierno de una manera inteligente y reflexiva; la libertad de expresión y de prensa, pues, son protegidas por esta razón. Bajo esta teoría, la Primera Enmienda protege el derecho de los individuos de participar en el debate público -de expresar sus puntos de vista librementecon el fin de mantener y fortalecer el poder de autodeterminación colectiva. La expresión contribuye a la democracia y en razón de esta relación instrumental, la primera [enmienda] adquiere un tinte claramente político” (Democracia y disenso. Una teoría de la libertad de expresión, AD-HOC, 2010, pág. 27 y ss)
23) Que para lograr este objetivo resulta necesario garantizar el acceso igualitario de todos los grupos y personas a los medios masivos de comunicación o, más exactamente, como lo ha manifestado el tribunal interamericano en la ya citada OC 5/85, “que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios”, lo que exige “ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad” (párrafo 34)
En el mismo sentido, Carlos S. Nino ha expresado que para que los consensos surjan es necesario el debate de voces múltiples, que puedan expresarse e interactuar en situaciones igualitarias, con idéntica capacidad de introducir temas en la agenda (La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997). Es en este campo de la democracia que no pueden admitirse voces predominantes que oscurezcan el debate público. Vivimos en sociedades pluralistas, diversas, con multiplicidad de opiniones que deben encontrar el lugar mediático donde expresarse
24) Que a diferencia de lo que sucede con la libertad de expresión en su dimensión individual donde -como se dijola actividad regulatoria del Estado es mínima, la faz colectiva exige una protección activa por parte del Estado, por lo que su intervención aquí se intensifica
Los medios de comunicación tienen un rol relevante en la formación del discurso público, motivo por el cual el interés del Estado en la regulación resulta incuestionable. Ello es así, en tanto “[e]n la sociedad actual, los medios de comunicación masiva, como la televisión, radio y prensa, tienen un innegable poder en la formación cultural, política, religiosa, etc. de todos los habitantes. Si estos medios son controlados por un redu- —
Aito de su Tesquicondenario cido número de individuos, o bien por sólo uno, se está, de hecho, creando una sociedad en donde un reducido número de personas, ejercen el control sobre la información, y directa o indirectamente, la opinión que recibe el resto de las personas
Esta carencia de pluralidad en la información es un serio obstáculo para el funcionamiento de la democracia. La democracia necesita del enfrentamiento de ideas, del debate, de la discusión
Cuando este debate no existe o está debilitado debido a que las fuentes de información son limitadas, se ataca directamente el pilar principal del funcionamiento democrático” (Declaración de Principios sobre (Libertad de Expresión, aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre de 2000, principio 12, punto 55)
25) Que en este marco, el Estado puede optar por la forma que estime adecuada para promover las oportunidades reales de expresión por parte de los ciudadanos y robustecer, así, el debate público
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha apuntado que “en los términos amplios de la Convención, la libertad de expresión se puede ver también afectada sin la intervención directa de la acción estatal. Tal supuesto podría llegar a configurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación, se establecen en la práctica medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones” (OC 5/85, párrafo 56). -39-— La intervención estatal activa para la vigencia de la libertad de expresión ha sido también reconocida en numerosas decisiones de la corte interamericana al expresar que la equidad debe regir el flujo informativo. En estos términos, puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas (“Kimel”, párrafo 57; “Tristán Donoso”, párrafo 113; “Ríos y otros”, párrafos 106 y 107; y “Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina”, sentencia del 29 de noviembre de 2011, párrafo 45)
26) Que una de la formas que el Estado podría elegir para asegurar el debate libre y robusto sería la de dejar librado al mercado el funcionamiento de los medios de comunicación e intervenir a través de las leyes que defienden la competencia cuando se produzcan distorsiones -como las formaciones monopólicas u oligopólicas, abuso de posición dominante, etc.- que afecten la pluralidad de voces. Bajo este sistema, el Estado -a través de la autoridad competentepodría castigar aquellos actos o conductas que se constituyan en prácticas restrictivas de la competencia y que puedan resultar perjudiciales a la libertad de expresión en su faz colectiva. Este sistema supone la intervención a posteriori de la autotidad pública, la que trabajará caso por caso para lr corrigiendo las distorsiones que afecten el objetivo buscado
27) Que otra forma que tiene el Estado de asegurar el mayor pluralismo en la expresión de ideas es a través de la sanción de normas que a priori organicen y distribuyan de manera equitativa el acceso de los ciudadanos a los medios masivos de o - . , 2 : Ñ
Año de su Tesguicentenario comunicación. En este supuesto, le corresponde al Estado decidir cuáles serán las pautas que considera más adecuadas para asegurar el debate público y el libre y universal intercambio de ideas
A favor de esta forma de regulación la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos expresó que "es importante desarrollar un marco Jurídico que establezca claras directrices que planteen criterios de balance entre la eficiencia de los mercados de radiodifusión y la pluralidad de la información” y agregó que “las reglas generales de concentración de la propiedad diseñadas para reformar la competencia y proveer a bajo costo mejor servicio, son insuficientes para el sector de la radiodifusión (...). Como resultado, algunos países limitan esta propiedad, por ejemplo, con un número fijo de canales o estableciendo un porcentaje de mercado” (Capítulo IV, apartado d, del Informe 2004)
Desde este punto de vista, la política regulatoria podría establecer la cantidad de licencias de las que un sujeto puede ser titular, porcentuales máximos a nivel nacional y local y todas aquellas limitaciones y combinaciones que considere adecuadas para incentivar el pluralismo en el debate público. Este tipo de política regulatoria del Estado puede recaer sobre licencias de cualquier naturaleza, ya sea que éstas utilicen el espectro radioeléctrico o no. Ello es así, pues el fundamento de la regulación no reside en la naturaleza limitada del espectro como bien público, sino, fundamentalmente, en garantizar la pluralidad y diversidad de voces que el sistema democrático exige, -4]- que se manifiestan tanto en los medios que usan el espectro como en aquellos cuyas tecnologías no utilizan tal espacio
28) Que la libertad de expresión en su faz individual puede lesionarse de manera directa e indirecta. Sobre esta últi- _ ma, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece, en su artículo 13.3, que “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos' usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”
Este modo indirecto de lesionar la libertad de expresión es el que interesa en el caso, dados los términos en que ha sido planteada la cuestión por la actora, cuando sostiene que la ley, al afectar la sustentabilidad económica del grupo, viola su libertad de expresión (conf. escrito de demanda, Ís. 64 vta. y 72 vta., y acta de versión taquigráfica de la audiencia pública celebrada el 29 de agosto de 2013, agrega a fs. 4072/4099, en especial fs. 4072 vta. y 4073)
29) Que de acuerdo con ello, para determinar si en el caso se encuentra comprometida la libertad de expresión del Grupo Clarín deben realizarse las siguientes consideraciones
En el leading case “Editorial Río Negro S.A. c/ Neuquén”, esta Corte ha señalado que los actos indirectos son, en particular, aquellos que se valen de medios económicos para 1imitar la expresión de ideas. En este precedente el Tribunál se —42-—
Sito de su Fesquicentenanio refirió a la influencia del factor económico en la prensa actual, ya que “[l]os medios materiales y técnicos, las redes de información, la ampliación de la tirada, la difusión nacional y hasta internacional de algunos medios, la publicidad y propaganda, etc., han insertado a la prensa en el tejido de complejas relaciones económicas en el que se encuentran las empresas contemporáneas” (Fallos: 330:3908)
En dicho fallo el Tribunal partió de la existencia de conductas del Estado provincial demandado dirigidas a disminuir e interrumpir el otorgamiento de publicidad oficial al medio actor. Sobre la base de esa premisa -la existencia de medidas que de manera desigual afectaban a un sujeto en comparación con otrosexaminó si esas conductas habían importado discriminar al medio, lesionando su libertad de expresión. Por ello el Tribunal. consideró necesario presumir la inconstitucionalidad de las medidas e invertir la carga de la prueba, y exigió al Estado que pruebe la existencia de motivos suficientes que Justificaran la interrupción abrupta de la contratación de la publicidad oficial
Para ello, la Corte -con cita de John Stuart Millestableció que “la carga de la prueba debe recaer sobre aquellos que están en contra de la libertad, es decir, sobre los que están a favor de cualquier restricción o prohibición, ya sea cualquier limitación respecto de la libertad general de la acción humana o respecto de cualquier descalificación o desigualdad de derecho que afecte a una persona o a alguna clase de personas en comparación con otras. La presunción a priori es en fa- —-43- vor de la libertad y de la imparcialidad” (“The Subjection of Women”, Wordsworth Classics of World Literature, 1996, pág
30) Que el criterio expuesto no resulta aplicable a esta causa. En efecto, a diferencia de lo acontecido en el caso “Editorial Río Negro” en el que, según se expresó, existían medidas discriminatorias tomadas por el Estado contra el medio actor -lo que justificaba la sospecha de inconstitucionalidad de dichas medidas con la consiguiente inversión de la carga de la prueba-, en el sub lite la ley en cuestión regula el mercado de medios de comunicación sin efectuar distinción alguna respecto a los sujetos alcanzados por sus disposiciones. En otros términos, la ley 26.522 no establece reglas dirigidas a afectar a un sujeto o alguna clase de sujetos y no a otros. Por el contrario, promueve la libertad de expresión en su faz colectiva estableciendo límites iguales a todos los titulares de licencias
De modo que no corresponde aquí partir de una sospecha de ilegitimidad de la norma con desplazamiento de la carga de la prueba, sino que debe ser el grupo actor quien debe acreditar que la ley afecta sus derechos constitucionales
31) Que a tal fin, según se señaló, la actora argumentó que la ley —especialmente el régimen de multiplicidad de licencias impuesto por el artículo 45- afecta su libertad de expresión porque priva a su parte de sustentabilidad operativa y económica. Para acreditar tal extremo el Grupo Clarín ofreció una pericia económica (agregada a fs. 1840/1898) y otra contable (fs. 1758/1777), cuyas conclusiones resultan necesarias para de
ito de su Fesquicontenario terminar si efectivamente la limitación de licencias quita sustentabilidad económica a su parte
32) Que el perito económico abordó tal cuestión al responder el punto 2 propuesto por la actora, relativo a cómo la aplicación de los artículos 45 y 161 de la ley afecta la sustentabilidad operativa y económica de las empresas que conforman el Grupo Clarín
Una adecuada lectura de la respuesta a este punto, teniendo en cuenta también el resto de las consideraciones realizadas por el perito a lo largo de todo su dictamen, permite extraer dos conclusiones principales. La primera, que la modifi-— cación al régimen de licencias dispuesta por la ley tiene virtualidad para afectar las economías de escala, densidad y alcance propias de toda industria de red, así como las sinergias que se obtienen a partir de la utilización de recursos en forma compartida. Esta afectación se traduciría en un incremento de costos medios y en una reducción de ingresos, lo cual podría generar, a su vez, efectos negativos sobre el acceso al mercado de capitales para el financiamiento de proyectos de inversión y dificultades para el desarrollo de nuevas tecnologías. También podría ocasionar pérdidas en el valor patrimonial de las empresas y en la cotización de las acciones del grupo
La segunda conclusión, que adquiere aquí un valor decisivo, es que no surge de la pericia que las restricciones mencionadas tengan entidad suficiente como para comprometer o poner en riesgo la sustentabilidad económica u operativa de las empre- sas que componen el Grupo Clarín, aun cuando puedan conllevar una disminución de sus beneficios Oo rentabilidad
En efecto, si bien el perito afirma en varias oportunidades que la ley afecta fuertemente la sustentabilidad operativa y económica de las empresas del grupo, un minucioso examen del informe pericial evidencia que se trata de una afirmación dogmática que no ha sido debidamente fundada. Así, por ejemplo, de la respuesta al punto 3 del dictamen, en referencia a los perjuicios que le causaría a la .empresa .Cablevisión S.A. la aplicación de los artículos 45 y 161 de la ley —especialmente, cómo impactarían en su evolución económico-financiera los límites de 24 licencias o del 35% del total de abonadossurge que, a pesar de la reducción de la rentabilidad, la compañía puede restablecer el equilibrio en el flujo de fondos ajustando algunas variables, tales como prescindir de empleados en las regiones en las que dejaría de operar, incrementar los precios del servicio y reducir las inversiones de Capital en forma proporcional a la disminución del tamaño de la empresa
Con respecto a los demás límites de licencias previstos en el artículo 45, el informe señala cuáles serían las pérdidas de ingresos, facturación y rentabilidad para los distintos supuestos que plantea, además de la eventual baja en la calidad de programas y señales, pero en ningún momento hace referencia a que tales pérdidas pudieran afectar la sustentabilidad de las distintas empresas
33) Que a idéntica conclusión cabe arribar con relación a la pericia contable, donde la perito informó acerca de To, ,
las pérdidas que sufriría el Grupo Clarín -y especialmente las empresas Cablevisión S.A. y Multicanal S.A.- en caso de tener que adecuarse a los límites de licencias y registros que fija el artículo 45 de la ley (respuestas a los puntos “e”, “hn”, “i”, “3 y “k” propuestos por la actora). Tampoco allí se realiza consideración alguna que permita siquiera intuir que tales pérdidas podrían llegar a comprometer la sustentabilidad financiera de las empresas actoras
34) Que de todo lo anterior se desprende que no se encuentra probado en autos que la adecuación del Grupo Clarín al régimen de licencias previsto en la ley ponga en riesgo,. desde un punto de vista económico u operativo, la subsistencia del grupo ni de cada una de las empresas que lo integran
35) Que, por otra parte, si la adecuación del grupo actor al límite de licencias que prevé la ley lo tornara inviable desde el punto de vista económico, cabría preguntarse cómo es posible que otros grupos licenciatarios de servicios de comunicación audiovisual que no exceden ese máximo de licencias resulten económicamente sustentables. La realidad muestra que existe en el país una gran cantidad de medios nacionales y locales de pequeñas y medianas dimensiones que operan sin inconvenientes en el sector
36) Que las consideraciones precedentes llevan a concluir que de acuerdo con las constancias de la causa, en el caso no se encuentra afectado el derecho a la libertad de expresión del Grupo Clarín, en tanto no ha sido acreditado que el régimen «4 7]-— de licencias que establece la ley ponga en riesgo su sustentabilidad económica
Corresponde aquí realizar una. aclaración. Si bien en el citado precedente “Editorial Río Negro” el Tribunal no consideró necesaria la asfixia económica o quiebre del medio para tener por configurada una afectación indirecta a su libertad de expresión (considerando 9°), tal conclusión tuvo como premisa fundamental que la medida en examen estaba dirigida exclusivamente a la editorial actora e implicaba un trato desigual e injustificado. Fue por esa razón que el Tribunal entendió que la medida restringía indirectamente su libertad de expresión aun cuando su impacto económico no pusiera en riesgo la subsistencia de la empresa. Pero en el presente caso no se da esa premisa básica, pues la medida que se evalúa consiste en una ley general que promueve la libertad de expresión en su faz colectiva y no genera diferencia alguna entre sus destinatarios. De ahí que, en casos como el presente, la violación indirecta a la libertad de expresión requiere la afectación de la sustentabilidad económica de la empresa
Por consiguiente, habiendo concluido el trámite del juicio, las pruebas producidas permiten ratificar la conclusión a que arribó el Tribunal en su pronunciamiento del 22 de mayo de 2012 en el incidente de medida cautelar, en el sentido que la actora no aportó elemento probatorio alguno que demuestre de qué modo resultaría afectada su libertad de expresión, ni ha acreditado que exista una restricción concreta a dicha libertad que permita invalidar una norma de regulación de la competencia (considerando 10)
Corte Teprema de Justicia de la Nación Slño de u Tesguicentenanio
37) Que se ingresará ahora en el control de constitucionalidad de las normas cuestionadas, según el orden ya indicado. Dicho examen debe efectuarse sobre la base de que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (conf. Fallos: 256:602; 258:
255; 330:855 y 5345, entre muchos otros). |
38) Que para determinar la intensidad con que debe ejercerse el control, cabe tener presente que, por las razones expresadas, no corresponde presumir la inconstitucionalidad de las normas involucradas. Además, el escrutinio debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza y entidad de los derechos en juego: el derecho de propiedad y libre comercio del grupo actor, por un lado, y el derecho a la libertad de expresión en su faz colectiva, por el otro. Cuando lo que está en Juego son normas referidas a cuestiones patrimoniales y restringen derechos de esa naturaleza —-como ocurre en el caso de autos-, el control debe 5er menos intenso, pues cabe reconocer «al legislador un mayor margen de discrecionalidad
Estas pautas permiten descartar un estándar intenso de control, por lo cual no corresponde que el Tribunal revise el requisito de necesidad de los medios seleccionados por el legislador para el cumplimiento de los fines. —-49-—
39) Que para evaluar la razonabilidad del artículo 45 -de acuerdo con los criterios establecidoscorresponde examinar si el medio escogido por el legislador resulta idóneo para alcanzar los fines que se propone y si la restricción que conlleva guarda proporción con los beneficios que se derivan de aquellos fines. Tal análisis presupone identificar claramente los medios elegidos, las restricciones que ellos generan a la actora y los fines que persigue la norma
40) Que en cuanto a los medios escogidos por el legislador, debe tenerse presente que la disposición enjuiciada establece límites a la cantidad de licencias y registros de servicios audiovisuales en cabeza de una misma persona, sea en forma directa o a través de la participación en sociedades titulares de licencias o registros. Dichos límites se fijan en un doble orden: nacional y local
En el orden nacional, una persona puede ser titular de: (a) una licencia de servicio audiovisual sobre soporte satelital, y si ese servicio es por suscripción, no puede acumular otro tipo de licencia; (vb) 10 licencias de radio, televisión abierta y televisión por suscripción con uso de espectro radioeléctrico; y (6) 24 licencias de televisión por suscripción con vínculo físico y sin uso de espectro radioeléctrico, es decir, de televisión por cable. o,
Grupo Clarín SA y otros cf? Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción meramente declarativa
Sño de su Fesquicentenario o En ningún caso la acumulación de licencias puede implicar que una misma persona preste el servicio a más del 35% de habitantes o abonados, según corresponda
En el orden local, los límites a la cantidad de licencias son los siguientes: (a) una licencia de radio AM; (b) una licencia de radio FM, o 2 licencias si existen más de 8 en el área; y. (c) una licencia de televisión por suscripción o una licencia de televisión abierta
En ningún caso se pueden acumular más de 3 licencias en una misma área
Finalmente, la norma fija límites a la cantidad de registros de señales de servicios audiovisuales: (a) los titulares de licencias de radio, televisión abierta y televisión por suscripción con uso de espectro radioeléctrico, sólo pueden tener el registro de una señal; y (b) los titulares de licencias de televisión por suscripción sólo podrán tener el registro de una señal de generación propia
41) Que tales limitaciones —-a la luz del proceso de adecuación previsto en el artículo 161 de la ley, cuya constitucionalidad será examinada más adelante— implica que la actora deberá desprenderse de las licencias y registros que excedan los límites previstos en el artículo 45, lo que podría llegar a generar una restricción sobre su derecho de propiedad que eventualmente se materializaría en pérdidas de ingresos y rentabilidad, según concluyen las pericias económica y contable producidas en autos
42) Que con relación a los fines de la norma, las mencionadas restricciones persiguen como objetivos centrales fomentar la libertad de expresión como bien colectivo y preservar el derecho a la información de todos los individuos. En palabras de la ley, lo que se busca es garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local (artículo 45), así como el desarrollo de mecanismos destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competencia para abaratar, democratizar y universalizar el aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (artículo 1)
Así lo estableció el Poder Ejecutivo Nacional al elevar al Congreso de la Nación el proyecto de ley, cuando expresó que la iniciativa de la regulación buscó “..echar las bases de una legislación moderna dirigida a garantizar el ejercicio universal para todos los ciudadanos del derecho a recibir, difundir e investigar informaciones y opiniones y que constituye también un verdadero pilar de la democracia, garantizando la pluralidad, diversidad y una efectiva libertad de expresión”. Tuvo como objetivo primordial “la sujeción de la propiedad y control de los medios de radiodifusión a normas antimonopólicas y el acceso a una información plural” (Mensaje n* 1139, del 27 de agosto de
2009). -A2- o
Texto extraído del documento oficial del tribunal. Ante cualquier diferencia, prevalece el PDF original.
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